Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 20.10.2000, Az. V ZR 207/99

[X.] DES VOLKESURTEIL[X.]Verkündet am:20. Oktober 2000K a n i k ,[X.] Geschäftsstellein dem [X.]:ja[X.]Z:[X.]:[X.] § 459 Abs. 2Fehlt der gekauften Sache bei Gefahrübergang eine zugesicherte Eigenschaft, ent-fällt der Anspruch des Käufers auf Minderung nicht dadurch, daß der Sache bis [X.] der Minderung die zugesicherte Eigenschaft zuwächst.[X.], [X.]. v. 20. Oktober 2000 - [X.] - [X.] ([X.] 2 -Der V. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche [X.] 20. Oktober 2000 durch [X.] [X.] und [X.], Prof. Dr. [X.], [X.] und [X.] Recht erkannt:Die [X.] der Klägerin gegen das [X.]eil des [X.] [X.], Zivilsenate in [X.], vom25. März 1999 wird auf Kosten der Klägerin zurückgewiesen.Von Rechts [X.]:Die Parteien streiten um die Minderung des Kaufpreises für ein [X.].Durch notariell beurkundeten [X.] verkaufte dieKlägerin der Beklagten eine Teilfläche von 4.250 qm ihres Grundstücks Flur-stück [X.] in [X.](im folgenden: [X.]) zur Er-richtung eines [X.]. Die Gewährleistung für Mängel wurde im [X.]. Der vereinbarte Kaufpreis betrug 637.500 DM (150 DM/[X.] war u.a. von der Eintragung einer Vormerkung zugun-sten der Beklagten und der für die Teilung des Grundstücks notwendigen [X.] abhängig. Der Besitz sollte mit der Zahlung des Kaufpreises auf [X.] übergehen. Die Klägerin versicherte im Vertrag, das [X.]- 3 -sei in dem von der [X.] beschlossenen Flächennutzungsplan als Misch-gebiet ausgewiesen.Tatsächlich war das [X.] im Flächennutzungsplan als [X.] ausgewiesen. Die [X.] versagte ihr Einverständnis zur Teilung.Mit Bescheid vom 28. Februar 1994 lehnte der zuständige Landkreis die bean-tragte Genehmigung ab. Diesen Bescheid focht die Klägerin an. Durch [X.] 30. März 1994 verkaufte sie die Restfläche ihres Grundstücks für80 DM/qm an die [X.]. Daraufhin erklärte der Landkreis, daß es der [X.] des Grundstücks notwendigen Genehmigung nicht mehr bedürfe, underteilte einen Negativbescheid.Im Juli 1994 stellte die [X.] einen Bebauungsplan auf, nach wel-chem das [X.] in einem Mischgebiet liegt, beschloß im Juli 1996jedoch, daß der [X.] auf dem Flurstück 195 zu errichten sei, das sich [X.] der [X.] befand.Hierauf forderte die Klägerin die Beklagte auf, entweder der [X.] zwischenzeitlich eingetragenen Vormerkung zuzustimmen oder den verein-barten Kaufpreis zu zahlen. Die Beklagte hielt am Vertrag fest und überwiesder Klägerin 382.500 DM mit dem Vermerk "Quadratmeter à 90 DM". Die Klä-gerin widersprach der Minderung. Im Dezember 1996 vertauschte die Beklagtedas [X.] der [X.] gegen das Grundstück Flurstück 195, umauf diesem den Markt zu errichten. Im August 1997 trat der 1994 von der [X.] beschlossene Bebauungsplan in [X.] 4 -Mit der Klage verlangt die Klägerin die Bezahlung der Differenz zwi-schen dem für das [X.] vereinbarten Preis und dem von der [X.] auf diesen gezahlten Betrag. Das [X.] hat die Klage abgewie-sen. Die Berufung der Klägerin ist ohne Erfolg geblieben. Mit der [X.] sie ihr Klageziel weiter.Entscheidungsgründe:[X.] Berufungsgericht bejaht einen Anspruch der Beklagten auf Minde-rung des für das [X.] vereinbarten Preises. Es führt aus, die Versi-cherung im Kaufvertrag, das Grundstück sei im Flächennutzungsplan [X.] ausgewiesen, bedeute die Zusicherung einer Eigenschaft, an deres bei Gefahrübergang gefehlt habe. Die Gefahr sei mit der Zahlung des [X.] von 382.500 DM übergegangen. Auf diesen Betrag sei der vereinbarteKaufpreis nach dem berechtigten [X.] der Beklagten zurück-zuführen. Daß mit dem späteren Inkrafttreten des Bebauungsplans dem [X.] die zugesicherte Eigenschaft, in einem als Mischgebiet ausgewie-senen Baugebiet belegen zu sein, zugewachsen sei, lasse den Minderungsan-spruch der Beklagten unberührt.II.Die Revision der Klägerin ist nicht [X.] 5 -1. Die Auslegung der Versicherung der Klägerin im Kaufvertrag durchdas Berufungsgericht, das Grundstück sei im Flächennutzungsplan als Misch-gebiet ausgewiesen, als Zusicherung einer Eigenschaft im Sinne von § [X.]. 2 [X.], die von dem vereinbarten [X.] nicht berührtwird, stellt die Revision nicht in Frage. Ebensowenig wendet sie sich gegen dieweitere Auslegung des Vertrages durch das Berufungsgericht, daß die [X.] dann übergehe, wenn die Zahlung auf den Kaufpreis zwar hinter demvereinbarten Betrag [X.], der Zahlungsbetrag jedoch einem berech-tigten [X.] entspreche. Die Höhe des wegen dieses Verlan-gens von der Beklagten zu zahlenden Preises zieht die Revision ebenfallsnicht in Zweifel. [X.] beachtliche Fehler liegen auch nicht vor.2. Die Revision wendet sich gegen die Meinung des Berufungsgerichts,der Anspruch der Beklagten auf Minderung des Kaufpreises sei nicht dadurchentfallen, daß dem [X.] bis zum Vollzug der Minderung die zugesi-cherte Eigenschaft zugewachsen sei. Damit kann sie nicht durchdringen.Seit Inkrafttreten des Bebauungsplans, in dem das [X.] [X.] ausgewiesen ist, hat die Frage seiner Ausweisung im [X.] für die Beklagte an Bedeutung verloren. [X.] ist [X.] des Grundstücks seither besser, als die Klägerin zugesichert hat.Entscheidend für die Frage, ob die Beklagte von der Klägerin das Einverständ-nis zur Minderung des Kaufpreises verlangen kann, ist jedoch nicht der Zeit-punkt des Vollzugs der Minderung, im vorliegenden Fall der Eintritt der [X.] der Entscheidung über die Klage (vgl. [X.], [X.]. v. 11. Juli 1990,VIII [X.], NJW 1990, 2680, 2681 m.w.N., und [X.]. v. 19. Juni 1996,- 6 -VIII ZR 252/95, NJW 1996, 2647, 2648), sondern der Zeitpunkt des Übergangsder Gefahr.Allerdings wird in Rechtsprechung und Literatur teilweise die Meinungvertreten, der die Minderung rechtfertigende Mangel müsse noch im Zeitpunktder mündlichen Verhandlung vorliegen, auf die das [X.]eil ergeht, in [X.] das [X.] entschieden wird ([X.], [X.], 265 und 1587, 1588; [X.]/[X.], [X.], 59. Aufl., § 462 Rdn. 9). DasBerufungsgericht und die überwiegende Meinung in Rechtsprechung und Lite-ratur sind jedoch der Auffassung, maßgebend sei nach den gesetzlichen Ge-währleistungsvorschriften lediglich, daß der Kaufgegenstand im Zeitpunkt [X.] einen Mangel aufweise ([X.], 201, 206; [X.],NJW-RR 1999, 279, 280; [X.]/Grunewald, [X.], 10. Aufl., § 459 Rdn. 31;Jauernig/Vollkommer, [X.], 9. Aufl., § 462 Rdn. 7; MünchKomm-[X.]/[X.], 3. Aufl., § 459 Rdn. 31; [X.]/[X.], [X.], 12. Aufl., § 459 Rdn. 90;Reinicke/[X.], Kaufrecht, 6. Aufl., Rdn. 282; Vollkommer/[X.], [X.] 1984,844, 845; [X.], [X.] 1997, 102, 103). Der [X.] hat die [X.] offengelassen ([X.]Z 90, 198, 204; [X.], [X.]. v. 19. Juni 1996,VIII ZR 252/95, NJW 1996, 2647, 2648)Zumindest für die vorliegende Fallkonstellation, in welcher der [X.] ist, ohne daß eine der Kaufvertragsparteien dazu beigetragen hat,ist der letztgenannten Auffassung zu folgen. Hierfür spricht zunächst [X.] von § 459 [X.]. Sowohl nach Absatz 1 als auch nach Absatz 2 [X.] hat der Verkäufer Gewähr dafür zu leisten, daß die Sache im [X.] mangelfrei ist bzw. die zugesicherte Eigenschafthat und nicht erst bis zum Vollzug der Wandlung oder Minderung fehlerfrei- 7 -wird. Weiterhin kann es dem Verkäufer nicht zugute kommen, daß er sein [X.] zur Vollziehung der Wandlung oder Minderung hinauszögert, ob-wohl der Käufer wegen des Mangels oder des Fehlens der zugesicherten [X.] berechtigt Wandlung oder Minderung verlangt ([X.]/[X.], aaO).Die gegenteilige Auffassung schränkt zudem den Käufer bis zum Vollzug [X.] oder Minderung in seiner Dispositionsbefugnis ein. Tätigt der Käufervor dem Vollzug der Wandlung oder Minderung ein Deckungsgeschäft, wie [X.] im vorliegenden Fall durch den Tausch zwischen der [X.] der [X.] geschehen ist, liefe der Käufer bei einem Wegfall des Man-gels bis zum Vollzug der Wandlung oder Minderung Gefahr, trotz des [X.] das Deckungsgeschäft auf eigenes Risiko zu schließen ([X.][X.], aaO; Vollkommer/[X.], aaO).3. Die Revision hat auch insoweit keinen Erfolg, als sie geltend macht,das [X.] der Beklagten bedeute einen Verstoß gegen [X.] Glauben und sei als unzulässige Rechtsausübung zurückzuweisen (§ 242[X.]). Eine solche Ausnahme kommt nach der Rechtsprechung in Betracht,wenn der Mangel der [X.] für den Käufer tatsächlich keine nachteiligenAuswirkungen hat und er die Sache zunächst in Betrieb genommen sowie [X.] genutzt hat ([X.]Z 90, 198, 204; [X.], [X.]. v. 8. Februar 1984,VIII ZR 295/82, NJW 1984, 1525, 1526).So liegt der Fall hier nicht. Aufgrund der Ausweisung des [X.] als Wohngebiet war die Beklagte bis zum Inkrafttretendes, wenn auch schon in Rede stehenden, Bebauungsplans an der vertraglichvorgesehenen Nutzung des Grundstücks gehindert. Für die Beklagte war nichtnur der Zeitpunkt des Inkrafttretens des Bebauungsplans unsicher, sondern- 8 -auch, ob angesichts der im Flächennutzungsplan vorgesehenen andersartigenNutzung der Bebauungsplan überhaupt rechtswirksam werden würde. Denn [X.], der nicht aus einem entsprechenden Flächennutzungsplanentwickelt ist, kann ungültig sein, sofern durch ihn die aus dem [X.] folgende geordnete städtebauliche Entwicklung beeinträchtigt wird(BVerwGE 48, 70, 72; [X.]/[X.]/[X.], [X.], 7. Aufl., § 8 Rdn. 6).Angesichts dessen entsprach das [X.] der [X.] nach der Aufforderung der Klägerin, sich zwischen der Löschung der [X.] und der Zahlung des Kaufpreises zu entscheiden, einersachgerechten Interessenwahrnehmung. Etwas anderes ergibt sich auch [X.] dem zwischen der [X.] und der Beklagten vorgenommenen [X.]stausch. Dieser diente letztlich nur dazu, den Markt auf einem Grundstückerrichten zu können, das planungsrechtlich die Qualität hatte, die von der Klä-gerin für das [X.] zugesichert war.[X.] Klein [X.]