Bundesgerichtshof, Beschluss vom 08.05.2019, Az. 5 StR 146/19

Das [X.] hat den Angeklagten wegen Betruges in 38 Fällen, davon in zehn Fällen in Tateinheit mit Urkundenfälschung, in neun Fällen in Tateinheit mit Fälschung beweiserheblicher Daten, in drei Fällen in Tateinheit mit Missbrauch von Ausweispapieren, in einem Fall in Tateinheit mit Urkundenfälschung und Missbrauch von Ausweispapieren und in einem weiteren Fall in Tateinheit mit Missbrauch von Ausweispapieren und Fälschung beweiserheblicher Daten zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und zehn Monaten verurteilt sowie eine Einziehungsentscheidung und Adhäsionsentscheidungen getroffen. Der [X.] beabsichtigt, die Revision des Angeklagten gemäß dem Antrag des [X.] nach § 349 Abs. 2 StGB zumindest in den Fällen zu verwerfen, in denen der Angeklagte auch wegen Missbrauchs von Ausweispapieren verurteilt worden ist. Er sieht sich hieran jedoch durch entgegenstehende Rechtsprechung jedenfalls des 4. Strafsenats des [X.] ([X.], Urteil vom 4. September 1964 – 4 [X.], [X.]St 20, 17) gehindert.

Das [X.] hat Folgendes festgestellt:

Der mittel- und wohnungslose Angeklagte mietete sich Anfang 2017 im [X.] Hotel      ein. Um sich das dafür notwendige Geld zu beschaffen und weil er Gefallen an einem luxuriösen Lebensstil gefunden hatte, beging er ab Januar 2017 zahlreiche Straftaten.

In einem ersten Tatkomplex (Fälle 1 bis 26) bot er über das [X.] Luxusgüter – zumeist hochwertige Armbanduhren – zum Kauf an, obwohl er diese weder liefern konnte noch wollte. Im Vertrauen auf seine falschen Versprechen überwiesen zahlreiche Käufer den vereinbarten Kaufpreis vorab, erhielten jedoch nicht den gekauften Gegenstand. In einem zweiten Tatkomplex schloss er mit der [X.] eine Reihe von [X.] mit einer Laufzeit von 24 Monaten ab und spiegelte dabei wahrheitswidrig vor, die Verträge würden nach Vertragsschluss von zahlungsfähigen und -willigen [X.] übernommen. In diesem Zusammenhang legte er den Mitarbeitern der [X.] gefälschte Dokumente und Kopien von gefälschten Dokumenten vor, fälschte Unterschriften und erhielt zahlreiche hochwertige Mobiltelefone, ohne dass der [X.] ein entsprechender Gegenwert zufloss. Bei einer Durchsuchung wurden in dem vom Angeklagten genutzten Hotelzimmer diverse für seine Taten genutzte, teils gefälschte Identitätsdokumente gefunden.

Soweit ein jeweils tateinheitlicher Schuldspruch wegen Missbrauchs von Ausweispapieren erfolgt ist, hat die [X.] folgende Feststellungen getroffen:

1. Am 28. Mai 2017 trat der Angeklagte auf dem Online-Markt „Uhrforum“ unter dem Namen „     M.    “ auf und übersandte im Rahmen von Verkaufsgesprächen über eine Herrenarmbanduhr „[X.]“ an den Kaufinteressenten die elektronische Datei des Personalausweises von     M.     , um über seine Identität zu täuschen.     M.     hatte seinen Ausweis einige Monate zuvor verloren; wie der Angeklagte in den Besitz des Ausweises kam, ließ sich nicht aufklären. Der Geschädigte überwies an den Angeklagten 7.800 Euro.

2. Am 13. Januar 2018 trat der Angeklagte gegenüber einem Kaufinteressenten als „       S.       “ auf und übersandte zur Täuschung über seine Identität eine digitale Lichtbilddatei des Personalausweises von       S.        , woraufhin ihm der Käufer 6.750 Euro für eine Herrenarmbanduhr „[X.]“ überwies.        S.       hatte dem Angeklagten rund zwei Monate zuvor im Rahmen von Verkaufsverhandlungen eine digitale Lichtbilddatei seines Ausweises übersandt.

3. Am 7. Februar 2018 trat der Angeklagte gegenüber einem weiteren Kaufinteressenten wiederum als „       S.       “ auf und übersandte zur Täuschung über seine Identität eine digitale Lichtbilddatei des Personalausweises von        S.       , woraufhin ihm der Käufer 3.500 Euro für eine Herrenarmbanduhr „[X.]“ überwies.

4. Mit Rahmenvertrag vom 8. Mai 2018 erhielt der Angeklagte von der [X.] fünf [X.] im Wert von 5.749,75 Euro, für die er 999,75 Euro in bar zahlte. Später reichte er fünf Übernahmeverträge ein, die angeblich von „       C.    “, tatsächlich aber vom Angeklagten unterschrieben waren. Dabei legte er ohne dessen Wissen und Billigung die Kopie einer echten [X.] Identitätskarte         [X.] vor.

5. Mit Rahmenvertrag vom 11. Mai 2018 erhielt der Angeklagte von der [X.] fünf [X.] im Wert von 5.749,75 Euro, für die er 999,75 Euro in bar zahlte. Später reichte er fünf Übernahmeverträge online ein, die angeblich von „      Si.     “, tatsächlich aber von ihm unterschrieben worden waren. Neben einer gefälschten Meldebestätigung übersandte er online ohne Wissen und Billigung des Betroffenen eine Bilddatei der echten [X.] Identitätskarte       Si.      s.

Die jeweils tateinheitlichen Schuldsprüche wegen Missbrauchs von Ausweispapieren sind nach Ansicht des [X.]s rechtsfehlerfrei getroffen.

1. Der Angeklagte hat in allen fünf Fällen jeweils zur Täuschung über seine Identität (vgl. hierzu [X.], Urteile vom 5. April 1961 – 2 StR 71/61, [X.]St 16, 33, 34; vom 15. November 1968 – 4 [X.], bei [X.], [X.] 1969, 360; vom 3. November 1981 – 5 [X.]) ein für einen anderen ausgestelltes echtes Ausweispapier gebraucht, um einen Vertragspartner zu einem rechtserheblichen Verhalten zu veranlassen.

Der Begriff des [X.] ist nach Auffassung des [X.]s in § 281 Abs. 1 Satz 1 StGB wie in § 267 Abs. 1 StGB auszulegen. Nach ständiger Rechtsprechung des [X.] macht von einer Urkunde Gebrauch, wer dem zu täuschenden Gegenüber die sinnliche Wahrnehmung der Urkunde ermöglicht (vgl. nur [X.], Urteile vom 20. März 1951 – 2 StR 38/51, [X.]St 1, 117, 120; vom 11. Dezember 1951 – 1 StR 567/51, [X.]St 2, 50, 52; vom 21. Dezember 1988 – 2 [X.], [X.]St 36, 64, 65; vgl. bereits [X.], 144, 146 f.; 66, 298, 312 f.). Dies kann auch dadurch geschehen, dass der Täter dem zu [X.] eine Fotokopie oder ein Lichtbild einer – in dieser Weise körperlich tatsächlich vorhandenen – Urkunde zugänglich macht, denn hierdurch wird die sinnliche Wahrnehmung der abgebildeten Urkunde selbst ermöglicht (st. Rspr., vgl. nur [X.], Urteile vom 30. November 1953 – 1 [X.], [X.]St 5, 291, 292; vom 11. Mai 1971 – 1 [X.], [X.]St 24, 140, 142; vom 23. September 2015 – 2 [X.], [X.], 884, 886; Beschluss vom 2. Mai 2001 – 2 StR 149/01, [X.]R StGB § 267 Abs. 1 Gebrauchmachen 4; vgl. bereits [X.], 228).

Nach diesen Maßstäben erfüllen die Übersendung einer Lichtbilddatei (Fälle 1 bis 3 und 5) und die Vorlage der Kopie eines echten Ausweises (Fall 4) jeweils die Alternative des [X.]. Die übrigen Voraussetzungen von § 281 Abs. 1 Satz 1 StGB sind in diesen Fällen ebenfalls erfüllt.

2. An dieser Auslegung sieht sich der [X.] jedenfalls durch die Entscheidung des 4. Strafsenats des [X.] ([X.], Urteil vom 4. September 1964 – 4 [X.], [X.]St 20, 17) gehindert.

Der 4. Strafsenat hat entschieden, dass der Begriff des Gebrauchmachens in § 281 Abs. 1 Satz 1 StGB anders als in § 267 Abs. 1 StGB auszulegen sei. Wer nur die unbeglaubigte Kopie eines Ausweispapiers oder einer diesem gleichgestellten Urkunde vorlege, könne nicht wegen [X.] bestraft werden. Doch sei er wegen Versuchs strafbar, wenn er bei Vorlegung der Fotokopie bereit sei, auf Verlangen auch die Urschrift vorzuweisen. § 281 StGB stelle jeweils nur den Missbrauch von Urschriften, nicht auch denjenigen von [X.] unter Strafe. Nur die Prüfung der Urschrift ermögliche es, die Urkunde in allen Einzelheiten und Besonderheiten vollständig wahrzunehmen und kritisch zu beurteilen, bloße Fotokopien erfüllten diesen Zweck nicht. Das Gesetz setze das Gebrauchmachen von der Urschrift voraus. Der Rechtsverkehr verdiene keinen besonderen Schutz, wenn er nicht die Vorlage der Urschrift fordere.

Das Schrifttum hat sich dieser Entscheidung, in der sich der 4. Strafsenat ausdrücklich gegen die bisherige Rechtsprechung zum Gebrauchmachen von einer Urkunde durch Vorlage einer Fotokopie im Rahmen von § 267 Abs. 1 StGB wendet, ganz überwiegend angeschlossen (vgl. [X.]/[X.], 12. Aufl., § 281 Rn. 9; [X.]/[X.]/[X.]/[X.], 30. Aufl., § 281 Rn. 5; MüKo-StGB/[X.], 3. Aufl., § 281 Rn. 8; NK-StGB/Puppe/[X.], 5. Aufl., § 281 Rn. 7; [X.]/[X.], 4. Aufl., § 281 Rn. 6; [X.]/[X.]/[X.], 29. Aufl., § 281 Rn. 3; [X.] [X.] 1997, 525, 535 f.; [X.], JA 2013, 433, 436; a.A. wohl [X.], 66. Aufl., § 281 Rn. 3 i.V.m. § 267 Rn. 36; BeckOK-StGB/Weidemann, Stand 1. Mai 2019, § 281 Rn. 6 i.V.m. § 267 Rn. 29).

3. Diese Rechtsauffassung überzeugt den anfragenden [X.] nicht:

a) Aus dem Wortlaut von § 281 Abs. 1 Satz 1 StGB ergibt sich keine Einschränkung der Tathandlung auf besondere Formen des Gebrauchs eines Ausweispapiers. Wie bereits das [X.] – und ihm folgend der [X.] – überzeugend herausgearbeitet haben, gebraucht eine Urkunde, wer deren sinnliche Wahrnehmung ermöglicht, also die Urkunde zur Kenntnis der zu täuschenden Person bringt (vgl. [X.], 144, 146 f.; 66, 298, 312 f.; [X.], Urteile vom 20. März 1951 – 2 StR 38/51, [X.]St 1, 117, 120; vom 11. Dezember 1951 – 1 StR 567/51, [X.]St 2, 50, 52; vom 21. Dezember 1988 – 2 [X.], [X.]St 36, 64, 65). Nach dem allgemeinen Sprachgebrauch kann dies auch vermittelt wie etwa durch Vorlage eines Abbildes geschehen, denn dass die Urkunde unmittelbar dem zu [X.] in die Hand gegeben werden muss, setzt der Begriff des [X.] als solcher nicht voraus (vgl. [X.], 228, 230 f.; [X.], Urteile vom 30. November 1953 – 1 [X.], [X.]St 5, 291, 292; vom 11. Mai 1971 – 1 [X.], [X.]St 24, 140, 142).

b) Nach der Gesetzessystematik und dem Willen des Gesetzgebers ist der Begriff „gebraucht“ in § 281 Abs. 1 Satz 1 StGB wie in § 267 Abs. 1 StGB auszulegen.

aa) Die gleichlautende Verwendung desselben Begriffs in zwei Strafnormen, die im selben Abschnitt des Besonderen Teils des Strafgesetzbuchs stehen, legt nahe, dass der Begriff in beiden Tatbeständen gleich ausgelegt wird. Auch der 4. Strafsenat geht in seiner Entscheidung zu § 281 StGB davon aus, dass es erwünscht sei, dieselben Begriffe in den einschlägigen Strafvorschriften übereinstimmend auszulegen ([X.], Urteil vom 4. September 1964 – 4 [X.], [X.]St 20, 17, 20).

bb) Dies entspricht auch dem Willen des historischen Gesetzgebers. Mit seiner Einführung ersetzte § 281 StGB den Übertretungstatbestand in § 363 Abs. 2 StGB. Schon dieser verwendete die identische Bezeichnung der Tathandlung wie der damalige § 267 StGB („Gebrauch macht“, vgl. RGBl. 1876, [X.], 113; vgl. zur Gesetzgebungsgeschichte auch [X.], [X.] 1963, 363). Nach damaligen Verständnis sollte der Ausdruck „Gebrauchen“ in dem neuen § 281 Abs. 1 StGB dasselbe wie „Gebrauch-Machen“ in § 267 StGB bedeuten (vgl. [X.], [X.] 1942, 710; vgl. auch [X.], [X.] 1941, 2145, 2149). Zudem wurde ausdrücklich auf die Rechtsprechung des [X.]s ([X.], 228, 230) Bezug genommen, wonach auch der Gebrauch eines Lichtbildes ausreichend sei; es müsse nicht das [X.] verwendet werden (vgl. [X.], Band II Rechtspflege, Stand Oktober 1941, S. 181 Nr. 8 zu § 281 StGB). Der Gesetzgeber war mithin nicht der Auffassung, dass § 281 StGB den unmittelbaren Gebrauch der Urschrift voraussetze (vgl. [X.], Urteil vom 12. Januar 1965 – 1 [X.], NJW 1965, 642).

c) Diese Auslegung wird auch dem Sinn und Zweck von § 281 StGB gerecht.

Die Strafvorschrift dient dem Schutz des Rechtsverkehrs durch [X.]. Wer ein für einen anderen ausgestelltes echtes Ausweispapier (oder ein diesem gleichgestelltes Papier) im Rechtsverkehr zur Täuschung über seine Identität nutzt, macht sich die besondere Beweiswirkung des [X.] zunutze. Der Rechtsverkehr vertraut aber besonders darauf, dass nur derjenige zum Identitätsnachweis ein amtliches (oder gleichgestelltes) Ausweispapier nutzt, der berechtigter Inhaber ist. Dieses besondere Vertrauen wird ebenfalls beeinträchtigt, wenn der Täter als angeblich berechtigter Inhaber das Ausweispapier eines anderen durch Übersendung oder Vorlage einer elektronischen Bilddatei oder einer Kopie nutzt und in dieser Weise über seine Identität täuscht.

Heute ist im Rechtsverkehr – auch im Verkehr mit Behörden – ganz weitgehend die elektronische Kommunikation üblich, bei der verbreitet digitale Kopien von Urkunden verwendet werden (vgl. nur [X.], Beschluss vom 19. Juni 2018 – 4 [X.], NStZ-RR 2018, 308). Dies betrifft gerade auch die Verwendung von Ausweispapieren, an deren Übermittlung zur Identitätsprüfung der Rechtsverkehr ein besonderes Interesse hat. Schon das [X.] hat darauf hingewiesen, dass die Art und Weise, in der ein Gegenstand sinnlich wahrnehmbar gemacht werden kann, von den Hilfsmitteln abhängt, die nach dem jeweiligen Stand der Wissenschaft und Technik zur Verfügung stehen (vgl. [X.], 228, 230).

Der Gesetzgeber hat auf die technisch veränderten Rahmenbedingungen reagiert und durch das Gesetz zur Förderung des elektronischen Identitätsnachweises vom 7. Juli 2017 ([X.]) in § 18 Abs. 3 [X.] und § 20 Abs. 2 PAuswG das Ablichten von Pässen und Personalausweisen erstmals ausdrücklich erlaubt. Zur Begründung hat er auf das berechtigte Interesse des behördlichen und privaten Rechtsverkehrs an der Verwendung von fotokopierten, fotografierten oder eingescannten Ausweisen verwiesen (vgl. BT-Drucks. 18/11279, [X.], 33). Die Prüfung gewisser Echtheitsmerkmale kann auch anhand solcher Ablichtungen erfolgen.

4. Vor allem aufgrund der veränderten Rahmenbedingungen hält es der [X.] nicht mehr für angemessen, das Merkmal „gebrauchen“ in § 281 Abs. 1 Satz 1 StGB anders als in § 267 Abs. 1 StGB auszulegen. Er fragt daher insbesondere beim 4. Strafsenat an, ob dieser an seiner entgegenstehenden Rechtsauffassung festhält. Dem [X.] ist zwar keine Rechtsprechung anderer [X.]e bekannt, die seiner Entscheidung tragend entgegenstehen, er fragt aber auch bei diesen vorsorglich an, ob sie etwa entgegenstehende Rechtsprechung aufgeben.