Bundesgerichtshof, Urteil vom 11.10.2012, Az. IX ZR 30/10

           R.    (fortan Schuldner) trat mit einer als Abtretungsvertrag bezeichneten Abrede vom 10. Oktober 2000 seine Forderung aus dem Sparguthaben [X.]               bei der [X.](künftig Bank) in Höhe von 80.000 DM (= 40.903,35 €) zur Sicherung aller bestehenden und künftigen Ansprüche der                [X.].            (fortan   [X.]) als Kautionsversicherer an diese ab. In der [X.]ereinbarung war festgehalten, dass die Abtretung gegenstandslos werde, wenn die   [X.] schriftlich mitteile, dass sie daraus keine Ansprüche mehr geltend machen werde.

Die Klägerin gewährte der   [X.] aufgrund des Darlehensvertrages vom 26. Januar 2004 ein Darlehen in Höhe von 50.000 €. Nach diesem [X.]ertrag hatte der Gesellschafter     [X.]  , der Ehemann der Klägerin, seine Rentenversicherung als Sicherheit einzusetzen. Mit als [X.]ertragsänderung zum Darlehensvertrag bezeichneter Abrede vom 10. Februar 2004 vereinbarten die Beteiligten einen Sicherheitenaustausch. Danach trat der Schuldner sein Sparkonto bei der B.            in Höhe von 41.761,34 € "unwiderruflich" als neue Sicherheit für das Darlehen an die Klägerin ab. Am 9. Juli 2007 wurde über das [X.]ermögen des Schuldners das Insolvenzverfahren eröffnet und der Beklagte zum Insolvenzverwalter bestellt. Der [X.]erwalter kündigte das Sparguthaben des Schuldners mit Schreiben vom 27. November 2007 gegenüber der Bank. Die   [X.] teilte dem [X.] mit Schreiben vom 31. März 2008 mit, sie benötige die Sicherheit in Höhe von 14.011,91 €, der darüber hinausgehende Betrag werde freigegeben. Mit Schreiben vom 22. April 2009 erklärte die   [X.] abschließend, sie leite aus der Sicherheit keine Ansprüche mehr her. Das Sparguthaben in Höhe von 41.761,34 € wurde auf ein Konto des [X.] überwiesen.

Die Klägerin nimmt den [X.] auf Auszahlung des eingezogenen Betrages und Erstattung vorgerichtlicher Kosten in Anspruch. Das [X.] hat die Klage abgewiesen. Das Berufungsgericht hat die Klage lediglich in Höhe von 857,99 € und wegen der außergerichtlichen Kosten hinsichtlich eines Freistellungsbetrages von 48,70 € für begründet angesehen und im Übrigen die Berufung zurückgewiesen. Mit der vom Senat zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihre [X.] weiter.

Die Revision der Klägerin hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung und Zurückverweisung.

Das Berufungsgericht hat ausgeführt: Als der Schuldner am 10. Februar 2004 die Forderung gegen die        erneut abgetreten habe, sei er nur in Höhe eines Betrages von 857,99 € verfügungsberechtigt gewesen. Im Übrigen habe er als [X.] gehandelt. Insoweit sei die Abtretung unwirksam gewesen. Mit der Freigabeerklärung der   [X.] habe der Schuldner die Forderungen im Wege der Abtretung wiedererlangt. Ein in Betracht zu ziehender Forderungserwerb der Klägerin scheitere daran, dass diesem Erwerb keine Rückwirkung zukomme und deshalb die Bestimmung des § 91 [X.] eingreife. Diese [X.]orschrift schließe den Erwerb von Rechten an Gegenständen der Insolvenzmasse nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens aus, wie der [X.] in seinem Beschluss vom 25. September 2003 ([X.], [X.], 29) für eine vergleichbare Fallgestaltung entschieden habe.

Die Frage nach einem Direkterwerb oder einem Durchgangserwerb stelle sich nur dann, wenn über ein erst künftig entstehendes Recht verfügt werde. Werde dagegen - wie hier - das [X.]ollrecht durch einen Nichtberechtigten übertragen, so erhalte der Erwerber dieses Recht nur unter den in § 185 BGB genannten [X.]oraussetzungen. Das bedeute, dass der Erwerb ohne Rückwirkung erfolge und deshalb in die Insolvenzmasse falle.

Diese Ausführungen halten rechtlicher Prüfung nicht in allen Punkten stand.

1. Die Annahme des Berufungsgerichts, der Schuldner habe mit der Forderungsabtretung vom 10. Februar 2004 an die Klägerin als [X.] gehandelt, ist zutreffend. [X.]erfügt der Zedent über eine bereits abgetretene Forderung erneut durch eine zweite Abtretung, so handelt es sich bei der Zweitabtretung um die [X.]erfügung eines Nichtberechtigten (vgl. [X.], Urteil vom 15. Januar 1990 - [X.], NJW 1990, 2678, 2680; [X.]/[X.], 6. Aufl., § 185 Rn. 18). Die zweite Abtretung kann allerdings wirksam werden, falls der [X.]erfügende die Forderung durch Rückabtretung wiedererlangt, wobei eine Rückwirkung ausscheidet ([X.], Urteil vom 23. Mai 1962 - [X.] ZR 123/60, [X.]Z 37, 147, 151 f; ferner Beschluss vom 25. September 2003 - [X.], [X.], 29, 30 f). Daher ist auch die weitere Annahme des Berufungsgerichts zutreffend, dass - bezogen auf den Erwerb des [X.]ollrechts nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das [X.]ermögen des Schuldners - eine Konvaleszenz ausscheidet (vgl. [X.], Beschluss vom 25. September 2003, aaO).

2. Die Revision rügt aber mit Recht, diese rechtliche Beurteilung schöpfe den [X.] nicht hinreichend aus. Das Berufungsgericht hat sich darauf beschränkt, die streitgegenständlichen [X.]ereinbarungen vom 10. Oktober 2000 und vom 10. Februar 2004 - dem reinen Wortlaut folgend - als jeweils auf das Sparguthaben beschränkte Abtretungsvereinbarungen anzusehen. Dies verletzt das rechtliche Gebot einer beiderseits interessengerechten Auslegung (vgl. [X.], Urteil vom 17. März 2011 - [X.], [X.], 1302 Rn. 26 mwN).

a) Hinsichtlich der [X.]ertragsänderung vom 10. Februar 2004 geht es um die Auslegung einer Individualvereinbarung. Diese ist grundsätzlich Sache des Tatrichters (vgl. [X.], Urteil vom 3. April 2000 - [X.], [X.], 2099; vom 13. März 2003 - [X.], NJW 2003, 2235, 2236, vom 29. Mai 2008 - [X.], [X.], 1456 Rn. 23). Das Revisionsgericht prüft lediglich nach, ob dieser die gesetzlichen Auslegungsregeln, die anerkannten Auslegungsgrundsätze, die Denkgesetze und die Erfahrungssätze beachtet hat (vgl. [X.], Urteil vom 5. Juli 1990 - [X.], [X.], 1549, 1551; vom 29. März 2000 - [X.]III ZR 297/98, [X.], 2508, 2509; vom 29. Mai 2008, aaO).

Nach den anerkannten Auslegungsgrundsätzen hat der Tatrichter bei seiner Willenserforschung insbesondere den mit der Absprache verfolgten Zweck ([X.], Urteil vom 10. Oktober 1989 - [X.]I ZR 78/89, [X.]Z 109, 19, 22; vom 16. Oktober 1997 - [X.], [X.], 2305, 2306; vom 17. März 2011, aaO Rn. 18) und die Interessenlage der Parteien ([X.], Urteil vom 28. Oktober 1997 - [X.], [X.]Z 137, 69, 72; vom 17. Mai 2004 - [X.], [X.], 1286; vom 29. Mai 2008, aaO Rn. 24) zu berücksichtigen, ferner die sonstigen Begleitumstände, die den Sinngehalt der gewechselten Erklärungen erhellen können (vgl. [X.], Urteil vom 18. Februar 1993 - [X.], [X.], 749, 750; vom 16. Oktober 1997, aaO). Dazu kann auch die Entstehungsgeschichte einer vertraglichen [X.]ereinbarung gehören, jedenfalls soweit Entwürfe angefertigt oder [X.]orbesprechungen geführt worden sind (vgl. [X.], Urteil vom 12. Februar 1981 - I[X.]a ZR 103/80, NJW 1981, 2295; vom 23. Februar 1987 - [X.], NJW 1987, 2437, 2438). Schließlich darf der [X.] nicht vernachlässigt werden, wonach im Zweifel derjenigen Auslegung der [X.]orzug gebührt, welche die Nichtigkeit des Rechtsgeschäfts vermeidet (vgl. dazu [X.], Urteil vom 26. September 2002 - [X.], [X.]Z 152, 153, 158 f; vom 17. März 2011, aaO Rn. 26).

b) Dem tragen die Auslegungserwägungen des Berufungsgerichts nicht hinreichend Rechnung.

aa) Eine eingehende Auseinandersetzung mit dem Inhalt der Abrede vom 10. Februar 2004 fehlt, insbesondere mit dem in der Fassung als "unwiderrufliche" Abtretung zum Ausdruck kommenden verstärkten Bindungs- und Gewährleistungswillen des Sicherungsgebers. Die Revision weist in diesem Zusammenhang zutreffend darauf hin, hieraus könne abgeleitet werden, der Schuldner habe seine nach der ersten Abtretung bei ihm verbliebene Rechtsposition vollständig und endgültig auf die Klägerin übertragen wollen. Mit den dem Schuldner zum Zeitpunkt der Abtretungserklärung vom 10. Februar 2004 zustehenden Rechten hat sich das Berufungsgericht nicht näher befasst. Es hat lediglich, dem Wortlaut der [X.]ertragsurkunde vom 10. Februar 2004 folgend, die Frage der Abtretung der Guthabenforderung erörtert. Unter dem Gesichtspunkt des Grundsatzes der beiderseits interessengerechten Auslegung liegt es hingegen nahe, dass der Schuldner nicht nur das bereits im Jahre 2000 an die   [X.] abgetretene [X.]ollrecht, sondern auch die ihm verbliebenen Rechte aus der [X.] auf die Klägerin übertragen hat. Dieses Ergebnis lässt sich zudem auf den schon erwähnten Grundsatz stützen, wonach im Zweifel derjenigen Auslegung der [X.]orzug gebührt, welche die Unwirksamkeit des Rechtsgeschäfts vermeidet.

bb) Das Berufungsgericht hat sich auch nicht mit dem [X.]orbringen der Klägerin auseinandergesetzt, der Bank sei im Dezember 2006 die Erklärung vom 10. Februar 2004 angezeigt worden. Das nachträgliche [X.]erhalten von [X.]ertragspartnern kann zwar den bei [X.]ertragsschluss zum Ausdruck gebrachten objektiven Gehalt der wechselseitigen [X.]ertragserklärungen nicht mehr beeinflussen ([X.], Urteil vom 24. Juni 1988 - [X.] ZR 49/87, NJW 1988, 2878, 2879; vom 16. Oktober 1997, aaO). Es kann aber für die Auslegung bedeutsam sein, weil es Anhaltspunkte für den tatsächlichen [X.]ertragswillen enthalten kann ([X.], Beschluss vom 24. November 1993 - [X.], [X.], 267, 268; Urteil vom 14. Januar 1993 - [X.], [X.], 1197, 1200; vom 16. Oktober 1997, aaO). Aus diesem [X.] lässt sich möglicherweise ableiten, dass die [X.]ertragsbeteiligten der [X.]ereinbarung vom 10. Februar 2004 der Klägerin auch einen sicherungsrechtlichen Rückübertragungsanspruch des Schuldners zuweisen wollten (vgl. [X.], [X.], 845 ff).

cc) Dem Schuldner stand aus der [X.] gegenüber der   [X.] jedenfalls ein schuldrechtlicher Rückübertragungsanspruch hinsichtlich der abgetretenen Guthabenforderung zu, falls die gewährte Sicherheit endgültig nicht mehr bestimmungsgemäß in Anspruch zu nehmen war (vgl. [X.], Urteil vom 10. November 2011 - [X.], [X.], 17 Rn. 12 ff; [X.]/Bunte/[X.], [X.], 4. Aufl., § 90 Rn. 130). Möglicherweise kommt auch nach der Fassung der [X.]ereinbarung, die Abtretung werde bei einer schriftlichen Freigabeerklärung gegenstandslos, in Betracht, dass die Übertragung an die   [X.] auflösend bedingt vereinbart wurde. Eine derartige Regelung ist allerdings in der [X.] nicht üblich (vgl. Ganter, aaO Rn. 120), aber auch nicht ausgeschlossen. Besteht nur ein schuldrechtlicher Rückübertragungsanspruch des Sicherungsgebers, kann dieser selbst zur Sicherheit abgetreten werden (vgl. Ganter, aaO Rn. 130). Hierbei handelt es sich um eine aufschiebend bedingte Forderung, die dem Sicherungsnehmer, hier der Klägerin, ein Absonderungsrecht auch dann verschafft, wenn die Bedingung erst nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das [X.]ermögen des Sicherungsgebers eingetreten ist (vgl. [X.], Urteil vom 8. Juli 1993 - [X.], [X.]Z 123, 183, 190; Ganter, aaO Rn. 424; 127).

3. Nach den bisher getroffenen Feststellungen ist nicht auszuschließen, dass die Klägerin mit der Abtretung vom 10. Februar 2004 eine Rechtsposition erlangt hat, die ihr durch die Insolvenzeröffnung nicht mehr genommen werden konnte.

a) Eine gesicherte Rechtsposition, die dem Erwerbsverbot des § 91 [X.] standhält, erlangt der Zessionar allerdings nur, wenn der abgetretene Anspruch durch Wegfall des [X.]s im Zeitpunkt der Insolvenzeröffnung bereits entstanden war (vgl. [X.], Urteil vom 10. November 2011, aaO Rn. 12; vom 26. Januar 2012 - [X.], [X.], 638 Rn. 29 ff). Entsteht die im [X.]oraus abgetretene Forderung nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens, kann der Zessionar gemäß § 91 Abs. 1 [X.] grundsätzlich kein Forderungsrecht zu Lasten der Masse mehr erwerben; nur wenn er bereits vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens eine gesicherte Rechtsposition hinsichtlich der abgetretenen Forderung erlangt hat, ist die Abtretung [X.] ([X.], Urteil vom 22. April 2010 - [X.], [X.], 682 Rn. 9 mwN; vom 26. Januar 2012, aaO). Gesichert ist eine Rechtsposition beispielsweise dann, wenn der Zedent und der Pfändungsschuldner sie ohne Zustimmung des Zessionars oder des Pfändungspfandgläubigers nicht mehr zerstören können ([X.], Urteil vom 26. Januar 2012, aaO; [X.], [X.], 13. Aufl., § 91 Rn. 22).

b) Eine [X.]e Rechtsposition erlangte die Klägerin daher nur, soweit im Zeitpunkt der Insolvenzeröffnung der [X.] bereits endgültig weggefallen und der [X.] aus der Sicherungsabrede deshalb fällig geworden war (vgl. dazu auch [X.] [X.], 133, 134 f). Im Rahmen der streitgegenständlichen Kautionsversicherung ist der [X.] nur weggefallen, soweit keine weiteren Bürgschaften mehr ausgereicht werden konnten und ein Sicherungsfall aus den bestehenden Bürgschaften nicht mehr oder nicht mehr in der besicherten Höhe entstehen konnte. Denn nach der getroffenen Zweckbestimmung diente die vorrangige Abtretung der Sicherung aller bestehenden und künftigen - auch bedingten oder befristeten - Ansprüche aus sämtlichen abgeschlossenen [X.]ersicherungsverträgen und damit einem weiten [X.] (vgl. dazu [X.], Urteil vom 10. November 2011, aaO Rn. 14 ff; Kesseler NJW 2012, 577, 578; [X.] [X.], 133, 134 f), nicht lediglich der Besicherung einer konkreten Einzelforderung. Hierzu hat das Berufungsgericht, auf Grundlage seiner Rechtsauffassung folgerichtig, bislang keine Feststellungen getroffen.

Das Urteil des Berufungsgerichts unterliegt daher der Aufhebung (§ 562 Abs. 1 ZPO), soweit es zum Nachteil der Klägerin erkannt hat. Die Sache ist, weil sie nicht zur Endentscheidung reif ist, an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Das Berufungsgericht wird im Rahmen noch zu treffender tatrichterlicher Feststellungen im Einzelnen zu prüfen haben, ob die Abtretungsvereinbarung vom 10. Februar 2004 auch die dem Schuldner zustehenden Rückübertragungsansprüche gegenüber der  [X.] umfasste und diese [X.] (§ 91 [X.]) erworben werden konnten. Sollte dies der Fall sein, ist dem auf § 134 [X.] gestützten Anfechtungseinwand des [X.] nachzugehen. Schließlich hat das Berufungsgericht, sollte die geltend gemachte Anfechtung nicht durchgreifen, zu erwägen, ob Feststellungskosten nach § 170 Abs. 1, § 171 Abs. 1 [X.] von dem vereinnahmten Sparguthaben in Abzug zu bringen sind. Diese stehen dem beklagten [X.]erwalter im Regelfall zu (vgl. [X.], Urteil vom 11. Juli 2002 - [X.], [X.], 1797, 1800).