Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 18.10.2010, Az. II ZR 151/09

[X.] DES VOLKES Urteil [X.]/09 Verkündet am: 18. Oktober 2010 [X.] Justizhauptsekretärin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja [X.]: nein [X.]R: ja [X.] § 19 aF; GmbHG § 64 Abs. 2 aF a) Macht der Insolvenzverwalter gegen den Geschäftsführer einer GmbH einen Ersatzanspruch nach § 64 Abs. 2 GmbHG aF (= § 64 Satz 1 GmbHG nF) geltend und beruft er sich dabei auf eine Über-schuldung der Gesellschaft i.S. des § 19 [X.] in der bis zum 17. Oktober 2008 geltenden Fassung, hat er lediglich die rechnerische Überschuldung anhand von [X.] darzulegen. Die [X.] und Beweislast für eine positive Fortführungsprognose - mit der Folge einer Bewertung des Vermögens zu [X.] - obliegt dem Geschäftsführer (Bestätigung von [X.], Beschluss vom 9. Oktober 2006 - [X.], [X.], 2171 Rn. 3; [X.], Urteil vom 27. April 2009 - [X.], [X.], 1220 Rn. 11). b) Die Aktivierung eines Anspruchs auf Rückzahlung einer Mietkaution in der Überschuldungsbilanz setzt voraus, dass der Anspruch einen realisierbaren Vermögenswert darstellt. [X.], Urteil vom 18. Oktober 2010 - [X.]/09 - [X.]

[X.] - 2 - [X.] hat auf die mündliche Verhand-lung vom 18. Oktober 2010 durch [X.] Strohn, die Richterin [X.] und [X.], [X.] und [X.] für Recht erkannt: Auf die Revision des [X.] wird das Urteil des 11. Zivilsenats des [X.] vom 29. Mai 2009 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsge-richt zurückverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Der Kläger ist Insolvenzverwalter über das Vermögen der [X.] (nachfolgend: Schuldnerin). Der [X.] ist [X.] und Alleingeschäftsführer der Schuldnerin. Das Insolvenzverfahren wurde am 24. Oktober 2007 auf Eigenantrag vom 28. September 2007 eröffnet. 1 Der Kläger begehrt von dem [X.]n gemäß § 64 Abs. 2 GmbHG aF Ersatz für Zahlungen in einer Gesamthöhe von 118.280,01 • [X.] Zinsen, die der [X.] im Zeitraum vom 1. Juli 2007 bis zum 13. September 2007 vom 2 - 3 - Geschäftskonto (29.258,72 •) und aus [X.] (89.021,29 •) der Schuldnerin geleistet hat. 3 Die Parteien streiten um die Frage, ob die Schuldnerin ab dem 1. Juli 2007 überschuldet war. Während Einigkeit darüber besteht, dass die [X.] per 1. Juli 2007 jedenfalls 60.967,13 • betrugen, ist umstritten, ob Verbindlichkeiten aus einem langfristigen Mietvertrag der Schuld-nerin ebenfalls - zumindest teilweise - zu passivieren sind. Kein Einvernehmen herrscht weiter über die Aktiva der Schuldnerin zum Stichtag 1. Juli 2007, und zwar zum einen über den Umfang der Forderungen aus Lieferung/Leistung [X.] zum anderen darüber, ob ein Betriebskostenguthaben in Höhe von 2.436 • sowie eine Mietkaution in Höhe von 9.400 • im [X.] zu akti-vieren sind. Das [X.] hat den [X.]n unter Vorbehalt seiner Rechte im In-solvenzverfahren antragsgemäß verurteilt. Das Berufungsgericht hat die Klage abgewiesen. Mit der vom Senat zugelassenen Revision verfolgt der Kläger sein Begehren weiter. 4 Entscheidungsgründe: Die Revision des [X.] hat Erfolg und führt zur Aufhebung des [X.] Urteils und Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. 5 [X.] Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im [X.] ausgeführt: 6 - 4 - Der insoweit darlegungspflichtige Kläger habe eine Überschuldung zum 1. Juli 2007 nicht dargetan. Auszugehen sei von einem Forderungsbestand der Schuldnerin per 1. Juli 2007 von 39.361,15 • der sich einer vom Kläger nicht hinreichend substantiiert bestrittenen Aufstellung des [X.]n entnehmen lasse. Zu aktivieren sei zudem ein Betriebskostenguthaben i.H.v. 2.436 •, so dass unter Berücksichtung der weiteren Aktiva wie Bar- und Guthabenvermö-gen sowie des Wertes der Betriebs- und Geschäftsausstattung eine rechneri-sche Unterdeckung von nur noch 1.169,98 • gegeben sei. Ob diese [X.] objektiv durch die Aktivierung des [X.]. 9.400 • zu schließen sei, könne dahinstehen. Jedenfalls könne dem [X.] subjektiv nicht vorgeworfen werden, wenn er dieses Kautionsguthaben zumindest zu einem Teil als Vermögen der Schuldnerin angesetzt habe. Eine Passivierung von zukünftigen Mietforderungen komme nicht in Betracht, da der Kläger nicht dargelegt habe, dass zum 1. Juli 2007 keine günstige Fortfüh-rungsprognose mehr bestanden habe und deshalb eine Erwirtschaftung der jeweils fälligen Miete aus den Erträgen der Gesellschaft nicht in Betracht [X.] sei. 7 I[X.] Diese Beurteilung hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht stand. 8 Das Berufungsgericht ist sowohl bei der Verneinung einer Überschul-dung i.S. des § 19 [X.] in der bis zum 17. Oktober 2008 geltenden Fassung (nachfolgend: [X.] aF; zur Anwendbarkeit auf Altfälle vgl. [X.], Urteil vom 16. März 2009 - [X.], [X.], 860 Rn. 10) als auch bei den [X.] des [X.]n von einer unzutreffenden Verteilung der Darlegungs- und Beweislast ausgegangen. 9 - 5 - 1. Das Berufungsgericht hat zu Unrecht angenommen, der Kläger habe die Überschuldung zum 1. Juli 2007 nicht dargetan. 10 11 a) Gemäß § 19 Abs. 2 [X.] aF liegt eine Überschuldung vor, wenn das Vermögen des Schuldners die bestehenden Verbindlichkeiten nicht mehr deckt. Bei der Bewertung des Vermögens des Schuldners ist jedoch die Fortführung des Unternehmens zugrunde zu legen, wenn diese nach den Umständen über-wiegend wahrscheinlich ist. Aus dem Aufbau des § 19 Abs. 2 [X.] aF folgt oh-ne weiteres, dass die Überschuldungsprüfung nach [X.] in Satz 1 den Regelfall und die nach [X.] in Satz 2, der eine [X.] voraussetzt, den Ausnahmefall darstellt. Im [X.] wegen verbotener Zahlungen nach § 64 Abs. 2 GmbHG aF hat die Ge-schäftsleitung daher die Umstände darzulegen und notfalls zu beweisen, aus denen sich eine günstige Prognose für den fraglichen Zeitraum ergibt ([X.], Beschluss vom 9. Oktober 2006 - [X.], [X.], 2171 Rn. 3; zur In-solvenzverschleppungshaftung nach § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 64 Abs. 1 GmbHG aF vgl. [X.], Urteil vom 27. April 2009 - [X.], [X.], 1220 Rn. 11). b) Das Berufungsgericht hat rechtsfehlerhaft die Darlegungs- und Be-weislast insoweit dem Kläger auferlegt. Zwar ist es im Ausgangspunkt zutref-fend davon ausgegangen, dass es von der Fortführungsprognose abhängen kann, ob Verbindlichkeiten aus schwebenden - d.h. zum Stichtag der Über-schuldungsbilanz noch von keiner Vertragspartei vollständig erfüllten - Verträ-gen, zu denen insbesondere auch Mietverträge gehören können ([X.]/ [X.], [X.], 13. Aufl., § 19 Rn. 98; [X.]/Bitter in [X.]/[X.], GmbHG, 10. Aufl., Vor § 64 Rn. 43), im [X.] zu passivieren sind (vgl. [X.]/Bitter in [X.]/[X.], GmbHG, 10. Aufl., Vor § 64 Rn. 43; [X.]/[X.], [X.], 13. Aufl., § 19 Rn. 125, [X.], [X.] - 6 - öffnungsgründe der [X.], 1997, [X.]; [X.]/ [X.], GmbHG, 8. Aufl., § 63 Rn. 45). Das Berufungsgericht ist jedoch der [X.], ob die noch nicht fälligen Verbindlichkeiten aus dem laufenden Mietvertrag der Schuldnerin in einer Höhe von insgesamt 196.800 • zumindest teilweise zu passivieren seien, mit der unzutreffenden Begründung nicht weiter nachgegan-gen, der Kläger habe nicht dargelegt, dass zum 1. Juli 2007 keine günstige Fortführungsprognose mehr bestanden habe. c) Der darlegungs- und beweisbelastete [X.] hat bislang nicht hin-reichend substantiiert vorgetragen, dass per 1. Juli 2007 eine positive Fortfüh-rungsprognose bestand, so dass die Entscheidung des Berufungsgerichts sich insoweit auch nicht aus anderen Gründen als richtig darstellt (§ 561 ZPO). Dem Vorbringen des [X.]n ist nicht zu entnehmen, dass er subjektiv den Willen zur Fortführung des Unternehmens der Schuldnerin hatte und objektiv einen Ertrags- und Finanzplan mit einem schlüssigen und realisierbaren Unterneh-menskonzept für einen angemessenen Prognosezeitraum aufgestellt hatte ([X.], Beschluss vom 9. Oktober 2006 - [X.], [X.], 2171 Rn. 3; [X.] in [X.]/[X.], GmbHG, 19. Aufl., § 64 Rn. 44 ff. [X.]). Es sind auch im Übrigen keine Umstände vorgetragen oder sonst ersichtlich, die in [X.] auf den Stichtag eine positive Fortführungsprognose rechtfertigen könnten. Vielmehr hat der Kläger vorgetragen, dass die Schuldnerin im gesamten [X.] seit jedenfalls dem 1. Juli 2007 "von der Hand in den Mund" gelebt, d.h. die nur geringen Umsatzerlöse sofort dazu verwendet habe, neue Waren zu kaufen und einen Teil ihrer drängendsten Verbindlichkeiten zu bezahlen. Es habe weder einen Liquiditätsplan noch eine Gewinn- und Verlustrechnung noch ein Sanierungskonzept gegeben, auch keine Sanierungsbemühungen oder Sa-nierungsaussichten. Dem ist der [X.] nicht substantiiert entgegengetreten. Er hat vielmehr konkludent zugestanden, keinen Sanierungsplan gehabt zu ha-ben, indem er geltend gemacht hat, solche Pläne würden von [X.] - 7 - fern oder Wirtschaftsberatern erstellt, kosteten mindestens zwischen zehn- und zwanzigtausend Euro und seien nicht auf Knopfdruck innerhalb von drei [X.] zu haben gewesen. Der [X.] hat im Übrigen ohne Angabe von [X.] nur pauschal behauptet, ab Mitte August, als ihm die Erkenntnis [X.] sei, "dass es nicht mehr weitergehe", Verhandlungen mit Gläubigern geführt zu haben, um eine Zahlungsvereinbarung zustande zu bringen. [X.] habe er eine Darlehenszusage aus dem Kreise der Familie über 30.000 • unter der Voraussetzung erhalten, dass auch die Gläubiger in einen teilweisen Forderungsverzicht einwilligen würden. In der Berufungsverhandlung hat er da-gegen geltend gemacht, es sei bereits im Mai oder Juni klar gewesen, dass es nicht zu einem Vergleich mit einem Großgläubiger kommen würde. Aus dem Schreiben der G.

GmbH & Co. KG ergibt sich ledig-lich, dass dieser Gläubiger (erst) am 1. Oktober 2007 einem [X.] zugestimmt hat. Im Übrigen hat der [X.] lediglich "bestritten", dass "keine Sanierungsbemühungen stattgefunden hätten". 2. Das Berufungsgericht hat weiter zu Unrecht offengelassen, ob die nach seinen Feststellungen per 1. Juli 2007 bestehende rechnerische Unter-deckung in Höhe von 1.169,98 • bei zutreffender Bewertung des Mietkautions-guthabens beseitigt wird. Die Begründung, es könne dem [X.]n jedenfalls nicht vorgeworfen werden, wenn er die von ihm geleistete Mietsicherheit in [X.] von 9.400 • jedenfalls mit einem geringen Teil als Vermögen der Schuldne-rin angesetzt habe, weil er am 1. Juli 2007 nicht damit habe rechnen müssen, dass "die Insolvenz in Zukunft wegen einer unbefriedigenden Geschäftslage unabänderlich eintreten und das Kautionsguthaben dann durch Verrechnung mit offenen Mieten vollständig aufgezehrt werden würde", verkennt wiederum die Darlegungs- und Beweislast. So genügt für den subjektiven Tatbestand des § 64 Abs. 1 und Abs. 2 GmbHG aF die Erkennbarkeit der Insolvenzreife für den Geschäftsführer, wobei ein Verschulden vermutet wird ([X.], Urteil vom 14 - 8 - 20. November 1999 - [X.], [X.] 143, 184, 185 [X.]; [X.], Urteil vom 14. Mai 2007 - [X.], [X.], 1265 Rn. 15). Entsprechende [X.], die eine Widerlegung der Verschuldensvermutung rechtfertigen könn-ten, hat das Berufungsgericht nicht getroffen. Es hat vielmehr seiner Entschei-dung den unzutreffenden Rechtssatz zugrunde gelegt, der klagende Insolvenz-verwalter müsse darlegen und beweisen, dass der [X.] mit dem unabän-derlichen Eintritt der Insolvenz wegen einer unbefriedigenden Geschäftslage, mithin mit einer negativen Fortführungsprognose habe rechnen müssen. II[X.] Aufgrund der aufgezeigten Rechtsfehler ist das angefochtene Urteil aufzuheben und die Sache an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§§ 562 Abs. 1, 563 Abs. 1 ZPO). 15 In dem neu eröffneten Berufungsverfahren werden - nach ergänzendem Vortrag der Parteien - die noch fehlenden Feststellungen zur Fortführungsprog-nose und den dementsprechend im [X.] zu aktivierenden und zu passivierenden Positionen, zum Verschulden des [X.]n sowie - soweit erheblich - zur noch zwischen den Parteien als Zahlung umstrittenen Position in Höhe von 694,45 • zu treffen sein. 16 Für das weitere Berufungsverfahren weist der Senat auf Folgendes hin: 17 1. Im Hinblick auf das [X.] ist zu beachten, dass die Aktivierung einer Forderung in der Überschuldungsbilanz voraussetzt, dass [X.] durchsetzbar ist, sie muss einen realisierbaren Vermögenswert darstellen ([X.]/[X.], [X.], 13. Aufl., § 19 Rn. 77, 80). Daran fehlt es [X.] - wie das Berufungsgericht im Ausgangspunkt richtig erkannt hat -, wenn eine positive Fortführungsprognose nicht besteht. Das hat der [X.], wie oben ausgeführt, nicht dargelegt. 18 - 9 - 2. Wenn im weiteren Berufungsverfahren von einer negativen Fortfüh-rungsprognose auszugehen ist, stellt sich die Frage, in welcher Höhe die zu-künftig fällig werdenden Mietforderungen zu passivieren sind. In diesem [X.] wird das Berufungsgericht zu prüfen haben, ob die bis zum Ende der festen Laufzeit des [X.] (30. Juni 2011) anfallende Miete anzuset-zen ist oder aber - wie es der Kläger selbst vertritt - nur eine Rückstellung mit einem Teilwert angemessen ist. Für die Erforderlichkeit eines Abschlags könnte sprechen, dass wegen einer ggf. fehlenden Fortführungsmöglichkeit letztlich nur eine Kündigung durch den Insolvenzverwalter gemäß § 109 Abs. 1 Satz 1 [X.] realistisch war, mithin Rückstellungen für einen Schadensersatzanspruch des Vermieters zu bilden waren. Insoweit wäre zu prüfen, ob damit gerechnet wer-den konnte, dass der Vermieter einen Nachmieter gefunden hätte (vgl. auch [X.]/[X.], [X.], 13. Aufl., § 109 Rn. 11). 19 3. Soweit die Revision als Verstoß gegen § 138 Abs. 1 ZPO rügt, dass das Berufungsgericht die vom [X.]n handschriftlich erstellte Forderungs-aufstellung als genügende Darlegung des Forderungsbestandes der Schuldne-rin angesehen hat, sind Rechtsfehler des Berufungsgerichts nicht ersichtlich. Es hat zutreffend ausgeführt, dass die Aufstellung jedenfalls hinreichend substanti-iert ist, um den grundsätzlich für den Nachweis einer Überschuldung darle-gungs- und beweisbelasteten Kläger in die Lage zu versetzen, seinerseits die bei ihm befindlichen Geschäftsunterlagen durchzusehen und zu den Angaben des [X.]n im Einzelnen Stellung zu nehmen. Der [X.] hat unwider-sprochen vorgetragen, dass die Aufstellung nach einer Einsichtnahme in die beim Kläger befindlichen Bank- und Kassenunterlagen gefertigt wurde. Dies hat auch das Berufungsgericht festgestellt. Es obliegt deshalb dem Kläger, diese Geschäftsunterlagen zu sichten und substantiiert vorzutragen, welche von dem [X.]n aufgelisteten Forderungen keine Grundlage in den Geschäftsunterla-gen haben. 20 - 10 - 4. Zu Recht hat das Berufungsgericht erkannt, dass eine teleologische Korrektur des Zahlungsbegriffs des § 64 Abs. 2 GmbHG aF dahingehend, dass es auf einen Vergleich des Vermögens der Schuldnerin bei Eintritt der Insol-venzverschleppung und deren Ende ankommt, nicht der Rechtsprechung des Senats entspricht. Allenfalls dann, wenn mit den vom Geschäftsführer bewirkten Zahlungen ein Gegenwert in das Gesellschaftsvermögen gelangt und dort verblieben ist, kann erwogen werden, eine Massekürzung und damit einen Er-stattungsanspruch gegen das [X.] zu verneinen, weil dann der Sache nach lediglich ein Aktiventausch vorliegt ([X.], Urteil vom 31. März 2003 - [X.], [X.], 1005, 1006 [X.]). Dass diese Voraussetzungen, ins-besondere der Verbleib eines Gegenwerts im Vermögen der Schuldnerin hier gegeben sind, ist nicht festgestellt. 21 Strohn [X.]

Drescher Löffler

[X.] Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom 26.01.2009 - 419 O 35/08 - [X.], Entscheidung vom 29.05.2009 - 11 U 40/09 -