Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 06.11.2003, Az. 1 StR 24/03

[X.] DES VOLKESURTEIL1 StR 24/03vom6. November 2003in der Strafsachegegen1.2.wegen Verstoßes gegen das Kreditwesengesetz u.a.- 2 -Der 1. Strafsenat des [X.] hat aufgrund der Verhandlung vom4. November 2003 in der Sitzung am 6. November 2003, an denen teilgenom-men haben:[X.] am [X.] [X.] am [X.]. [X.],[X.],[X.],[X.]in am [X.],[X.]als Vertreter der [X.],Rechtsanwalt ,Rechtsanwalt als Verteidiger des Angeklagten [X.],Rechtsanwalt als Verteidiger des Angeklagten K.- jeweils in der Verhandlung vom 4. November 2003 -,Rechtsanwalt als Verteidiger des Angeklagten [X.] in der Sitzung am 6. November 2003 -,Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,- 3 -für Recht [X.] Auf die Revisionen der Angeklagten wird das Urteil des [X.] vom 30. August 2002a) soweit es den Angeklagten [X.] betrifft, mit den [X.] aufgehoben,b) hinsichtlich des Angeklagten [X.]mit den [X.] aufgehoben,[X.]) soweit der Angeklagte wegen verbotener [X.] sechs Fällen, jeweils in Tateinheit mit unerlaubtemErbringen von Finanzdienstleistungen, verurteilt wordenist,[X.]) in den Aussprüchen über die Gesamtstrafe, die Einzie-hung und den Verfall.2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlungund Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel, aneine andere Wirtschaftsstrafkammer des [X.].Von Rechts [X.]:Das [X.] hat den Angeklagten [X.] wegen verbotener Insider-geschäfte in neun Fällen, davon in sechs Fällen jeweils in Tateinheit mit uner-laubtem Erbringen von Finanzdienstleistungen zu einer Gesamtfreiheitsstrafevon einem Jahr verurteilt und deren Vollstreckung zur Bewährung ausge-setzt. Außerdem hat es den Verfall von Wertersatz in Höhe von insgesamt77.065,28 wurdewegen verbotener Insidergeschäfte in sechs Fällen, jeweils in Tateinheit mitunerlaubtem Erbringen von Finanzdienstleistungen sowie [X.] zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr verurteilt. Auch [X.] hat das [X.] die Strafvollstreckung zur Bewährung ausgesetzt. [X.] hat es die Forderung dieses Angeklagten gegen die [X.]aus seinem dortigen Konto in Höhe von 285.529,63 und den Verfall des Wertersatzes in Höhe von 2.147,43 eordnet.Der Angeklagte [X.] macht ein Verfahrenshindernis geltend und wendetsich mit seiner näher ausgeführten Sachbeschwerde gegen die Verurteilung.Der Angeklagte [X.]erstrebt mit der Sachbeschwerde den Wegfall [X.] wegen verbotener Insidergeschäfte, der Einziehungsanordnungsowie des Verfalls. Beide Rechtsmittel haben Erfolg.- 5 -I.Der Angeklagte [X.] war Redakteur der von dem Zeugen [X.]he-rausgegebenen Fachzeitschrift —Der Aktionärfi und des [X.] —NeuerMarkt Insidefi. Zudem trat [X.] in einschlägigen Fernsehsendungen auf undgab dort [X.]. Im Hinblick auf seine —überzeugende [X.] galt erdeshalb 1999 und 2000 sowohl bei interessierten Privatanlegern als auch beiinstitutionellen Großanlegern als —der [X.] und —Meinungsmacherfiauf dem Gebiet des —[X.] Neben der Tätigkeit als Redakteur beriet[X.] über die von [X.]gegründete —[X.] ([X.]) mehrere Aktienfonds, unter anderem den —[X.] (Anlagevolumen in der Spitze: 472 Millionen +DAC) und den —[X.] (Anlagevolumen in [X.]: 50 Millionen +r-träge zwischen den Fonds und der [X.] einerseits und der [X.] und [X.] andererseits, wonach [X.] die Beratung der Fonds zufiel. Beide Fonds inve-stierten vorwiegend in Unternehmen des —[X.] Wie [X.] wußte,setzten die zuständigen Abteilungen der Fonds seine Anlageempfehlungen inder Regel ohne Rückfragen und zeitnah an der Börse um. [X.] gegenüber diesen Fonds, die sich auch auf die jeweils zu erwerbendenStückzahlen bezogen, werden den Angeklagten als —[X.] im Sinnedes sogenannten —[X.] zur Last gelegt.Der Mitangeklagte [X.]beschäftigte sich privat - mit mäßigem [X.] - ebenfalls mit der Börse. Seine Informationen bezog er vor allem aus [X.] —Der Aktionärfi. Im August 2000 verfiel er auf die Idee, einen [X.] zu gründen, um mit einer größeren Summe an der Börse zu spekulieren.- 6 -Er wandte sich deswegen an [X.] . Beide kamen überein, von [X.] ein-geworbene Gelder für private Aktiengeschäfte zu verwenden und sich dabeiden Einfluß [X.] s auf Anlageentscheidungen der von ihm beratenen [X.] zu machen. [X.]wußte, daß große Or[X.] der Fonds zu entsprechen-[X.]anstiegen bei den jeweiligen [X.] führten. Um einen sicherenGewinn zu erzielen, sollte er sich vor den Empfehlungen an die Fonds mit denjeweiligen Aktien eindecken und diese nach dem zu erwarten[X.]anstiegwieder verkaufen. Die hierdurch erzielten Gewinne sollten zwischen den bei-den Angeklagten und den Geldgebern wie folgt aufgeteilt werden: [X.] 30 %;[X.]20 %; Geldgeber 50 %. In der Folgezeit warb [X.]mit der Be-hauptung, die Geschäfte seien absolut sicher, weil der Angeklagte [X.] überdie Möglichkeit verfüge, die Kurse der gekauften Aktien zu "pushen", mehrereAnleger, die teilweise aus seiner unmittelbaren Verwandtschaft stammten. [X.] insgesamt 243.426,06 s bei der [X.] ein.Mit diesem Geld erwarb [X.] entsprechend dem [X.] innerhalb vonelf Tagen (12. Oktober 2000 bis 23. Oktober 2000; Fälle [X.] bis 6 der Urteils-gründe) Aktien im Gesamtvolumen von 469.147,15 Oden von ihm betreuten Fonds zum Kauf zu empfehlen. Diese folgten den [X.] zeitlich praktisch unmittelbar. Nach den in jedem Fall eingetretenenKurssteigerungen verkaufte [X.] die Aktien zeitnah, teilweise noch am [X.], wieder und erzielte im genannten Zeitraum hierdurch einen Gewinn inHöhe von insgesamt 61.716,26 O s bei der [X.] gutgeschrieben und teils neben dem dort befindlichen Geld zumErwerb weiterer Aktien bereitgehalten wurde. Von den erzielten Gewinnen [X.] [X.] 23.519,43 2.147,43 ˝- 7 -Auf die gleiche Weise verfuhr [X.] allein innerhalb der beiden [X.] 9. Oktober 2000 bis 23. Oktober 2000 auf eigene Rechnung (Fälle [X.] [X.] der Urteilsgründe) und erzielte dabei mit einem Anlagevolumen von377.273,95 OR^[˝Die Größenordnungen der Empfehlungen des Angeklagten [X.] an dieberatenen Fonds bewegten sich im Bereich von bis zu 100.000 Aktien (Fälle [X.], 2, 6, 8 und 9), die teilweise auch in diesem Umfang von den Fonds umge-setzt wurden (Fälle [X.] und 9). Im Fall [X.] entsprach dies bei [X.] [X.] einer Anlage in Höhe von 1.842.000 ˝bac˝ selbst hatte am Tage vor der Empfehlung zwischen 18.46 Uhr und 19.33 Uhr inmehreren Einzelakten insgesamt 7.029 Aktien desselben Unternehmens zuKursen von maximal 16,70 Onachdem er die Empfehlung an den [X.] ausgesprochen hatte, ver-kaufte er - wie auch in allen anderen Fällen - sämtliche zuvor erworbenen [X.] mit Gewinn (Verkaufskurs im Fall [X.]: 18,50 (11.42 Uhr), Empfehlung an den Fonds (11.43 Uhr), Aktienorder durch [X.] (12.07 Uhr) und Verkauf seitens des Angeklagten (12.53 Uhr) am [X.]e innerhalb eines Zeitraums von nur wenig mehr als einer Stunde. Die Ge-winnmargen bewegten sich zwischen 3,7 % (Fall [X.]) und 29,6 % ([X.] 2) deseingesetzten Kapitals. In den meisten Fällen lag die Gewinnspanne bei ca. 10%.II.- 8 -1. Das vom Angeklagten [X.] geltend gemachte [X.] aus den Gründen der Zuschrift des [X.] nicht vor. [X.] ist hinreichend bestimmt und erfüllt ihre Informationsfunktion.2. Soweit sich der Angeklagte [X.]nicht gegen die Verurteilung we-gen Urkundenfälschung wendet, ist die Beschränkung seines [X.]. Sie ist dagegen unwirksam, soweit die Revision die mit den verbote-nen Insidergeschäften in Tateinheit stehenden Verstöße gegen das [X.] ausklammert (vgl. [X.] in [X.]. § 344 [X.]. 8).III.Die Verurteilungen der Angeklagten wegen verbotener [X.] unerlaubtem Eigenhandel nach dem Kreditwesengesetz halten [X.] nicht stand.1. Die von den Angeklagten nach ihrem [X.] praktizierte Vorgehens-weise, Wertpapiere in der Absicht zu erwerben, diese anschließend zum Kaufzu empfehlen, um sie dann bei [X.] - infolge der Empfehlung - [X.] wieder zu verkaufen, bezeichnet man als —[X.] (siehe [X.] zum Vorschlag für eine Richtlinie des [X.] des Rates über [X.] und Marktmanipulation ([X.]) 2001/[X.] E/32 - [X.]. [X.] v. 28.08.2001 [X.] E S.265). Der Begriffstammt aus dem angelsächsichen Raum (vgl. [X.] v. Capital Gains Bureau,375 [X.] (1963); [X.] v. [X.], 99 [X.]. 2d 889; beiden Ent-scheidungen [X.] Gerichte lagen typische —[X.]-Fallgestaltungen zugrunde). Hierzulande war die strafrechtliche [X.] —[X.] bislang streitig, insbesondere lag dazu keine höchstrichterlicheEntscheidung vor.a) Nach bisher wohl herrschender Meinung, der sich das [X.]angeschlossen hat, wurde angenommen, —[X.] erfülle den [X.] verbotenen [X.] nach den §§ 13 Abs. 1 Nr. 3, 14 Abs. 1 Nr. 1[X.] (vgl. [X.]/[X.] [X.] 1999, 381; [X.] [X.] 162 (1998), 1, 20 f.;[X.]/[X.] in [X.]/[X.], [X.] 2. Aufl. § 14 [X.]. 34 unterAufgabe der noch in der Vorauflage vertretenen Ansicht; [X.], 301; ausdrücklich offengelassen vom [X.], [X.]. auch [X.] in FS Heinsius S. 289, 294 [X.]) Die Vertreter der Gegenansicht verneinten eine Strafbarkeit unterdem Gesichtspunkt des verbotenen Insiderhandels (vgl. [X.] 1999, 66;[X.]. [X.] 1999, 787; [X.] wistra 1999, 328; [X.] 2000, 113; [X.].[X.], 562 zugl. [X.]. v. LG Frankfurt [X.], 311; [X.] [X.]2003, 243; [X.], [X.] ff., auch allgemein zum Streitstand). Sie sahen darin eine [X.], die den Tatbestand des [X.] gemäß § 88 [X.] aF erfüllenkonnte ([X.]/[X.] [X.]O [X.]. 34 a.E.; Ledermann in[X.], [X.]/Börsengesetz/Verkaufsprospektgesetz § 88 [X.] [X.]. 12;Schwark, [X.]. § 88 [X.]. 8; [X.]; [X.]/[X.] [X.]O; Le-nenbach [X.]O).c) Nach Ansicht des Senats ist —[X.] als —sonstige [X.] denmarktmanipulativen Handlungen im Sinne von § 88 Nr. 2 [X.] aF bzw. § 20a- 10 -Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 [X.] zuzuordnen; es ist kein Insidergeschäft im Sinneder §§ 13, 14 [X.]) Die Auffassung, —[X.] sei ein Insidergeschäft, trifft nicht zu. [X.], beim —[X.] sei das Wissen des [X.], daß er die selbst erwor-benen Aktien anschließend empfehle, eine Insidertatsache, trägt dem europa-rechtlichen Hintergrund der [X.] des [X.] nicht hinreichendRechnung.Die mit dem 2. Finanzmarktförderungsgesetz eingeführten Regelungendienten der Umsetzung der [X.] vom 13. November 1989 ([X.].[X.] 334 S. 30; vgl. Begründung zum Gesetzentwurf der Bundesregierung,[X.]. 12/6679 S.34). Die Vorschriften über verbotene Insidergeschäftesind daher —richtlinienkonformfi auszulegen (vgl. [X.] in: [X.] 197 [X.]. 3; [X.] 2000, 562, 563). Schon der Wortlaut der [X.]-Richtlinie spricht dagegen, selbst geschaffene —[X.], wie sie hier vorlie-gen, als [X.] einzustufen. Die Richtline verwendet in der [X.] Passage nicht das Wort —Tatsachefi, sondern den Begriff der [X.], der in Art. 1 der Richtline als —präzise [X.] definiert ist.Danach reicht eine selbst geschaffene innere Tatsache - hier: Kauf und an-schließende Empfehlung von Aktien zum Zwecke der [X.] - nichtaus, weil eine —[X.] regelmäßig einen Drittbezug aufweist (vgl. Weber[X.], 562, 563). Eine Verwendung des Begriffs der Information in [X.], daß eine Person sich über einen von ihr selbst gefaßten Gedanken —in-formiertfi, ist dem Sprachgebrauch fremd. Die Gesetzesmaterialien bieten kei-nen Anhalt dafür, daß der [X.] Gesetzgeber bei der Umsetzung der [X.] mit der Verwendung des Begriffs der Tatsache anstelle des Begriffs der- 11 -Information bewußt von der Richtline abweichen wollte und von einem anderenVerständnis ausging.Ein solcher Drittbezug liegt allerdings beim sogenannten —[X.] in Kenntnis von Kundenaufträgen [X.] vgl. Erwägungsgrund Nr.19 der [X.] 2003/6/[X.] vom 28. Januar 2003 [X.] [X.]. [X.] Nr. L 096 vom12. April 2003 S. 16 ff.), das in der Zielrichtung dem —[X.] ähnelt, regel-mäßig vor. Im Unterschied zum —[X.] erlangt der Täter dort aber typi-scherweise tatsächlich Kenntnis von einer —präzisen [X.], nämlich einerKauf- oder Verkaufsorder, die er, bevor diese ausgeführt wird, zu eigenen An-oder Verkäufen des betreffenden Wertpapiers ausnutzt. Demgegenüber [X.] —[X.] die kursbeeinflussende Order durch die eigene Empfehlungdes [X.] erst ausgelöst.[X.]) Der [X.] und der [X.] Gesetzgeber stufen deshalb—[X.] nicht als Insidergeschäft, sondern als marktmanipulative Handlungein.Im Vorschlag für eine neue [X.]-Richtlinie über [X.] ([X.]. [X.] E vom 28. August 2001 S. 265 ff.) wurde [X.] zwischen [X.] einerseits (Art. 1 Nr. 1) und [X.] andererseits (Art. 1 Nr. 2; Art. 5) unterschieden. Dieser Richtlinienent-wurf ordnete das —[X.] den marktmanipulativen Handlungen zu ([X.] des Entwurfs). Der [X.] Gesetzgeber hat diesen Richtlinien-entwurf durch das 4. Finanzmarktförderungsgesetz vom 21. Juni 2002 (BGBl. [X.]. 2010) in das Wertpapierhandelsgesetz eingearbeitet (siehe dazu [X.], 161). Dabei hat er die §§ 13, 14 [X.] unverändert gelassen- 12 -und § 20a [X.] (Verbot der Kurs- und Marktpreismanipulation) neu [X.]. Diese Änderung ist im Vorgriff auf die neue [X.] am 1. Juli2002 in [X.] getreten. § 20a [X.] löste den bis dahin geltenden § 88 [X.], wobei - trotz des teilweise abweichenden Wortlautes - [X.] des An-wendungsbereiches erhalten bleiben sollte ([X.]. 14/8017 [X.]). Am [X.] 2003 ist die Richtlinie 2003/6/[X.] des Europäischen Parlaments und desRates vom 28. Januar 2003 über [X.] und Marktmanipulation([X.]; [X.]. [X.] Nr. L vom 12. April 2003 S. 16) in [X.] getreten. [X.] zwar nicht vollständig identisch mit dem ursprünglichen Entwurf, ändert [X.] der rechtlichen Einordnung des —[X.] als marktmanipulative Handlungnichts (vgl. Art. 2 der Richtlinie 2003/6/[X.]).Im Hinblick auf die Vielzahl denkbarer, auch künftiger Marktmanipulati-onstechniken ist in § 20a Abs. 2 [X.] dem Verordnungsgeber anheimgege-ben, mögliche Täuschungshandlungen nach § 20a Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 [X.]für die [X.] näher - aber nicht abschließend - zu um-schreiben ([X.]. 14/8017 [X.]). Auch insoweit hat sich der Gesetzgeberan dem [X.]-Richtlinienentwurf orientiert (Art. 5 Abs. 2). Das ergibt sich [X.] dem inzwischen vorliegenden Entwurf der —Verordnung zur [X.] Verbotes der Kurs- und Marktpreismanipulation ([X.] ([X.]) - nach Urteilsverkündung in [X.] getreten am 28. November 2003(BGBl I, 2300) -. Nach diesem Entwurf gilt als sonstige Täuschungshandlungim Sinne von § 20a Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 [X.] —die Verbreitung von Gerüchtenoder Empfehlungen bei Bestehen eines möglichen Interessenkonflikts, [X.] dieser zugleich in adäquater Weise offenbart [X.] (§ 3 Abs. 3 Nr. 2 Ku-MaKV - Entwurf). Davon soll auch das —[X.] erfaßt werden. Eine sonstigeMarkttäuschung liegt danach vor, wenn der Täter Anlageempfehlungen mit- 13 -dem Ziel abgibt, Marktteilnehmer zu entsprechenden Geschäften zu veranlas-sen, die zu einer Preisbeeinflussung führen, wenn er selbst entsprechende Po-sitionen eingegangen ist und wirtschaftlichen Nutzen aus der erwarteten Preis-beeinflussung ziehen möchte (vgl. Begründung zum Entwurf der Verordnungzur Konkretisierung des Verbotes der Kurs- und Marktpreismanipulation,[X.]. 639/03 S. 13). In Anlehnung an die [X.] vom 28. [X.] (siehe die dort zu Art. 2 a) bis c) genannten Beispiele) stellt der [X.] beim —[X.] wesentlich auf die bestehende [X.] zwischen dem [X.], der selbst Dispositionen in den entsprechen-den Wertpapieren getroffen hat, und dem Adressaten der Empfehlung als [X.] Anleger ab. Das entspricht dem das [X.] [X.] Grundsatz des —[X.] (vgl. [X.], Sanktionen ge-gen Insiderhandel, 1996 S. 253). Der Empfehlende hat entweder die [X.] offenzulegen (disclose) oder sich [X.] hin-sichtlich des betreffenden Wertpapiers zu enthalten ([X.]) In der Abgabe von Empfehlungen mit dem Ziel ihrer kursbeeinflus-senden Wirkung durch den Angeklagten [X.] gegenüber den von ihm berate-nen Fonds lag eine (konkludente) sonstige Täuschung im Sinne von § 88 Nr. [X.] bzw. § 20a Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 [X.]. Die Kaufempfehlungen beinhal-teten die stillschweigende Erklärung, daß sie nicht mit dem sachfremden [X.] zu eigennützigen Zwecken bemakelt waren (vgl. [X.] § 263 Abs. 1 Täuschung 21 - Verschweigen einer Preisabsprache). Dar-auf, ob die Empfehlungen nach fachlichem Urteil aufgrund der Marktsituationsachlich gerechtfertigt waren, kommt es bei dieser Sachlage - Täuschungdurch aktives Tun - nicht an, weil die Fonds über den eigentlichen Beweggrundfür die Empfehlung in die Irre geführt wurden. Auch nach der [X.]- 14 -2003/6/[X.] soll sich eine Person, die Geschäfte abschließt oder Kauf- oderVerkaufsaufträge ausführt, die den Tatbestand einer Marktmanipulation erfül-len, nicht mit Erfolg darauf berufen können, sie habe legitime Gründe gehabt,diese Geschäfte abzuschließen, wenn sich hinter den Geschäften [X.] anderer rechtswidriger Grund verbirgt (s. Erwägungsgrund Nr. 20).Das war hier der Fall. Nach den rechtsfehlerfrei getroffenen [X.] dienten die von dem Angeklagten [X.] ausgesprochenen Empfehlungennicht dem Zweck, den von ihm beratenen Fonds zu einer günstigen Anlageent-scheidung zu verhelfen. Seine Einlassung, er sei vom Potential der [X.] überzeugt gewesen, habe sie deshalb empfohlen und auch zu [X.] genutzt, hat die [X.] zu Recht als unerheblich angesehen, daes ihm darauf nicht ankam.Nach den Feststellungen ging [X.] entsprechend dem gemeinsamen[X.] systematisch vor, indem er —jeweils beim privaten Erwerb der Aktien [X.] hatte, diese zeitnah den Fonds zu empfehlen, um hierdurch gegebe-nenfalls eintretende Kurssteigerungen auszunutzenfi ([X.]). Dies geschah—in dem sicheren Wissen, daß die Fonds seinen Kaufempfehlungen folgen [X.] mit Sicherheit Kurssteigerungen eintreten würdenfi ([X.]). Auf dieseWeise sollten die Aktien —gepushtfi, das heißt in die Höhe getrieben werden, umdurch den zeitnah anschließenden Verkauf einen sicheren Gewinn zu [X.] ([X.]). Die aufgrund der Umsetzung auch hinsichtlich der von ihm vor-gegebenen Größenordnung der Anlageepfehlungen und des Anlagevolumensder Fonds erwarteten Kurssteigerungen traten in allen Fällen ein ([X.]).Die [X.] durfte aus den zeitnah nach den Empfehlungen erfolgtenVerkäufen die naheliegende Schlußfolgerung ziehen, daß die [X.] -nur deshalb erfolgten, um durch die Fondsor[X.] entstandene Kurssteigerun-gen auszunutzen, zumal [X.] die Aktienpakete anschließend jeweils [X.] wieder abstieß. Der [X.] der Angeklagten beinhaltete gerade, daß [X.] die erworbenen Aktien durch seinen Einfluß auf die Anlageentscheidungen [X.] —pushenfi sollte. Bei dieser Form der aktiven Täuschung und des zeitna-hen Verkaufs durch den Angeklagten spielte ein etwa tatsächlich vorhandenes—Potentialfi der Aktien für die Empfehlungen keine [X.]) Der Senat kann insoweit nicht in der Sache entscheiden und [X.] selbst umstellen. Zwar liegt [X.] vor, jedoch waren [X.] gegen den zur Tatzeit geltenden § 88 [X.] nicht Gegenstand der [X.]. Auch in der Hauptverhandlung vor dem [X.] ist weder ein Hin-weis auf diese Vorschrift noch auf § 20a [X.] in Verbindung mit §§ 38, 39[X.] erfolgt (§ 265 StPO). Der Senat sieht davon ab, Feststellungen [X.] zu lassen. Die [X.] hat diese zwar - insbesondere für Zweck [X.] der Anlageberatung - rechtsfehlerfrei, aber unter dem [X.] nach §§ 13, 14 [X.] getroffen.f) Für die neue Hauptverhandlung weist der Senat auf folgendes hin:[X.]) Der neue Tatrichter wird gemäß § 2 Abs. 3 StGB in konkreter [X.] (vgl. [X.], 201; Tröndle/[X.], StGB 51.Aufl. § 3 [X.]. 10 ff. m.w.Nachw.) prüfen müssen, ob die neue [X.] ist. Die hier relevante Tatbestandsalternative des § 88 Nr. 2 [X.] aFhat nach dem Willen des Gesetzgebers in Umsetzung europarechtlicher Vor-gaben ihre Entsprechung in § 20a Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 [X.] gefunden (vgl.[X.]. 14/8017 S. 64, 83, 89). Die Strafbarkeit von Verstößen gegen diese- 16 -Vorschrift hängt nach § 38 Abs.1 Nr. 4 [X.] davon ab, daß - im Sinne einestatbestandlichen Erfolges - durch die Tathandlung eine Einwirkung auf [X.] eingetreten ist. Auf dieses zusätzliche Erfordernis kam es bei § 88Nr. 2 [X.] aF nicht an. Dort reichte es aus, daß die Handlung —zur [X.] begangen wurde, was gegenüber dem neuen Recht eine Vorverlagerungder Strafbarkeit bedeutete (Gefährdungsdelikt). Die Strafvorschrift des § 38Abs.1 Nr. 4 [X.] ist damit in ihrem Anwendungsbereich einerseits enger [X.] milder als § 88 Nr. 2 [X.] aF, andererseits sieht sie eine höhere Straf-drohung (fünf Jahre gegenüber drei Jahren Freiheitsstrafe) vor. Insofern wirdder neue Tatrichter gegebenenfalls die Sperrwirkung des milderen Rechts zubeachten haben.[X.] sich eine Einwirkung auf [X.] nicht feststellen - was nach denbisherigen Feststellungen eher fernliegt -, handelt es sich nach neuem [X.] im Grundtatbestand nur noch um eine Ordnungswidrigkeit gemäߧ 39 Abs. 1 Nr. 2 [X.] (zur Verjährungsfrist: § 39 Abs. 4 [X.] i.V.m. § 31Abs. 2 Nr. 1 OWiG [X.] drei Jahre). Diese Vorschrift entspricht in ihren tatbe-standlichen Voraussetzungen § 88 Nr. 2 [X.] aF; § 38 Abs. 1 Nr. 4 [X.]ist damit eine Erfolgsqualifikation des § 39 Abs. 1 Nr. 2 [X.] (vgl. zu [X.] einzelnen [X.]. 14/8017 [X.] und [X.] f.; [X.] [X.]O [X.] im Hinblick auf Art. 103 Abs. 2 GG, § 1 StGB erforderliche Un-rechtskontinuität ist gewahrt. Die Verwirklichung des tatbestandlichen [X.] Sinne von § 38 Abs. 1 Nr. 4 [X.] war auch nach altem Recht strafbar, weilder Tatbestand des [X.] (§ 88 Nr. 2 [X.] aF) erst recht [X.] ist, wenn das geschützte Rechtsgut nicht nur gefährdet, sondern verletztworden ist. Es liegt keine zeitliche Strafbarkeitslücke vor, auch wenn die ge-- 17 -plante Rechtsverordnung zu § 20a [X.], die Varianten —sonstiger Täu-schungshandlungenfi im Sinne von § 20a Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 [X.] näher um-schreiben soll, noch nicht erlassen worden ist. Diese Rechtsverordnung [X.]. Die Strafbarkeit als solche ergibt sich bereitsunmittelbar aus § 20a Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 [X.]. Der Gesetzgeber hat [X.] gem. § 20a Abs. 2 [X.] lediglich freigestellt (—kannfi), nä-here, nicht abschließende Typisierungen von sonstigen Täuschungshandlun-gen zu umschreiben (vgl. [X.]. 14/8017 [X.]). Die geplante Verordnungsoll dem Normadressaten eine Orientierungshilfe an die Hand geben, diegleichzeitig flexibel genug ist, um auf Veränderungen des Marktes und aufneue Mißbrauchstechniken angemessen zu reagieren (vgl. die Begründungzum Entwurf der [X.]: [X.]. 639/03 S. 10; [X.]. 14/8017 S.90).Der Tatbestand des § 20a Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 [X.] ist auch [X.] bestimmt. Zunächst stellt die Vorschrift durch das Merkmal der —sonsti-genfi Täuschungshandlungen einen Bezug zu § 20a Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 [X.]her, der einzelne Täuschungshandlungen näher konkretisiert und damit Hin-weise für die Auslegung des § 20a Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 [X.] bietet. Zudem istder Begriff der Täuschungshandlung ungeschriebenes [X.] § 263 Abs. 1 StGB, das aus den dort im Tatbestand beschriebenen [X.] (Vorspiegelung, Entstellung, Unterdrückung von Tatsachen) ab-geleitet wird. § 20a Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 [X.] geht von keinem anderen Ver-ständnis des Begriffs der Täuschung aus (vgl. § 3 Abs. 1 1. Halbsatz des Ent-wurfs der [X.]), den der Gesetzgeber auch an anderer Stelle verwendet(vgl. §§ 109a, 152a, 267, 270, 276, 283 StGB). Die Rechtsprechung hat [X.] dafür entwickelt, wann eine Täuschung vorliegt. Hiernach ist Täu-- 18 -schung jedes Verhalten, das objektiv irreführt oder einen Irrtum unterhält [X.] auf die Vorstellung eines anderen einwirkt (vgl. nur [X.]St 47, 1, 3; [X.] 2001, 386).[X.]) Für die Beurteilung der Frage, ob durch die marktmanipulativeHandlung tatsächlich eine Einwirkung auf [X.] eingetreten ist, dürfen an-gesichts der Vielzahl der - neben Tathandlung - regelmäßig an der [X.] mitwirkenden Faktoren keine überspannten Anforderungen gestellt wer-den, weil der Tatbestand des § 38 Abs. 1 Nr. 4 [X.] ansonsten weitgehendleerliefe. Vergleiche von bisherigem Kursverlauf und Umsatz, die Kurs- undUmsatzentwicklung des betreffenden Papiers am konkreten Tag sowie die Or-dergröße können eine Kurseinwirkung hinreichend belegen. Eine Befragungder Marktteilnehmer ist dazu nicht veranlaßt.2. Auch die Verurteilungen wegen unerlaubten Eigenhandels nach [X.] haben keinen [X.]) Das [X.] hat - soweit die An- und Verkäufe der Aktien für [X.] erfolgten - (Fälle 1 bis 6) jeweils Eigenhandel im Sinne von § 1 Abs.1a Satz 2 Nr. 4 KWG angenommen. Dem vermag der Senat nicht zu folgen.[X.]) Eigenhandel nach § 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 4 KWG setzt voraus, daßder Erwerb und die Veräußerung des Finanzinstruments für einen anderen er-folgt. Der Handel für einen anderen ist in drei Varianten denkbar: Im Wege of-fener Stellvertretung (im fremden Namen für fremde Rechnung - Abschlußver-mittlung § 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 2 KWG), im Wege verdeckter Stellvertretung(im eigenen Namen für fremde Rechnung - Kommissionsgeschäft § 1 Abs. 1- 19 -Satz 2 Nr. 4 KWG) und im Wege des Eigenhandels für einen anderen (im ei-genen Namen für eigene Rechnung - § 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 4 KWG). Von denbeiden erstgenannten Alternativen unterscheidet sich der Eigenhandel da-durch, daß regelmäßig zwei Kaufverträge vorliegen: Der Finanzdienstleistererwirbt ein Wertpapier im eigenen Namen und verkauft es anschließend an [X.] weiter. Voraussetzung des Eigenhandels ist daher, daß vor dem [X.] konkreter Kundenauftrag zum Erwerb eines bestimmten Wertpapiers - inder Regel zu einem vereinbarten Festpreis - erteilt wurde (vgl. [X.] in[X.]/[X.] Stand: 99. Ergänzungslieferung [September 2003] § 1[X.]rn. 270-272; [X.]/[X.] KWG Stand: 4. [X.] [August 2003] § 1 [X.]. 193-196; [X.], 340, 344 f.).[X.]) Eine solche Vorgehensweise hat die [X.] nicht festgestellt.Danach war es den Geldgebern gleichgültig, welche Wertpapiere die Ange-klagten mit den von ihnen zur gewinnbringenden Anlage bereitgestellten Gel-der erwarben. In keinem der Fälle kam es zum Abschluß der den [X.] Kaufverträge über die von den Angeklagten zu erwerbenden [X.]. Vielmehr hatten die Angeklagten insoweit —freie Handfi. Die Rolle [X.] erschöpfte sich demgegenüber in der Bereitstellung des [X.] und ihrer Beteiligung an dem [X.]) Es wird aber zu prüfen sein, ob eine erlaubnispflichtige Finanzportfo-lioverwaltung im Sinne von § 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 3 KWG vorliegt. Für [X.] ein Entscheidungsspielraum des Verwalters kennzeichnend, wie ihn der An-geklagte [X.] besaß, da er die bereitgestellten Gelder im Interesse der [X.] nach seinem freien Ermessen zu gewinnbringenden Spekulationen [X.] verwenden sollte. [X.] ist dabei, daß ihm bereits die- 20 -Erstanlageentscheidung oblag. § 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 3 KWG erfordert nicht,daß bereits ein Wertpapierpaket vorhanden ist und dieses dem [X.] wird (vgl. [X.]/[X.] [X.]O [X.]. 187). Die nunmehr [X.] berufene [X.] wird auch zu erwägen haben, ob die [X.] einen sogenannten —Investmentclubfi betrieben, eine Tatvariante, dieebenfalls von § 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 3 KWG erfaßt sein kann (vgl. dazu Koke-moor in [X.]/[X.] [X.]O § 1 [X.]rn. 269 a-c; [X.]/[X.] [X.]O § 1[X.]. 189 ff.). Um dies abschließend bewerten zu können, werden ergänzendeFeststellungen zu den mit den Geldgebern vereinbarten Modalitäten und der(Wertpapier-) kontenmäßigen Abwicklung durch [X.] notwendig sein.c) Sofern hinsichtlich des Vorwurfs von Verstößen gegen das [X.] nicht nach § 154a Abs. 2 StPO verfahren werden kann, wird [X.] sein, ob der in der Hauptverhandlung nach § 154 Abs. 2 StPO einge-stellte Tatvorwurf des unerlaubten Betreibens von [X.] nach§ 1 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 KWG wieder aufzunehmen ist. Die von den [X.] Verfügung gestellten und damit —fremdenfi Gelder waren nach dem [X.](mit Gewinnanteil) zurückzuzahlen und somit rechtlich als Darlehen einzustu-fen. Auch die weiteren Voraussetzungen eines Einlagengeschäfts dürften hiervorgelegen haben (gleichartige, typisierte Verträge mit den Geldgebern, [X.] bankübliche Besicherung; vgl. [X.]R KWG § 1 Einlage 1).Nack [X.] [X.] [X.] [X.]: ja- 21 -[X.]St: [X.]: ja________________[X.] §§ 13 Abs.1 Nr. 3 , 14 Abs. 1 Nr. 1, 20 a Abs. 1 Satz 1 Nr. 2, 38Abs. 1 Nr. 4, 39 Abs. 1 Nr. [X.] aF § 88 Nr. [X.]. 103 Abs. 2StGB § 11. Der Erwerb von Insiderpapieren in der Absicht, sie anschließend einem an-deren zum Erwerb zu empfehlen, um sie dann bei [X.] - infolgeder Empfehlung - wieder zu verkaufen (sog. Scalping), ist kein Insiderge-schäft, sondern eine Kurs- und Marktpreismanipulation im Sinne von § [X.]. 1 Satz 1 Nr. 2 [X.].2. Eine solchermaßen motivierte Empfehlung ist auch dann eine [X.] und Marktpreismanipulation, wenn die Empfehlung nach fachmänni-schem Urteil sachlich gerechtfertigt wäre.3. Zwischen den Vorschriften des § 88 Nr. 2 [X.] aF und den § 39 Abs. 1Nr. 2, § 38 Abs. 1 Nr. 4 i.V.m. § 20a Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 [X.] bestehtUnrechtskontinuität.[X.], Urteil vom 6. November 2003 [X.] 1 StR 24/03 [X.] [X.] Stuttgart- 22 -