Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 24.07.2003, Az. VII ZB 5/03

[X.]/03vom24. Juli 2003in dem [X.]. Zivilsenat des [X.] hat am 24. Juli 2003 durch den [X.] [X.], [X.],Prof. Dr. [X.] und [X.]:Auf die Rechtsbeschwerde des [X.] wird der Beschluß [X.] (Einzelrichter) vom 5. Februar 2003 auf-gehoben. Die Sache wird zur erneuten Entscheidung, auch überdie Kosten des [X.], an das Beschwer-degericht (Einzelrichter) zurückverwiesen.Gerichtskosten für das Rechtsbeschwerdeverfahren werden nichterhoben.Gründe:[X.] Kläger hat am 30. September 2002 vor dem [X.](163 C 30288/02) Klage erhoben mit dem Antrag, die Zwangsvollstreckung auseinem [X.] vom 29. Mai 2002 der Beklagten über "Hand-werkerleistungen gem. [X.]. [X.]Rechnung vom [X.]" für unzu-lässig zu erklären.Der Prozeßbevollmächtigte des [X.] hat dazu ausgeführt, daß er ge-gen die Forderung bereits am 25. Februar 2002 die Aufrechnung im [X.] des Amtsgerichts M. (244 C 24964/02) erklärt habe, in dem er- 3 -Einspruch gegen den [X.] eingelegt, diesen aber wiederzurückgenommen habe.Die Parteien haben die Hauptsache für erledigt erklärt. Das [X.] dem Kläger mit Beschluß vom 13. Dezember 2002 die Kosten des [X.] auferlegt. Die sofortige Beschwerde des [X.] hat der Einzelrichter [X.] M. am 5. Februar 2002 zurückgewiesen.Er hat die Rechtsbeschwerde aus nicht mitgeteilten Gründen zugelas-sen.II.Die fristgerecht eingelegte Rechtsbeschwerde führt zur Aufhebung derangefochtenen Entscheidung und zur Zurückverweisung der Sache an den [X.] Die Rechtsbeschwerde ist gemäß § 574 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 3 [X.]. Ihre Zulassung ist nicht deshalb unwirksam, weil der Einzelrichter ent-gegen § 568 Satz 2 Nr. 2 ZPO anstelle des Kollegiums entschieden und damitgegen das Verfassungsgebot des gesetzlichen Richters verstoßen hat.2. Die angefochtene Einzelrichterentscheidung unterliegt indes der [X.], weil sie unter Verletzung des Verfassungsgebots des gesetzlichenRichters ergangen ist. Der Einzelrichter durfte nicht selbst entscheiden, sondernhätte das Verfahren gemäß § 568 Satz 2 Nr. 2 ZPO der mit drei Richtern [X.] übertragen müssen (vgl. [X.], Beschlüsse vom 13. März 2003- IX ZB 134/02, NJW 2003, 1254 = [X.], 588; vom 10. April 2003 - VII [X.], zur [X.] vorgesehen, in Juris dokumentiert).- 4 -3. Die Aufhebung führt zur Zurückverweisung der Sache an den [X.], der den angefochtenen Beschluß erlassen hat.Wegen der durch die Rechtsbeschwerde angefallenen Gerichtskostenmacht der Senat von der Möglichkeit des § 8 GKG Gebrauch.DresslerThodeKuffer[X.]Bauner