Bundespatentgericht, Beschluss vom 21.12.2016, Az. 26 W (pat) 542/14

Beim [X.] ([X.]) ist am 15. März 2012 unter der Nummer 30 2012 020 384.1 das [X.]eichen

[X.] * [X.]

für die Waren der

Klasse 16: Flaschenverpackungen aus Pappe oder Papier; Folien aus Kunststoff für Verpackungszwecke; Karten (Anzeige) [Papeteriewaren]; Kartonagen; Packpapier; Papier- und Schreibwaren; Papierbänder; Papierservietten; Postkarten; Prospekte; Schachteln aus Papier oder Pappe; Schablonen (Papier- und Schreibwaren); Schilder aus Papier oder Pappe;

Klasse 20: Flaschenverpackungen aus Holz; Flaschenstöpsel, -korken; Flaschenverschlüsse; Fässer, nicht aus Metall; Kappen (Flaschen-), nicht aus Metall; Kappen ([X.]), nicht aus Metall; Kästen, Kisten und Dosen aus Holz oder Kunststoff; Klärbottiche (Wein-) aus Holz; Plakattafeln aus Holz oder Kunststoff; Schilder aus Holz oder Kunststoff;

Klasse 33: Alkoholische Getränke (ausgenommen Biere), insbesondere Wein und Sekt

zur Eintragung in das beim [X.] ([X.]) geführte Register angemeldet worden.

* “ in der [X.] sei nicht geeignet, vom beschreibenden Sinngehalt wegzuführen.

Dagegen wendet sich der Anmelder mit der Beschwerde. Er ist der Ansicht, zwischen dem angemeldeten [X.]eichen und der Herkunftsbezeichnung „[X.]“ für [X.] AOP-Weine bestünden ausreichende Unterschiede. Die Herkunftsbezeichnung „[X.]“ werde stets zusammen und mit einem Accent circonflexe auf dem ersten „A“ geschrieben. Der in dem Anmeldezeichen enthaltene Stern trenne die Wortbestandteile „[X.]“ und „Eau“ deutlich. „[X.]“ sei ein aus dem [X.] entlehnter Begriff mit der Bedeutung „(Kurz-) Gespräch“, „Eau“ habe die Bedeutung „Wasser“ und sei dem [X.] Verkehr aus Begriffen wie „Eau de vie“ oder „Eau de toilette“ bekannt. Die Kombination der beiden Wörter, die wegen des trennenden Bildelements als solche sofort erkennbar seien, ergebe den neuen Gesamtbegriff „[X.]“ oder „Quatschwasser“, der in verschiedenen [X.] Regionen Verwendung finde und nicht fernliege, weil insbesondere Wein die Eigenschaft zugesprochen werde, den Menschen bei seinem [X.] in erhöhte Kommunikationsbereitschaft zu versetzen. Auch das [X.] [X.], das am 10. Januar 2012 eine mit „[X.] * [X.] Schembs“ gekennzeichnete Flasche zur lebensmittelchemischen Untersuchung entnommen habe, habe gegen die Verwendung des angemeldeten [X.] keine Bedenken geäußert, so dass ein Mindestmaß an Unterscheidungskraft gegeben sei. Mit der Bedeutung „Katze-Wasser“ oder „[X.]“ habe das beanspruchte Kunstwort keinen die Waren beschreibenden Begriffsgehalt. Die Markenstelle habe die Anforderungen an die Eigenart des angemeldeten [X.]eichens überspannt. Es bedürfe wie in der Entscheidung des [X.] zu „Link Economy“ ([X.], 270) mehrerer gedanklicher Schritte des angesprochenen Verkehrs, um in der angemeldeten Wortkombination den [X.]n Begriff „château“ zu erkennen. [X.] sei die beanspruchte Wortkombination eine im Inland gebräuchliche Bezeichnung. Wie bei „[X.]“ ([X.] [X.], 731) sei das Anmeldezeichen nicht nur eine geringfügige Abwandlung des [X.]n Wortes „château“. Das angemeldete Kunstwort werde zudem von ihm schon seit 2011 umfangreich benutzt, er trete alljährlich auf der weltweit größten [X.] „[X.]“ in [X.] auf und das [X.]eichen erscheine in allen Katalogen und sonstigen Medien. Ferner gebe es weder Einwände von Wettbewerbern noch von [X.] oder [X.]n Kontrollorganen.

Der Anmelder beantragt sinngemäß,

den Beschluss der Markenstelle für Klasse 33 des [X.] vom 5. August 2014 aufzuheben.

Ferner regt er die [X.]ulassung der Rechtsbeschwerde zwecks Fortbildung des Rechts nach § 83 Abs. 2 Nr. 2 [X.] an.

Der [X.] hat mit Schreiben vom 7. Juli 2016 darauf hingewiesen, dass das Verfahren vor der Markenstelle des [X.] an einem wesentlichen Mangel leide, der nach § 70 Abs. 3 Nr. 2 [X.] zur Aufhebung des Beschlusses vom 5. August 2014 und zur [X.]urückverweisung der Sache an das [X.] berechtige, dass der [X.] jedoch nur dann eine [X.]urückverweisung vornehmen werde, wenn der Anmelder dies anrege. [X.]ugleich hat der [X.] in diesem Schreiben, dem umfangreiche Recherchebelege beigefügt waren ([X.]e 1 – 3, [X.]. 28 – 58 [X.]), und im Schreiben vom 22. November 2016 auf seine vorläufige Rechtsauffassung in der Sache hingewiesen und dem Anmelder Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Akteninhalt Bezug genommen.

Die nach § 66 Abs. 1 i. V. m. § 64 Abs. 6 [X.] statthafte Beschwerde ist zulässig, aber nur begründet, soweit sie sich gegen die [X.]urückweisung des angemeldeten [X.] für die im Tenor genannten Waren der Klassen 16 und 20 richtet, im Übrigen jedoch unbegründet.

1. Das Verfahren vor dem [X.] leidet an einem wesentlichen Mangel im Sinne des § 70 Abs. 3 Nr. 2 [X.].

Klasse 29 und Dienstleistungen der Klasse 43 und nicht mit dem angemeldeten Verzeichnis, das aus Waren der Klassen 16, 20 und 33 besteht.

b) [X.]udem geht er mit der vollumfänglichen [X.]urückweisung der Anmeldung über den Umfang der Beanstandung der Marke im Amtsbescheid vom 13. August 2012, die nur die Waren der Klasse 33 „

c) Auf Grund dieser wesentlichen Verfahrens- und [X.] bestand für den [X.] gemäß § 70 Abs. 3 Nr. 2 [X.] auch die Möglichkeit, den angefochtenen Beschluss aufzuheben und die Sache ohne eigene Sachentscheidung an das [X.] zurückzuverweisen. Hiervon hat der [X.] nach Abwägung zwischen dem Interesse an einer erneuten Befassung des [X.] mit der Sache einerseits und der Beschleunigung des schon seit Oktober 2014 anhängigen Verfahrens andererseits jedoch abgesehen, nachdem die Sache entscheidungsreif ist und auch der Anmelder nach Hinweis auf die Möglichkeit der [X.]urückverweisung keinen entsprechenden Antrag gestellt hat.

[X.] * [X.]“ fehlt für die Waren der

Klasse 16:

Flaschenverpackungen aus Pappe oder Papier; Kartonagen; Postkarten; Prospekte; Schachteln aus Papier oder Pappe;

Klasse 20:

Flaschenverpackungen aus Holz; Flaschenstöpsel, -korken; Flaschenverschlüsse; Fässer, nicht aus Metall; Kappen (Flaschen-), nicht aus Metall; Kappen ([X.]), nicht aus Metall; Kästen, Kisten und Dosen aus Holz oder Kunststoff; Klärbottiche (Wein-) aus Holz;

Klasse 33:

Alkoholische Getränke (ausgenommen Biere), insbesondere Wein und Sekt

jegliche Unterscheidungskraft (§ 8 Abs. 2 Nr. 1 [X.]).

a) Unterscheidungskraft im Sinne von § 8 Abs. 2 Nr. 1 [X.] ist die einer Marke innewohnende (konkrete) Eignung, vom Verkehr als Unterscheidungsmittel aufgefasst zu werden, das die in Rede stehenden Waren oder Dienstleistungen als von einem bestimmten Unternehmen stammend kennzeichnet und diese Waren oder Dienstleistungen somit von denjenigen anderer Unternehmen unterscheidet ([X.] [X.], 1198, 1201 [X.]. 59 f. – [X.]]; [X.] GRUR 2016, 934 [X.]. 9 – [X.]; [X.], 173, 174 [X.]. 15 – for you). Denn die Hauptfunktion der Marke besteht darin, die Ursprungsidentität der gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen zu gewährleisten ([X.] GRUR 2010, 228 [X.]. 33 - [X.]/[X.] [Vorsprung durch Technik]; [X.] a. a. O. – [X.]; a. a. O. – for you). Da allein das Fehlen jeglicher Unterscheidungskraft ein Eintragungshindernis begründet, ist nach der Rechtsprechung des [X.] ein großzügiger Maßstab anzulegen, so dass jede auch noch so geringe Unterscheidungskraft genügt, um das Schutzhindernis zu überwinden ([X.] a. a. O. – [X.]; a. a. O. – for you). Ebenso ist zu berücksichtigen, dass der Verkehr ein als Marke verwendetes [X.]eichen in seiner Gesamtheit mit allen seinen Bestandteilen so aufnimmt, wie es ihm entgegentritt, ohne es einer analysierenden Betrachtungsweise zu unterziehen ([X.] GRUR 2004, 428 [X.]. 53 - [X.]; [X.] a. a. [X.]. 10 – [X.]; a. a. [X.]. 16 – for you).

Maßgeblich für die Beurteilung der Unterscheidungskraft zum relevanten Anmeldezeitpunkt ([X.] [X.], 1143, 1144, [X.]. 15 – Aus Akten werden Fakten) sind einerseits die beanspruchten Waren oder Dienstleistungen und andererseits die Auffassung der beteiligten inländischen Verkehrskreise, wobei auf die Wahrnehmung des Handels und/oder des normal informierten, angemessen aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbrauchers der fraglichen Waren oder Dienstleistungen abzustellen ist ([X.] GRUR 2006, 411 [X.]. 24 - Matratzen Concord/[X.]; [X.] GRUR 2014, 376 [X.]. 11 - grill meister).

Ausgehend hiervon besitzen Wortzeichen dann keine Unterscheidungskraft, wenn ihnen die angesprochenen Verkehrskreise lediglich einen im Vordergrund stehenden beschreibenden Begriffsinhalt zuordnen ([X.] GRUR 2004, 674, [X.]. 86 - Postkantoor; [X.] [X.], 270 [X.]. 11 - Link economy) oder wenn diese aus gebräuchlichen Wörtern oder Wendungen der [X.] Sprache oder einer bekannten Fremdsprache bestehen, die vom Verkehr - etwa auch wegen einer entsprechenden Verwendung in der Werbung - stets nur als solche und nicht als Unterscheidungsmittel verstanden werden ([X.] a. a. [X.]. 12 – [X.]; GRUR 2014, 872, 874 [X.]. 21 - [X.]). Darüber hinaus besitzen keine Unterscheidungskraft vor allem auch [X.]eichen, die sich auf Umstände beziehen, welche die beanspruchten Waren und Dienstleistungen zwar nicht unmittelbar betreffen, durch die aber ein enger beschreibender Bezug zu diesen hergestellt wird und die sich damit in einer beschreibenden Angabe erschöpfen ([X.] GRUR 2014, 1204 [X.]. 12 - [X.]Congress). Hierfür reicht es aus, dass ein Wortzeichen, selbst wenn es bislang für die beanspruchten Waren und Dienstleistungen nicht beschreibend verwendet wurde oder es sich gar um eine sprachliche Neuschöpfung handelt, in einer seiner möglichen Bedeutungen ein Merkmal dieser Waren und Dienstleistungen bezeichnen kann ([X.] GRUR 2004, 146 [X.]. 32 - [X.]); dies gilt auch für ein zusammengesetztes [X.]eichen, das aus mehreren Begriffen besteht, die nach diesen Vorgaben für sich genommen schutzunfähig sind. Der Charakter einer [X.] entfällt bei der [X.]usammenfügung beschreibender Begriffe jedoch dann, wenn die beschreibenden Angaben durch die Kombination eine ungewöhnliche Änderung erfahren, die hinreichend weit von der [X.] wegführt ([X.] [X.] 2007, 204 [X.]. 77 f. - [X.]; [X.] a. a. [X.]. 16 - [X.]Congress).

b) Diesen Anforderungen an die Unterscheidungskraft genügt das beanspruchte Wortzeichen für die zuvor unter 2. aufgeführten Waren nicht. Die von diesen Produkten angesprochenen Verkehrskreise – sowohl mit der Getränkeherstellung, dem Getränkevertrieb und der Getränkeverpackung befasste Fachkreise als auch die Endverbraucher – werden in der angemeldeten Wortfolge in Bezug auf die versagten Waren wegen des darin enthaltenen, im Vordergrund stehenden beschreibenden [X.] keinen Hinweis auf die Herkunft aus einem bestimmten Unternehmen erkennen.

aa) Das Anmeldezeichen besteht aus den beiden durch ein Sternchen getrennten Wortbestandteilen „[X.]“ und „[X.]“, die beide dem [X.]n Grundwortschatz angehören, wobei „[X.]“ „Katze“ oder „Kater“ bedeutet, während „[X.]“ mit „Wasser“ zu übersetzen ist. Das Wort „[X.]“ hat zudem in der [X.] die Bedeutung „Gespräch“ und hat in dieser Bedeutung auch Eingang in den [X.] Sprachgebrauch gefunden.

*), ist ein typografisches [X.]eichen in Form eines fünf- oder sechsstrahligen Sterns (https://de.wikipedia.org/ wiki/[X.]), Anlage 1 zum gerichtlichen Hinweis vom 7. Juli 2016) meist als Hinweis auf eine Fußnote bzw. als Kennzeichnung von erschlossenen, nicht belegten Wortformen (http://www.duden.de/rechtschreibung/[X.], Anlage 2 zum gerichtlichen Hinweis vom 7. Juli 2016). In der Mitte der beanspruchten Wortfolge „[X.] * [X.]“ dient es der optischen [X.]äsur.

[X.] * [X.]“ in Bezug auf die versagten alkoholischen Getränke nebst ihren Verpackungen nicht als eine Abfolge der Wörter „[X.]“ und „eau“ , sondern als das Wort „[X.]eau“, die französische Bezeichnung für ein „Schloss, Herrenhaus, Landgut, Weingut“ (http://www.duden.de/rechtschreibung/[X.]eau; [X.]/wiki/Château, [X.] 3 zum gerichtlichen Hinweis vom 7. Juli 2016), verstehen.

aaa) Denn auch das Substantiv „château“ stammt aus dem [X.]n Grundwortschatz und ist in dieser Bedeutung mit und ohne den Accent circonflexe sogar in die [X.] eingegangen (http://www.duden.de/rechtschreibung/[X.]eau). Dieser Begriff bezeichnet nicht nur das Weingut, sondern auch den davon stammenden Wein, wie eine Recherche des [X.]s in [X.] und in der [X.] festgestellt hat (www.ps-wein_info/weinwissen/c/chateau; [X.]; [X.], [X.], 1974, S. 38 – 44; [X.], Das [X.], 1995, S. 241 f.; [X.], [X.], 2000, S. 51; [X.], Wein von A bis [X.], 2002, S. 68 – 71; [X.], Wein, 2005, S. 106, [X.] 4 zum gerichtlichen Hinweis vom 7. Juli 2016). Danach findet man die Bezeichnung „château“ für Weingüter und Wein nicht nur in [X.], sondern auch in anderen [X.]n Weinbaugebieten. Die [X.]ahl der so bezeichneten Weingüter beträgt fast 3.000.

bbb) Entgegen der Ansicht des Anmelders verhindert die visuelle Unterbrechung durch das fünfstrahlige Sternchen nicht, dass die angesprochenen Verkehrskreise den ihnen geläufigen (Gesamt-) Begriff für „Schloss“ oder „Land- und Weingut“ und den davon stammenden Wein, wahrnehmen. Denn nur dieser liegt in Bezug auf die versagten Waren aufgrund seiner Bekanntheit wirklich nahe, weshalb es zu seiner begrifflichen Erfassung auch weder einer gedanklichen Analyse des angemeldeten [X.]eichens noch mehrerer gedanklicher Schritte bedarf. Dies gilt erst recht für den Weinfachhandel, dessen Verständnis allein von ausschlaggebender Bedeutung sein kann ([X.] GRUR 2004, 682 [X.]. 26 - Bostongurka; [X.] W (pat) 550/10 – Responsible Furniture; [X.] 2007, 527, 529 f. – [X.]; 24 W (pat) 18/13 – CID).

Ohne Fußnoten- oder Platzhalterfunktion wird der [X.] nur als eine weitere werbeübliche Variante aufgefasst, die dazu dienen soll, die Aufmerksamkeit des Kunden zu erregen, so dass er nicht dazu geeignet ist, dem in Bezug auf die zu versagenden Waren beschreibenden Anmeldezeichen Schutzfähigkeit zu verleihen.

Die schutzsuchende Wortfolge erschöpft sich somit in einer Sachaussage über die Art und den Gegenstand der in Rede stehenden Produkte oder stellt einen engen beschreibenden Bezug zu ihnen her.

ccc) Der Fall liegt hier anders als bei der vom Anmelder angeführten Entscheidung des [X.] zu „Link Economy“ ([X.], 270).

Die beiden [X.] Wörter „Link“ mit der Bedeutung „Verbindung“, „verbinden“ oder als Kurzform für Hyperlink und „economy“ für „Wirtschaft“, „Ökonomie“ oder „Wirtschaftlichkeit“ hatten in ihrer Kombination im Gegensatz zum vorliegenden Fall keine sich aufdrängende und ohne Unklarheiten erfassbare beschreibende Bedeutung für die dort in Rede stehenden Waren und Dienstleistungen. Die Wortfolge „Link Economy“ konnte nämlich „Tätigkeiten im [X.] und ihre wirtschaftliche Bedeutung“ oder „die Wirtschaftlichkeit von Links“ bezeichnen. Sie konnte aber auch im Sinne von „Wirtschaftlichkeit einer Verlinkung im [X.]“ zu verstehen sein, die vom Grad der Verlinkung abhängende Wirtschaftlichkeit beschreiben oder den „Wert einer [X.]seite“ benennen.

ddd) Auch die Entscheidung des [X.] zu „[X.]“ ([X.], 731) rechtfertigt keine andere Entscheidung.

Während es dort um die Frage ging, ob „[X.]“ vom Verkehr als verkürzte Beschreibung für die Ware „[X.]skop“ wahrgenommen wird, liegt hier gar keine verkürzte Bezeichnung vor.

[X.] * [X.]“ unmittelbar beschrieben, weil sie von einem (französischen) Wein- oder Landgut stammen können.

ee) Die in Klasse 16 beanspruchten Produkte „

[X.] * [X.]“ auch insoweit als reinen Sachhinweis und nicht als betrieblichen Herkunftshinweis auffassen wird.

gg) Unterscheidungskraft fehlt dem Anmeldezeichen aber auch für die Waren „

hh) Der Verweis des Anmelders darauf, dass das [X.] [X.] gegen die Verwendung des angemeldeten [X.]eichens keine Bedenken habe, vermag eine für ihn günstigere Beurteilung nicht zu begründen, weil Gegenstand der Prüfung durch das [X.] nicht die Beurteilung der markenrechtlichen Unterscheidungskraft des angemeldeten [X.]eichens gemäß § 8 Abs. 2 Nr. 1 [X.], sondern die Vereinbarkeit dieses [X.]eichens mit weinrechtlichen Bestimmungen ist.

ii) Die Ausführungen des Anmelders, das angemeldete Wortzeichen werde von ihm schon seit 2011 umfangreich benutzt, er trete alljährlich auf der weltweit größten [X.] „[X.]“ in [X.] auf und das [X.]eichen erscheine in allen Katalogen und sonstigen Medien, reichen mangels hinreichender Substantiierung und fehlender Belege nicht aus, um eine – auch nicht ausdrücklich geltend gemachte – Verkehrsdurchsetzung nach § 8 Abs. 3 [X.] feststellen zu können.

3. Da schon das Schutzhindernis nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 [X.] vorliegt, kann dahinstehen, ob das angemeldete [X.]eichen darüber hinaus gemäß § 8 Abs. 2 Nr. 2 [X.] für die fraglichen Waren freihaltungsbedürftig ist.

4. Dagegen fehlt dem angemeldeten Wortzeichen für die im Tenor genannten Waren der

Klasse 16:

Folien aus Kunststoff für Verpackungszwecke; Karten (Anzeige-) [Papeteriewaren]; Packpapier; Papier- und Schreibwaren; Papierbänder; Papierservietten; Schablonen (Papier- und Schreibwaren); Schilder aus Papier oder Pappe;

und der

Klasse 20:

Plakattafeln aus Holz oder Kunststoff; Schilder aus Holz oder Kunststoff

nicht jegliche Unterscheidungskraft, weil es diese Waren ihrer Art, ihrer Beschaffenheit, ihrer geografischen Herkunft, ihrer Bestimmung oder ihren sonstigen Eigenschaften nach weder unmittelbar beschreibt noch einen engen beschreibenden Bezug zu diesen aufweist. Auch handelt es sich bei dem Wort „[X.][X.]“ in Bezug auf diese Waren nicht um einen im allgemeinen Sprachgebrauch oder in der Werbung üblichen Begriff, der von den angesprochenen Verkehrskreisen nur in seiner allgemeinen oder einer anpreisenden Bedeutung verstanden wird.

Da der [X.] die Schutzfähigkeit des [X.] nach den hierfür von der höchstrichterlichen Rechtsprechung entwickelten Kriterien beurteilt hat, war die [X.]ulassung der von der Anmelderin angeregten Rechtsbeschwerde nicht geboten. [X.]udem war weder über eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung zu entscheiden (§ 83 Abs. 2 Nr. 1 [X.]), noch ist die [X.]ulassung der Rechtsbeschwerde zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung als erforderlich zu erachten (§ 83 Abs. 2 Nr. 2 [X.]).