Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 13.12.2004, Az. II ZR 249/03

[X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL [X.]/03 Verkündet am: 13. Dezember 2004 [X.] Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja [X.]: ja [X.]R: ja

ZPO §§ 321 a, 544

a) Gegen ein unter Verletzung des Art. 103 Abs. 1 GG ergangenes [X.] findet eine [X.] in entsprechender Anwendung des § 321 a ZPO auch dann nicht statt, wenn das Berufungsgericht die Revision nicht [X.] hat, diese Entscheidung aber einer Nichtzulassungsbeschwerde gemäß §§ 544 Abs. 1 Satz 1 ZPO i.V.m. § 26 Nr. 8 EGZPO unterliegt.
b) Macht eine Prozeßpartei nach Einlegung einer Nichtzulassungsbeschwerde auf eine mit dem Hinweis auf prozessuale Risiken verbundene Anregung des Berufungsgerichts zusätzlich von einer nach § 321 a ZPO nicht statthaften [X.] Gebrauch, ist diese nicht nach dem [X.] als zulässig zu behandeln (Abgrenzung zu [X.], [X.]. v. 5. November 2003 - [X.], NJW 2004, 1598).

[X.], [X.]eil vom 13. Dezember 2004 - [X.]/03 - OLG Jena

LG Gera

- 2 - [X.] [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 13. Dezember 2004 durch [X.] h.c. Röhricht und [X.], [X.], [X.] und Caliebe für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten wird das [X.]eil des 2. Zivilsenats des [X.] vom 23. Juli 2003 aufgehoben.
Die "[X.]" der Beklagten (§ 321 a ZPO) gegen das [X.]eil des 2. Zivilsenats des [X.] vom 14. Mai 2003 wird als unzulässig verworfen.

Die weitergehende Revision wird zurückgewiesen.

Gerichtskosten für das Gehörs- und das Revisionsverfahren wer-den nicht erhoben. Die außergerichtlichen Kosten beider Verfah-ren trägt die Beklagte.
Von Rechts wegen

- 3 - Tatbestand:
Die Klägerin nimmt die Beklagte auf [X.] von Zahlungen in [X.], welche eine inzwischen auf die Beklagte verschmolzene GmbH auf diverse, im Zuge ihrer Privatisierung an die Klägerin abgetretene Forderungen erhalten hat. Die Beklagte hält dem Klagebegehren einen Gegenanspruch auf Aufwendungsersatz wegen Zahlung auf eine angeblich von der Klägerin über-nommene Schuld entgegen.
Das [X.] hat der Klage entsprochen. Im Termin zur mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht am 30. April 2003 unterblieb [X.] eine förmliche Antragstellung, was das Berufungsgericht auch anhand des [X.] nicht bemerkte. Durch [X.]eil vom 14. Mai 2003, der [X.] zugestellt am 16. Mai 2003, hat es die Berufung der Beklagten zurückge-wiesen und die Revision nicht zugelassen. Mit Schriftsatz an das Berufungsge-richt vom 19. Mai 2003 beantragte die Beklagte Berichtigung des [X.] dahingehend, daß die dortigen Anträge nicht gestellt worden seien. Weiter legte sie am 22. Mai 2003 Nichtzulassungsbeschwerde bei dem [X.] ein.
Mit Schreiben vom 10. Juni 2003 ersuchte das Berufungsgericht die [X.] um Mitteilung, ob sie einer Auslegung oder Ergänzung ihres [X.] im Sinne einer [X.] in entsprechender Anwendung des § 321 a ZPO zustimmen könne, was freilich prozessuale Risi-ken in sich berge. Nach Eingang der Zustimmung der Beklagten trat das [X.] am 2. Juli 2003 unter erklärter Anwendung des § 321 a ZPO er-neut in die mündliche Verhandlung ein, ließ die [X.] stellen und verhandelte zugleich über den [X.] der Beklagten, - 4 - dem es mit [X.]uß vom 23. Juli 2003 dahin entsprochen hat, daß die [X.] die nachfolgend aufgeführten [X.] "angekündigt" hätten. [X.] hat das Berufungsgericht durch [X.]eil vom 23. Juli 2003 sein [X.]eil vom 14. Mai 2003 aufrechterhalten (analog § 321 a Abs. 5 Satz 3 i.V.m. § 343 ZPO) und die Revision "im Hinblick auf die Anwendung des § 321 a ZPO" zugelas-sen. Mit ihrer Revision beantragt die Beklagte, dieses sowie das vorangegan-gene [X.]eil des Berufungsgerichts aufzuheben, das erstinstanzliche [X.]eil ab-zuändern und die Klage abzuweisen. Weiter beantragt die Beklagte mit einer "höchst vorsorglich" eingelegten Nichtzulassungsbeschwerde, die Revision ge-gen das Berufungsurteil vom 23. Juli 2003 zuzulassen, soweit dies nicht bereits in diesem [X.]eil geschehen sein sollte. Entscheidungsgründe:

Die Revision führt zur Aufhebung des angefochtenen [X.]eils vom 23. Juli 2003 und zur Verwerfung der [X.] der Beklagten als unzulässig.
[X.] 1. Die Revision ist zwar gemäß § 543 Abs. 1 Nr. 1 ZPO in vollem [X.] statthaft, weil ihre Zulassung durch das Berufungsgericht nicht wirksam auf die Frage der Anwendbarkeit des § 321 a ZPO beschränkt werden konnte. Es handelt sich insoweit nicht um einen abgrenzbaren Teil des Streitstoffs, über den durch Teilurteil oder selbständig anfechtbares Zwischenurteil (§ 280 ZPO) hätte entschieden werden können (zu diesem Erfordernis vgl. [X.], [X.]. v. 5. November 2003 - [X.], [X.]Rep 2004, 262; [X.]. v. 23. September 2003 - [X.], [X.]Rep 2003, 1413). Ein Zwischenurteil (§ 280 ZPO) über die entsprechende Anwendbarkeit des § 321 a ZPO oder über die Zuläs-sigkeit des Verfahrens nach dieser Vorschrift sieht das Gesetz nicht vor. Die unwirksame Beschränkung der Zulassung führt auch nach § 543 ZPO n.F. da-- 5 - zu, daß die Revision unbeschränkt zugelassen ist ([X.], [X.]. v. 20. Mai 2003 - [X.], NJW 2003, 2529). Die vorsorglich eingelegte Nichtzulassungs-beschwerde der Beklagten ist damit gegenstandlos. Mit ihr könnte die Beklagte aus den nachfolgend unter [X.] dargestellten Gründen ohnehin keinen weiterge-henden Erfolg als mit ihrer Revision erzielen.
2. Die Revision ist auch im übrigen zulässig. Die Beklagte ist durch das angefochtene [X.]eil vom 23. Juli 2003 beschwert, weil dieses das vorangegangene [X.]eil vom 14. Mai 2003 entsprechend § 321 a Abs. 5 Satz 3 i.V.m. § 343 ZPO in der Sache aufrecht erhält und sie daher dessen Aufhebung sowie den erstrebten Erfolg einer Klageabweisung nur über eine Aufhebung des [X.]eils vom 23. Juli 2003 erreichen könnte.
I[X.] Das Berufungsgericht meint, der Erlaß seines [X.]eils vom 14. Mai 2003 ohne vorherige Antragstellung der [X.]en habe deren Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt, was durch Fortführung der Verhandlung und noch-malige Sachentscheidung in entsprechender Anwendung des § 321 a ZPO zu korrigieren gewesen sei. Diese Vorschrift finde auf [X.], sofern darin - wie hier im [X.]eil vom 14. Mai 2003 - die Revision nicht [X.] worden sei. Der am 21. Mai 2003 eingegangene Tatbestandsberichti-gungsantrag der Beklagten sei zugleich als (fristgerechte) [X.] entspre-chend § 321 a Abs. 2 ZPO auszulegen.
Das hält revisionsrechtlicher Nachprüfung nicht stand.

1. Es kann dahinstehen, ob der unmittelbar nur für die erste Instanz gel-tende § 321 a ZPO über § 525 ZPO in der Berufungsinstanz überhaupt Anwen-dung finden kann. Jedenfalls kommt die Vorschrift schon ihrem Inhalt nach - 6 - (Abs. 1 Nr. 1) nur bei nicht rechtsmittelfähigen Entscheidungen zum Tragen (vgl. [X.], [X.]. v. 5. November 2003 - [X.], NJW 2004, 1598). Nur in solchem Fall fehlender Überprüfbarkeit der Entscheidung durch eine höhere Instanz eröffnet die Vorschrift dem Gericht - zwecks Entlastung des [X.] - die Möglichkeit, einen Verstoß gegen den Grundsatz des rechtlichen Gehörs (Art. 103 Abs. 1 GG) nach [X.] selbst zu korrigieren. Wie die Revision zu Recht rügt, lag ein entsprechender Fall hier nicht deshalb vor, weil das Berufungsgericht die Revision gegen sein [X.]eil vom 14. Mai 2003 nicht zugelassen hatte. Das steht einem nicht rechtsmittelfähigen [X.]eil im [X.] von § 321 a Abs. 1 Nr. 1 ZPO nicht gleich, weil nach ständiger Rechtspre-chung des [X.] die Statthaftigkeit der Revision gemäß § 543 Abs. 1 Nr. 2 ZPO in Fällen eines vorinstanzlichen Verstoßes gegen Art. 103 Abs. 1 GG mit der Nichtzulassungsbeschwerde (§ 544 ZPO) herbeigeführt wer-den kann ([X.], [X.]. v. 18. Juli 2003 - [X.], NJW 2003, 3205; [X.], [X.]. v. 27. März 2003 - [X.], NJW 2003, 1943; [X.], [X.]. v. 19. Dezember 2002 - [X.], NJW 2003, 831; [X.], [X.]. v. 1. Oktober 2002 - [X.], NJW 2003, 65), sofern - wie hier - der gemäß § 26 Nr. 8 EGZPO erforderliche [X.] erreicht ist. Wie der Bundes-gerichtshof ([X.]. v. 5. November 2003 aaO) bereits entschieden hat, scheidet eine analoge Anwendung des § 321 a ZPO im Berufungsverfahren aus, wenn gegen die unter (behaupteter) Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör ergangene Entscheidung die Rechtsbeschwerde (§ 574 ZPO) statthaft ist. Für die Nichtzulassungsbeschwerde kann nichts anderes gelten. Die Vorausset-zungen für einen Erfolg dieses Rechtsbehelfs gemäß §§ 544, 543 Abs. 2 ZPO sind die gleichen wie für die Zulässigkeit einer Rechtsbeschwerde gemäß § 574 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 ZPO. Daß die Nichtzulassungsbeschwerde kein Rechtsmit-tel in bezug auf die Hauptsache ist (vgl. Musielak/Ball, ZPO 4. Aufl. § 544 Rdn. 2), ändert nichts daran, daß mit ihr eine Verletzung des Anspruchs auf - 7 - rechtliches Gehör im Ergebnis erfolgreich geltend gemacht werden kann. Es besteht kein Anlaß, daneben eine [X.] entsprechend § 321 a ZPO zu-zulassen, was, wie der vorliegende Fall zeigt, zu einer dem Gebot der [X.] (vgl. [X.] NJW 2003, 1924) zuwiderlaufenden Häufung von Rechtsbehelfen führen würde, deren Verhältnis zueinander mangels gesetzli-cher Regelung unklar und mit der Gefahr einander widersprechender Entschei-dungen belastet wäre.
2. Sonach fehlte es im vorliegenden Fall an einer entsprechend § 321 a ZPO statthaften [X.] und damit an den prozessualen Voraussetzungen für eine Fortführung des Prozesses gemäß § 321 a Abs. 5 ZPO sowie für den Erlaß des zweiten Berufungsurteils (§ 321 a Abs. 5 Satz 3 i.V.m. § 343 ZPO) vom 23. Juli 2003, wie die Revision insoweit zu Recht rügt. Das angefochtene [X.]eil ist daher aufzuheben. Das eröffnet aber - entgegen der Ansicht der Revi-sion - nicht den Weg zu einer sachlichen Prüfung des vorangegangenen Beru-fungsurteils vom 14. Mai 2003. Vielmehr ist die nach § 321 a ZPO nicht statthaf-te [X.] der Beklagten von Amts wegen als unzulässig zu verwerfen (vgl. § 321 a Abs. 4 Satz 2 ZPO). Insoweit gilt hier Entsprechendes wie für die Ent-scheidung des Rechtsmittelgerichts im Fall eines vorinstanzlichen [X.]eils ge-mäß § 344 ZPO, durch das ein Versäumnisurteil trotz unzulässigen Einspruchs aufrechterhalten worden ist (dazu [X.], 169; [X.], [X.]. v. 21. Juni 1976 - [X.], NJW 1976, 1940; [X.]/[X.]/[X.], ZPO § 341 Rdn. 8).
a) Dem steht das Verbot einer Änderung des angefochtenen [X.]eils zum Nachteil des Rechtsmittelklägers (§§ 528 Abs. 2, 557 ZPO) nicht entgegen, weil die Verwerfung der [X.] die Beklagte nicht mehr beschwert als die [X.] des ersten durch das zweite Berufungsurteil, dessen Aufhebung sie immerhin erreicht. - 8 -
b) Ebensowenig steht der Verwerfung der [X.] hier der Meistbe-günstigungsgrundsatz in seiner Ausprägung durch das [X.]eil des [X.] vom 5. November 2003 ([X.], NJW 2004, 1598; vgl. auch [X.] 152, 213) entgegen. Danach darf es einer [X.] nicht zum Nachteil ge-reichen, wenn sie auf Anregung des Gerichts den falschen anstelle des statthaf-ten Rechtsbehelfs ([X.] statt Rechtsbeschwerde) ergreift. [X.] hat die Beklagte des vorliegenden Falles vor Einleitung des [X.] entsprechend § 321 a ZPO fristgerecht den richtigen Rechtsbehelf, näm-lich Nichtzulassungsbeschwerde eingelegt ([X.]), mit der sie die angeb-liche Verletzung ihres Anspruchs auf rechtliches Gehör geltend machen konnte und geltend gemacht hat. Sie hat mit ihrer Zustimmung zu dem von dem [X.] vorgeschlagenen Verfahren entsprechend § 321 a ZPO nur von einem vermeintlich zusätzlichen Rechtsbehelf Gebrauch gemacht und war vom Berufungsgericht auf prozessuale Risiken dieses Vorgehens hingewiesen [X.]. Mit der - auch von ihr selbst beantragten - Aufhebung des [X.] ergangenen zweiten Berufungsurteils muß zwangsläufig eine Entschei-dung über die - unzulässige - [X.] einhergehen. Sie als zulässig zu be-handeln, besteht hier kein Anlaß, weil die Beklagte daneben von dem einzig statthaften Rechtsbehelf der Nichtzulassungsbeschwerde gegen das erste Be-rufungsurteil Gebrauch gemacht hat, hiervon also durch das Berufungsgericht nicht abgehalten wurde, und es nicht Sinn des Meistbegünstigungsgrundsatzes ist, eine Prozeßpartei zum Nachteil der anderen in prozessualer Hinsicht besser zu stellen, als sie bei korrekter Entscheidung bzw. bei prozessual richtigem Vorgehen des Gerichts stünde (vgl. [X.], [X.]. v. 19. Dezember 1996 - [X.], NJW 1997, 1448; v. 20. April 1993 - [X.], NJW-RR 1993, 965; [X.]/[X.]/[X.], ZPO 24. Aufl. vor § 511 Rdn. 32). Eine Rechtsbe-helfsvermehrung steht nicht zur Disposition des Gerichts. - 9 -
c) Da die vorliegende Revision gegen das zweite Berufungsurteil zur Verwerfung der [X.] der Beklagten führt, könnten auch die mit der vor-sorglich eingelegten Nichtzulassungsbeschwerde gegen das zweite [X.] geltend gemachten Zulassungsgründe mangels [X.] in vorliegender Sache nicht zum Zuge kommen. Über die entsprechenden, mit der Nichtzulassungsbeschwerde der Beklagten gegen das erste [X.] geltend gemachten Zulassungsgründe - unter Einschluß der Rüge einer angeblichen Verletzung des Art. 103 Abs. 1 GG wegen fehlender Antragstel-lung - hatte der Senat in der Sache [X.] zu entscheiden.
IV. Gerichtskosten für das Gehörsverfahren (§ 321 a ZPO) und das Re-visionsverfahren werden gemäß § 8 GKG a.F. i.V.m. § 72 GKG n.F. nicht erho-ben. Ohne die verfehlte Anregung des Berufungsgerichts, die zudem auch erst nach Ablauf der Frist für eine - in dem [X.] der [X.]n noch nicht enthaltene - [X.] (§ 321 a Abs. 2 Satz 2 ZPO) erfolgt ist, wäre es zu dem Gehörs- und dem vorliegenden Revisionsverfahren nicht gekommen. Die außergerichtlichen Kosten beider Verfahren trägt die Beklagte, weil ihre Revision nur zur Verwerfung der [X.] führte und die Aufhebung des angefochtenen [X.]eils unter diesen Umständen allenfalls ein geringfügiges - 10 - Obsiegen ohne den erstrebten sachlichen Erfolg bedeutet (§ 97 Abs. 1 i.V.m. § 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO).

Röhricht [X.] Gehrlein

Strohn Caliebe