Bundesgerichtshof: V ZR 224/00 vom 02.11.2001

V. Zivilsenat

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BUNDESGERICHTSHOFIM NAMEN DES VOLKESURTEILV ZR 224/00Verkündet am:2. November 2001R i e g e l ,Justizangestellteals Urkundsbeamtinder Geschäftsstellein dem RechtsstreitNachschlagewerk:jaBGHZ:neinBGHR: ja1) UStG § 14 Abs. 1; BGB § 242 BaDie Ausstellung einer Rechnung mit gesonderter Angabe der Umsatzsteuer kann auch bei derVereinbarung eines Nettopreises "zuzüglich gesetzlicher Mehrwertsteuer" entweder nur beiobjektiver Steuerpflicht der erbrachten Leistung (§ 14 Abs. 1 UStG) oder im Falle einer bestands-kräftigen Besteuerung (§ 242 BGB) verlangt werden (Fortführung von BGHZ 104, 284 ff und BGH,NJW 1989, 302 ff).2) UStG § 14 Abs. 1, Abs. 2, Abs. 3Ob an den von der Rechtsprechung aufgestellten Grundsätzen zur Unzumutbarkeit der Erteilungeiner Rechnung nach § 14 Abs. 1 UStG bei zweifelhafter Steuerrechtslage (vgl. BGH, NJW 1980,2710; BGHZ 103, 284 ff; BGH, NJW 1989, 302 ff) trotz der bei § 14 Abs. 2 UStG gesetzlichvorgesehenen und für die Fälle des § 14 Abs. 3 UStG inzwischen durch die Rechtsprechungerweiterten Möglichkeit zur Korrektur eines unrichtigen Steuerausweises uneingeschränktfestzuhalten ist, ist nicht bedenkenfrei, kann aber offen bleiben. Jedenfalls entbinden dieseGrundsätze die Zivilgerichte nicht davon, die steuerrechtlichen Vorfragen abschließend zubeantworten, wenn deren Beurteilung keinen besonderen Schwierigkeiten tatsächlicher oderrechtlicher Natur begegnet.3) AO § 42; BGB §§ 157 D, 242 Cd, 812a) Verzichtet ein Verkäufer auf die Umsatzsteuerfreiheit der Grundstücksübertragung (§§ 9, 4Nr. 9 a UStG), kann ein damit korrespondierender Vorsteuerabzug des Erwerbers rechtsmiß-bräuchlich (§ 42 AO) sein, wenn dieser den Umsatzsteuerbetrag nicht an den insolventen- 2 -Verkfer auskehrt, sondern ihn mit eigenen notleidenden Forderungen gegen den Verkferverrechnet und dem Verûerer auch den vereinbarten Nettopreis nicht wenigstens in Höhe deranfallenden Umsatzsteuer zur Tilgung dieser Steuerschuld zur Verfstellt (Fortfrung vonBFHE 165, 1 ff).b) § 42 AO schlieût nur aus, daû sich der Steuerpflichtige fr steuerliche Zwecke auf die von ihmgewlte Gestaltung beruft, berrt jedoch nicht deren zivilrechtliche Wirksamkeit (im Anschluûan BFH BStBl II 1996, 377, 379; BGH/NV 1994, 903 f). Eine Rckerstattung des an denVerkfer geleisteten Umsatzsteuerbetrags kommt daher nicht nach § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1BGB in Betracht, sondern kann allenfalls nach den Grundstzen der erzenden Vertragsaus-legung (§ 157 BGB), des Wegfalls der Gescftsgrundlage (§ 242 BGB) oder gemû § 812Abs. 1 Satz 2 Alt. 2 BGB erfolgen.BGH, Urt. v. 2. November 2001- V ZR 224/00 - OLG Mster LG Landshut- 3 -Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mliche Verhandlungvom 2. November 2001 durch die Richter Tropf, Schneider, Prof. Dr. Krr,Dr. Klein und Dr. Gaierfr Recht erkannt:Auf die Revision des Klrs wird das Urteil des 20. Zivilsenatsdes Oberlandesgerichts Mchen vom 9. Februar 2000 im Ko-stenpunkt und insoweit aufgehoben, als der hilfsweise gestellteAntrag auf Zahlung abgewiesen wurde. Im rigen wird die Revi-sion mit der Maûgabe zurckgewiesen, daû die Klage auf Rech-nungserteilung als ltig unbegrt abgewiesen wird.Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur anderweiten Ver-handlung und Entscheidung, aucr die Kosten des Revisi-onsverfahrens, an das Berufungsgericht zurckverwiesen.Von Rechts wegenTatbestand:Mit notariellem Vertrag vom 23. Dezember/31. Dezember 1996 verkaufteder Beklagte ein gewerblich genutztes Grundstck zum Preis von 3,2 Mio. DMzuzlich gesetzlicher Mehrwertsteuer an den Klr. Der Kaufpreis sollte da-durch entrichtet werden, daû der Klr einen Teilbetrag von höchstens1,2 Mio. DM an die R.bank F. zur Ablösung von - durch Brgschaften des Kl-- 4 -gers und seines Bruders r jeweils 600.000 DM abgesicherten - Verbindlich-keiten des Beklagten bezahlte und in Hs Restbetrages von ca. 2 Mio.DM nebst der gesamten Mehrwertsteuer eine gegen den Beklagten gerichteteGesamtforderung von knapp 4,6 Mio. DM teilweise erlieû. Diese Forderunghatte die B. L.bank (BLB) dem Klr am 27. Juni/1. Juli 1996 zum Preis von 2Mio. DM verkauft. Zugleich hatte sie ihm eine an dem Kaufgrundstck bestellteGrundschulr 5,0 Mio. DM rtragen und eine Teilforderung in Hvon2,0 Mio. DM aus einem von dem Beklagten abgegebenen abstrakten Schuld-versprechen abgetreten. In der Folgezeit leistete der Klr den Gesamtkauf-preis von 3,68 Mio. DM in der vereinbarten Weise. Am 18. April 1997 gab derBeklagte die eidesstattliche Versicherung ab.Der damalige anwaltliche Bevollmchtigte des Beklagten und Bruder desKlrs stellte dem Klr am 1. September 1997 eine Recr3,2 Mio. DM zuzlich 15 % Mehrwertsteuer (480.000 DM) aus. Ob er dabei imEinverstis des Beklagten handelte, steht im Streit. Nachdem das fr dieVeranlagung des Beklagten zustige Finanzamt diesen mit Schreiben vom4. August 1998 darauf hingewiesen hatte, daû er durch seine Option zur Um-satzsteuer Steuerrckstin Hvon 480.000 DM begrt habe, korri-gierte er am 14. August 1998 die Rechnung auf 3,2 Mio. DM ohne Mehrwert-steuer. Der Verkauf des Grundstcks wurde bislang nicht bestandskrftig derUmsatzsteuer unterworfen.Der Klr will den geleisteten Umsatzsteuerbetrag als Vorsteuer abset-zen und verlangt daher von dem Beklagten eine Rechnung mit gesondertemAusweis der Umsatzsteuer. Das Landgericht hat dieses Begehren und den aufRckzahlung von 480.000 DM gerichteten Hilfsantrag als unbegrt abge-- 5 -wiesen. Das Oberlandesgericht hat die Klage in Haupt- und Hilfsantrag alsderzeit unbegrt erachtet und die Berufung des Klrs zurckgewiesen.Hiergegen richtet sich die Revision des Klrs, deren Zurckweisung der Be-klagte beantragt.Entscheidungsgr:I.Das Berufungsgericht lt die Klage fr derzeit unbegrt. Angesichtsder im notariellen Vertrag vom 23. Dezember/31. Dezember 1996 vorgesehe-nen Zahlungsbedingungen liege ein Miûbrauch von Gestaltungsmlichkeitenim Sinne von § 42 Satz 1 AO auf Seiten des Klrs nicht fern. Folglich knicht ausgeschlossen werden, daû eine Umsatzsteuerpflicht nicht wirksam be-grt worden sei (§ 42 Satz 2 AO). Damit liege eine zweifelhafte Steuerlagevor, die es vor bestandskrftiger Feststellung der Umsatzsteuerpflicht als un-zumutbar erscheinen lasse, den Beklagten zur Erteilung einer Rechnung nach§ 14 Abs. 1 UStG zu verpflichten. Denn andernfalls liefe der Beklagte Gefahr,wegen der Sanktion des § 14 Abs. 3 UStG auch dann der Umsatzsteuer unter-worfen zu sein, wenn die Steuerrden in Abweichung zu den Zivilgerichtender Ansicht sein sollten, die Rechnung sei zu Unrecht erteilt worden. Da dieaufgeworfenen Steuerfragen bislang nicht ltig geklrt seien, kchnoch nicht abschlieûend beurteilt werden, ob dem Klr der hilfsweise geltendgemachte Rckzahlungsanspruch gemû § 812 Abs. 1 Satz 1 BGB zustehe.Dies lt den Angriffen der Revision nicht in allen Punkten stand.- 6 -II.Ohne Erfolg wendet sich die Revision allerdings gegen die Abweisungder Klage auf Rechnungserteilung. Zwar hat das Berufungsgericht diese Klagerechtsfehlerhaft als derzeit unbegrt abgewiesen. Das angefochtene Urteilhat insoweit aber dennoch Bestand, da die Klage ohne Einschrkung als un-begrt abzuweisen ist und sich das Urteil damit im Ergebnis als richtig er-weist (§ 563 ZPO).1. Im Ausgangspunkt zutreffend geht das Berufungsgericht davon aus,daû sich ein Anspruch auf Erteilung einer Rechnung mit gesondertem Umsatz-steuerausweis im Streitfall nur aus § 14 Abs. 1 UStG ergeben kann und dahervoraussetzt, daû tatschlich eine steuerpflichtige Leistung eines Unternehmerserbracht wurde (vgl. BGHZ 103, 284, 288; BGH, Urt. v. 10. November 1988,VII ZR 137/87, NJW 1989, 302). Die Revision wendet hiergegen vergeblich ein,dem Klr stehe bereits unmittelbar aus dem Kaufvertrag ein nicht an dieAnforderungen des § 14 Abs. 1 UStG gekfter Anspruch auf Ausstellung ei-ner solchen Rechnung zu. Die Vereinbarung eines Kaufpreises vonfi3,2 Mio. DM zuzlich gesetzlicher Mehrwertsteuerfl legt zwar den Umfang dergeschuldeten Vertung fest (vgl fr den Fall eines Bruttopreises: BGH, Urt. v.10. November 1988, VII ZR 137/87, aaO), begrt aber trotz der hierin zumAusdruck kommenden Umsatzsteueroption keine Verpflichtung des Beklagten,ig von der objektiven Steuerlage eine die Umsatzsteuer ausweisendeRechnung zu erteilen. Vielmehr folgt hieraus lediglich eine vertragliche Neben-pflicht, dem Klr die Durchsetzung eines - berechtigten - Vorsteuerabzugsgemû § 15 Abs. 1 Nr. 1 Satz 1 UStG zu ermlichen. Diese an sich auf Treuund Glauben beruhende Nebenpflicht hat in § 14 Abs. 1 UStG eine ausdrckli-- 7 -che Normierung erfahren (vgl. BGHZ 103, 284, 287; BGH, Urt. v. 11. Dezember1974, VIII ZR 186/73, NJW 1975, 310; BFHE 135, 118, 123; BFH BStBl II1982, 315, 316). Daher kann die Ausstellung einer Rechnung mit gesonderterAngabe der Umsatzsteuer entweder nur bei objektiver Steuerpflicht der er-brachten Leistung (§ 14 Abs. 1 UStG) oder im Falle einer - vorliegend nichterfolgten - bestandskrftigen Besteuerung (§ 242 BGB) verlangt werden(BGHZ 103, 284, 288, 297; BGH, Urt. v. 10. November 1988, VII ZR 137/87,aaO, 302, 303). Der Leistungsempfr hat auch nur in diesen Fllen einschutzwrdiges Interesse an dem Ausweis der Umsatzsteuer; denn ein Vor-steuerabzug setzt ebenfalls voraus, daû eine Steuer fr den berechneten Um-satz tatschlich geschuldet wird (vgl. BFHE 185, 536, 540 = BStBl II 1998,695).2. Nach diesen Grundstzen besteht kein Anspruch des Klrs aufRechnungserteilung. Denn die im Streitfall erfolgte Grundstcksverûerungist steuerrechtlich so zu behandeln, als ob sie nicht der Umsatzsteuerpflichtunterl(§ 42 Satz 2 AO), und berechtigt den Klr folglich nicht zum Vor-steuerabzug. Das Berufungsgericht hat diese Frage von seinem Standpunktaus folgerichtig, aber in Verkennung der Reichweite der Prfungspflicht derZivilgerichte nicht abschlieûend geklrt.a) Rechtsfehlerfrei und von der Revision nicht angegriffen nimmt dasBerufungsgericht allerdings an, der Beklagte habe durch die Vereinbarung ei-nes Kaufpreises von 3,2 Mio. DM zuzlich gesetzlicher Mehrwertsteuer ge-mû § 9 UStG auf die in § 4 Nr. 9 a UStG vorgesehene Umsatzsteuerbefreiungverzichtet. Eine Vorsteuerabzugsberechtigung wurde gleichwohl nicht wirksambegrt; denn aufgrund der im Kaufvertrag vereinbarten Zahlungsbedingun-- 8 -gen liegt zumindest auf Seiten des Klrs ein Miûbrauch von Gestaltungs-mlichkeiten vor. Daher ist die steuerliche Lage so zu beurteilen, als ob derBeklagte die Umsatzsteueroption nach § 9 Abs. 1 UStG nie aust tte(§ 42 Satz 2 AO, vgl. BFHE 165, 1, 5). Mit dieser steuerrechtlichen Vorfragehat sich das Berufungsgericht nicht hinreichend befaût.b) Es verkennt vielmehr die Voraussetzungen, unter denen die Recht-sprechung den Anspruch auf Erteilung einer Rechnung mit gesondert ausge-wiesener Umsatzsteuer einschrkt.aa) Es entspricht zwar stiger Rechtsprechung des Bundesgerichts-hofes, daû die Erteilung einer Rechnung mit gesondert ausgewiesener Steuerin den Fllen, in denen ernstliche Zweifel daran bestehen, ob eine Leistung derUmsatzsteuerpflicht unterliegt, nur verlangt werden kann, wenn die zustigeFinanzrde den Vorgang bestandskrftig der Umsatzsteuer unterworfen hat(vgl. BGH Urt. v. 14. Januar 1980, II ZR 76/79, NJW 1980, 2710; BGHZ 103,284, 291 ff; Urt. v. 10. November 1988, VII ZR 137/87, aaO). Dem liegt die Er-wzugrunde, daû es dem Leistenden regelmûig nicht zuzumuten ist,eine Rechnung nach § 14 Abs. 1 UStG auszustellen, die unter Umstnach der Beurteilung des zustigen Finanzamts unberechtigt ist und ihn derSteuer nur aufgrund der Sanktionen nach § 14 Abs. 2 oder § 14 Abs. 3 UStG(zur Abgrenzung der Sanktionswirkungen vgl. BFHE 133, 127, 128 ff) unter-wirft. Die Revision zieht in Zweifel, ob diese fr den Fall der Vereinbarung ei-nes Bruttopreises entwickelten Grundstze (vgl. insbesondere BGH, Urt. v.14. Januar 1980, II ZR 76/79, aaO) auch auf die vorliegende Kaufpreisabrede(Nettobetrag nebst Mehrwertsteuer) Anwendung finden. Dies kann jedoch ge-nauso dahin stehen wie die Frage, ob bei zweifelhafter Steuerrechtslage eine- 9 -Verpflichtung zur Rechnungserteilung trotz der bei § 14 Abs. 2 UStG gesetzlichuneingeschrkt vorgesehenen und fr die Flle des § 14 Abs. 3 UStG inzwi-schen durch die Rechtsprechung erweiterten Mlichkeit zur Korrektur einesunrichtigen Steuerausweises bzw. der hiermit verbundenen Folgen (vgl. EuG-HE 89, 4227, 4247; EuGH UR 2000, 470 ff; BGH, Urt. v. 23. November 1995,IX ZR 225/94, NJW 1996, 842, 843 f; BFHE 129, 569, 575 ff; vgl. auch Radei-sen in Vogel/Reinisch/Hoffmann, UStG, 2001, § 14 Rdn. 337; Boh-nert/Kostrzewa, DB 2001, 667 ff) nach wie vor in aller Regel als unzumutbaranzusehen ist (kritisch insoweit Weiss, UR 1889, 105 ff; Klein, BB 1996, 135,138 f). Denn die Klage erweist sicig von eventuellen Zumutbar-keitserwls unbegrt.bb) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes sind die steuer-rechtlichen Vorfragen grundstzlich von den Zivilgerichten selbstig zu be-antworten (vgl. BGH, Urt. v. 14. Januar 1980, II ZR 76/79, aaO; ferner Klein,aaO, 138). Die angerufenen Gerichtr den Streitgegenstand regel-mûig eine einheitlicltige Entscheidung zu treffen und die sichhierbei stellenden Vorfrig davon zu klren, welchem Rechtsge-biet diese zuzuordnen sind (Kissel, GVG, 3. Aufl., § 13 Rdn. 17; Zl-ler/Gummer, ZPO, 22. Aufl., § 13 GVG Rdn. 42; Rosenberg/Schwab/Gottwald,Zivilprozeûrecht, 15. Aufl., § 14 IV 1). Dies ist zur Gewrleistung eines wir-kungsvollen Rechtsschutzes geboten (vgl. BVerfGE 54, 277, 291). Nur wenneiltige Beurteilung der objektiven Steuerpflicht auf erhebliche Schwie-rigkeiten tatschlicher oder rechtlicher Art stût und damit ernsthaft die Gefahrbesteht, daû die Finanzrden die Frage der Steuerpflicht abweichend vonder Einsctzung der Zivilgerichte beurteilen, rfen sich diese, um die Sankti-onswirkungen des § 14 Abs. 2 und Abs. 3 UStG zu vermeiden, ausnahmsweise- 10 -mit der Feststell, die Steuerrechtslage sei zumindest ernstlichzweifelhaft (so in den vom BGH entschiedenen Fllen). Lassen sich die steuer-lichen Vorfragen aber ohne Schwierigkeiten klren, dann ist einer Klage aufRechnungserteilung entweder stattzugeben oder ihr vollstig der Erfolg zuversagen. Eine auf Zumutbarkeitserwsttzte Abweisung als derzeitunbegrt kommt in diesen Fllen nicht in Betracht.c) Im Streitfall begegnet die Prfung steuerrechtlicher Vorfragen keinenSchwierigkeiten tatschlicher oder rechtlicher Natur. Wie das Landgericht zu-treffend angenommen hat, liegt aufgrund der im notariellen Kaufvertrag verein-barten Zahlungsweise jedenfalls auf Seiten des - Vorsteuerabzltend ma-chenden - Klrs ein rechtlicher Gestaltungsmiûbrauch im Sinne von § 42 AOvor. Auch das Berufungsgericht stellt diese Einsctzung letztlich nicht in Fra-ge; denn es hat nur Feststellungen getroffen, die fr einen solchen Gestal-tungsmiûbrauch sprechen, und hat keine gegenteiligen Gesichtspunkte aufge-zeigt. Die gegen die Annahme eines Gestaltungsmiûbrauchs im Sinne von § 42AO gerichteten Angriffe der Revision bleiben ohne Erfolg.aa) Eine Gestaltung ist nach § 42 AO dann rechtsmiûbrchlich, wennsie, gemessen an dem erstrebten Ziel, unangemessen und ungewlich ist,der Steuerminderung (Vorsteuererstattung) dienen soll und nicht durch wirt-schaftliche oder sonstige beachtliche nichtsteuerliche Grzu rechtfertigenist (vgl. BFHE 152, 170, 174; 152, 496, 498; 165, 1, 3). Dabei sind, wenn - wiehier Œ letztlich um die Durchsetzung eines Vorsteuerabzugs gestritten wird, frdas Vorliegen eines Rechtsmiûbrauchs die Verltnisse in der Person des Lei-stungsempfrs, hier also des Grundstckserwerbers, maûgebend (vgl.BFHE 165, 1, 4; 173, 468, 470; BFH/NV 1994, 745; 1995, 1029, 1030). Ver-- 11 -zichtet ein Grundstcksverûerer auf die Steuerfreiheit der Grundstcksr-tragung (§§ 9, 4 Nr. 9 a UStG), ist ein hiermit korrespondierender Vorsteuerab-zug des Erwerbers zwar grundstzlich nicht als rechtsmiûbrchlich im Sinnevon § 42 AO zu werten (vgl. BFHE 171, 7, 9; 172, 172, 174; 173, 468, 470;BFH/NV 1994, 510, 511; 1994, 745; 1995, 746, 747 f; 1995, 1029, 1030). Et-was anderes gilt nach stiger Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs jedochdann, wenn der Erwerber den vereinbarten Kaufpreis einschlieûlich der Um-satzsteuer dem Verûerer gar nicht auszahlt, sondern mit eigenen Œ infolgeder wirtschaftlichen Situation des Verkfers - notleidenden Forderungen ver-rechnet (BFHE 161, 1, 4 f; 171, 7; 172, 174; 173, 468; BFH BStBl II 1996, 491,492 f; BFH/NV 1994, 745 f; 1995, 1029, 1030). Ein Gestaltungsmiûbrauchkommt schlieûlich auch dann in Betracht, wenn der Erwerber den geschuldetenKaufpreis zwar durch Übernahme von Verbindlichkeiten des Verkfers getilgtund die ausgewiesene Umsatzsteuer gesondert an den Konkursverwalter desVerûerers entrichtet hat, jedoch den zur Begleichung der Umsatzsteuer ge-zahlten Betrag ohnehin aufgrund einer Brgschaft an die Konkursgligertte leisten mssen (vgl. BFH BStBl II 1996, 491, 493). Entgegen der Ansichtder Revision ist damit ein Gestaltungsmiûbrauch bei auster Umsatzsteu-eroption nicht auf die Flle begrenzt, in denen der Erwerber die gesamte Kauf-preisforderung mit eigenen notleidenden Forderungen verrechnet. Entschei-dend ist vielmehr, daû der Erwerber den Umsatzsteuerbetrag nicht an den Ver-kfer auskehrt, sondern ihn zur Befriedigung eigener notleidender Forderun-gen (z. B. durch Verrechnung) oder zur Begleichung eigener flliger Verbind-lichkeiten (z. B. aus Brgschaft) verwendet und dem Verûerer auch den ver-einbarten Nettopreis nicht wenigstens in Hr anfallenden Umsatzsteuerzur Tilgung dieser Steuerschuld zur Verfstellt. Denn in diesen Fllenkann der Fiskus die anfallende Umsatzsteuer beim rschuldeten Verkfer- 12 -aller Voraussicht nach nicht erheben, wrend der Erwerber, wirtschaftlich be-trachtet, in Hs Umsatzsteuerbetrags entweder eine eigene notleidendeForderung durch einen sicher realisierbaren Vorsteuerabzugsanspruch aus-tauscht (BFHE 165, 4 f; 173, 468, 470 f; BStBl II 1996, 491, 492 f BFH/NV1994, 745 f; 1995, 1029, 1030) oder infolge des Vorsteuerabzugs ohne zustz-liche Aufwendungen eigene Verbindlichkeiten tilgen kann (vgl. BFH BStBl II1996, 491, 493). Wie das Berufungsgericht zutreffend feststellt, lst die imStreitfall gewlte Vertragsgestaltung gerade diese steuerrechtlich zu miûbilli-genden Folgen aus.bb) Der Klr hat an den Beklagten keine Zahlungen geleistet. Viel-mehr hat er in Hvon 1,2 Mio. DM Bankschulden des Beklagten getilgt, frdie er und sein Bruder Brgschaftr jeweils 600.000 DM gestellt hatten.Den restlichen Kaufpreisanteil von 2 Mio. DM nebst der gesamten Umsatz-steuer hat der Klr dadurch beglichen, daû er dem Beklagten eine gegendiesen gerichtete Gesamtforderr knapp 4,6 Mio. DM in Hvon2,48 Mio. DM erlieû. Diese - dinglich abgesicherte - Gegenforderung hatte derKlr kurz zuvor fr einen Preis von 2 Mio. DM von der BLB erworben. DasBerufungsgericht entnimmt diesen Umstrechtsfehlerfrei, daû die von derBLB verûerte Forderung notleidend war. Dies bekmpft die Revision ohneErfolg. Sie verkennt, daû eine Forderung auch dann notleidend ist, wenn siezwar nicht wertlos, aufgrund der finanziellen Verltnisse des Schuldners aberjedenfalls gegenwrtig nicht vollwertig ist (vgl. BFHE 173, 468, 470 f; BFH/NV1995, 1029, 1030). Das Berufungsgericht hat daher zu Recht dem Umstand,daû die von dem Klr erworbene Forderung durch eine - nach dem Vorbrin-gen des Klrs werthaltige - Grundschulr 5 Mio. DM abgesichert war,keine Bedeutung beigemessen. Diese Sicherung verleiht der von dem Beklag-- 13 -ten nicht bedienten und daher von der BLB in ihrem Wert wesentlich herabge-stuften Forderung keine volle Werthaltigkeit. Hinzu kommt, daû sich der Klrdurch den Erwerb des mit der Grundschuld belasteten Grundstcks die Mg-lichkeit nahm, die gekaufte Forderung durch Geltendmachung dieses Grund-pfandrechts zu realisieren.cc) Mit Recht geht das Berufungsgericht daher davon aus, der Klrhabe aufgrund der im Grundstckskaufvertrag vereinbarten Zahlungsbedin-gungen nicht nur eine notleidende Forderung in Hvon 2 Mio. DM verwirk-licht und damit den fr den Erwerb einer Gesamtforderung von ca. 4,6 Mio. DMaufgewendeten Kaufpreis von 2 Mio. DM wirtschaftlich ausgeglichen, sondernvon der noch offenen und aller Voraussicht nach uneinbringlichen Restforde-rr ca. 2,6 Mio. DM einen Teilbetrag von 480.000 DM (Umsatzsteuer)auf Kosten des Fiskus realisiert. Da weder der Umsatzsteuerbetrag noch derausgehandelte Nettokaufpreis an den Beklagten ausgekehrt wurden, flossendem Beklagten aus dem Grundstcksverkauf keine Geldmittel zur Tilgung deranfallenden Umsatzsteuer zu. Damit ist die Erhebung der Umsatzsteuer beidem in Vermsfall geratenen Beklagten praktisch ausgeschlossen. DemKlr wurde dagegen durch die auste Umsatzsteueroption die Mlich-keit erffnet, den verrechneten Umsatzsteuerbetrag (480.000 DM) im Wegedes Vorsteuerabzugs von den Finanzrden zu erlangen und dadurch einenotleidende Forderung in Hvon 480.000 DM gegen einen werthaltigenVorsteuerabzugsanspruch auszutauschen. Angesichts dieser Vertragsgestal-tung liegt nach den vom Bundesfinanzhof aufgestellten Maûstjektiv einGestaltungsmiûbrauch im Sinne § 42 AO vor.- 14 -dd) Dieser Gestaltungsmiûbrauch ist dem Klr auch subjektiv zuzu-rechnen. Der Einwand der Revision, nicht der Klr, sondern der Beklagtehabe - zur Vermeidung einer Vorsteuerabzugsberichtigung nach § 15 a UStG -auf der Geltendmachung der Umsatzsteueroption bestanden, steht dem nichtentgegen. Denn in diesem Falltte der Klr die miûbrchliche Gestal-tungslage zwar nicht selbst geschaffen, sich diese aber zur Verwirklichung deroben aufgezeigten Vorteile zu eigen gemacht. Dies t, um ihm die Folgender Umgehung des Steuerrechts anzulasten (vgl. BGHE 155, 503, 509; BFHBStBl II 1992, 143, 147; Brockmeyer in Klein, AO, 7. Aufl., § 42 Rdn. 24; Fi-scher in Hschmann/Hepp/Spitaler, AO, 10. Aufl., § 42 Rdn. 102). Ob die An-wendung des § 42 AO daneben auch das Vorliegen einer Miûbrauchsabsichtdes Erwerbers voraussetzt (verneinend BFHE 155, 503, 510; 169, 259, 262BHF/NV 1990, 131, 132 f; bejahend BFHE 146, 158, 161; 166, 356, 363), kannvorliegend dahin stehen. Denn jedenfalls bestfgrund der ungewli-chen Gestaltung des von dem Klr am 23. Dezember 1996 unterbreitetenKaufangebots eine tatschliche Vermutung (Indizwirkung) fr das Vorliegeneiner solchen Absicht beim Klr (vgl. BFHE 143, 393, 396; 167, 55, 57; 167,273, 276 f; 169, 258, 262;186, 288, 295 f; Brockmeyer in Klein, AO, aaO, § 42Rdn 22). Die Revision zeigt keine Gesichtspunkte auf, die diese Vermutungentkrften oder widerlegen kten. Es ist - von steuerrechtlichen Erwabgesehen - kein wirtschaftlich verftiger Grund dafr ersichtlich, weshalbder Klr davon absah, den Kaufpreisanteil von 2 Mio. DM an die BLB alserstrangige Grundpfandgligerin zu entrichten und den Umsatzsteuerbetragdirekt an den Beklagten auszukehren, sondern statt dessen im Vorfeld desGrundstckskaufs von der BLB eine notleidende Forderung gegen den Be-klagten erwarb und diese anschlieûend mit einem Teil des Grundstckskauf-preises nebst Umsatzsteuer verrechnete. Die Revision wendet in diesem Zu-- 15 -sammenhang vergeblich ein, das Berufungsgericht habe verfahrensfehlerhaftdie Überzeugung gewonnen, dem Klr ki Abschluû des Grund-stckskaufvertrages der drohende finanzielle Verfall des Beklagten nicht ver-borgen geblieben sein. Selbst wenn der Klr zu diesem Zeitpunkt noch keineKenntnis r das gesamte Ausmaû der wirtschaftlichen Schwierigkeiten desBeklagten gehabt haben sollte, so konnte ihm bereits aufgrund des Erwerbseiner Forderr 4,6 Mio. DM zu einem weit unter dem nominellen Wertliegenden Preis nicht entgangen sein, daû die gekaufte Forderung von vorn-herein nur eingeschrkt werthaltig war und mit dem durch den Erwerb desbelasteten Grundstcks bewirkten Wegfall der dinglichen Sicherung noch mehran Wert verlre. Die Revision hat dem letztlich nichts entgegen zu setzen,sondern kann nur auf eine positive Mitteilung einer Wirtschaftsauskunftei vom17. November 1997 verweisen, die keine tragfigen Rckschlsse auf denKenntnisstand des Klrs im Jahre 1996 erlaubt. Mit Recht hat das Beru-fungsgericht daher aus den objektiven Umstf den Willen des Klrsgeschlossen, den Fiskus durch Gewrung eines Vorsteuerabzugs zur Erfl-lung seiner notleidender Forderung heranzuziehen.ee) Liegt somit ein Gestaltungsmiûbrauch vor, so entsteht der Steueran-spruch so, wie er bei einer den wirtschaftlichen Vormessenen Ge-staltung entst(§ 42 Satz 2 AO). Vorliegend ist die steuerliche Lage daher- jedenfalls was den Vorsteueranspruch des Klrs betrifft Œ so zu behandeln,als ob der Beklagte auf die Steuerfreiheit des Grundstcksumsatzes nicht ver-zichtet tte (§ 9 Abs. 1, § 4 Nr. 9 a UStG) und daher nach § 14 Abs. 1 UStGweder befugt noch verpflichtet wre, eine Rechnung mit gesondertem Umsatz-steuerausweis auszustellen (vgl. BFHE 165, 1, 5). Die Klage auf Rechnungs-erteilung erweist sich damit ohne Einschrkung als unbegrt. Das Revisi-- 16 -onsgericht ist nicht gehindert, das die Klage als derzeit unbegrt abwei-sende Berufungsurteil durch eine die Klltig abweisende Entschei-dung zu ersetzen (§ 563 ZPO), denn der Klr hat durch das angefochteneUrteil keine schutzwrdige Rechtsstellung erlangt (vgl. BGHZ 104, 212, 214 f ).III.Mit Erfolg wendet sich die Revision gegen die Abweisung des Hilfsan-trags als derzeit unbegrt.Da die steuerliche Lage so zu beurteilen ist, als ob der Beklagte nichtauf die Befreiung von der Umsatzsteuer verzichtet tte, ist zu klren, ob derKlr den durch Verrechung geleisteten Umsatzsteuerbetrag zurck verlan-gen kann. Das Berufungsgericht erwt insoweit einen Anspruch nach § 812Abs. 1 Satz 1 BGB. Hierbei verkennt es aber, daû § 42 AO nur ausschlieût,daû sich der Steuerpflichtige fr steuerliche Zwecke auf die von ihm gewlteGestaltung beruft, jedoch nicht die zivilrechtliche Wirksamkeit der Gestaltungberrt (vgl. BFH BStBl II 1996, 377, 379; BFH/NV 1994, 903 f). Bleiben diegetroffenen Zahlungsabreden somit wirksam, hat der Klr den auf die Um-satzsteuer entfallenden Betrag von 480.000 DM nicht ohne Rechtsgrund gelei-stet. Damit steht aber noch nicht fest, daû der Klr die Rckzahlung diesesBetrags nicht verlangen kann. Vielmehr ist zu prfen, ob vertragliche Rck-zahlungsansprche aus erzender Vertragsauslegung oder wegen Anpas-sung des Vertrags nach den Grundstzen zum Wegfall der Gescftsgrundla-ge (vgl. BGH, Urt. v. 19. Juni 1990, XI ZR 280/89; WM 1990, 1322, 1323; Urt.v. 26. Februar 1997, VIII 128/96, NJW-RR 1997, 1054, 1055; Senat, Urt. v.- 17 -14. Januar 2000, V ZR 416/97; NJW-RR 2000, 1652, 1653; Urt. v. 11. Mai2001, V ZR 492/99, NJW 2001, 2464, 2465; ferner BGH, Urt. v. 18. November1976, VI ZR 153/73, DB 1976, 234, 235) oder subsidire bereicherungsrechtli-che Ansprche nach § 812 Abs. 1 Satz 2 Alt. 2 BGB (vgl. BGHZ 84, 1, 10 f;Senat, Urt. v. 17. Januar 1975, V ZR 105/73, NJW 1975, 776; BGH, Urt. v.26. Februar 1992, IV ZR 339/90, NJW-RR 1992, 669, 670; vgl. ferner BGH,Urt. v. 14. Mai 1991, X ZR 2/90, NJW-RR 1991, 1269 f) in Betracht kommen.Das Berufungsgericht wird daher im Rahmen seines tatrichterlichen Ermessenszu klren haben, ob im Streitfall die Voraussetzungen fr die aufgezeigten An-spruchsgrundlagen vorliegen. Sollte dies der Fall sein, so kte der Klr,wenn die erlassene Forderung bereits fllig gewesen sein sollte, grundstzlichnicht nur die Wiederbegrieser Forderung verlangen, sondern zugleichauch Zahlung beanspruchen (vgl. fr den Fall eines ohne Rechtsgrund er-langten Forderungserlasses: Senat, Urt. v. 9. Mrz 1990, V ZR 260/88, JR1990, 509 m.w.N.; Staudinger/Rieble, 1999, § 397 BGB Rdn. 238, Staudin-ger/Lorenz, 1999, § 818 BGB Rdn. 3).- 18 -Die Sache ist daher hinsichtlich der Abweisung des Hilfsantrags aufzu-heben und in diesem Umfang an das Berufungsgericht zurckzuverweisen.TropfSchneider KrrKleinGaier

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V ZR 224/00

02.11.2001

Bundesgerichtshof V. Zivilsenat

Sachgebiet: ZR

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