Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 05.03.2008, Az. XII ZB 2/07

[X.][X.]/07 vom 5. März 2008 in der [X.] Nachschlagewerk: ja [X.]: nein [X.]R: ja BGB §§ 1629 Abs. 2, 1630, 1638, 1795, 1796, 1909, 2209 Ist der Vater eines minderjährigen Erben zum (Verwaltungs-)Testa-mentsvollstrecker bestellt worden, so kommt die Anordnung einer [X.] zur Wahrnehmung der Rechte des Erben aus den in den Nachlass fallenden Gesellschaftsanteilen auch dann nicht in Betracht, wenn der Vater Mitgesellschafter und die Mutter von der Vertretung des Kindes für das ererbte Vermögen ausgeschlossen ist; denn die mit einer solchen Pflegschaft einher-gehende Beschränkung der gesetzlichen Vertretungsmacht des [X.] ändert an dessen Verwaltungsbefugnissen als Testamentsvollstrecker nichts. Ob in einem solchen Fall eine [X.] zur Wahrnehmung der Rechte des Minderjährigen gegenüber dem Vater als Testamentsvollstrecker angeordnet werden muss, ist - im Rahmen der tatrichterlichen Verantwortung - im Einzelfall zu entscheiden. Ein —typischerfi [X.] wird zwar im Regelfall die Annahme rechtfertigen, dass es auch im zu entscheidenden Ein-zelfall zu Konfliktsituationen kommen kann, denen durch die Bestellung eines Pflegers rechtzeitig vorgebeugt werden sollte. Anderes kann sich jedoch dann ergeben, wenn aufgrund der bisherigen Erfahrungen und des engen persönli-chen Verhältnisses zwischen Vater und Kind keinerlei Anlass zu der Annahme besteht, der Vater werde unbeschadet seiner eigenen Interessen die Belange des Kindes nicht in gebotenem Maße wahren und fördern. [X.], Beschluss vom 5. März 2008 - [X.] 2/07 - [X.]AG [X.] - 2 - Der [X.]. Zivilsenat des [X.] hat am 5. März 2008 durch die [X.] Richterin [X.] und [X.], Prof. Dr. [X.], [X.] und Dose beschlossen: Die Rechtsbeschwerde der Beteiligten zu 1 gegen den Beschluss des 5. Zivilsenats des [X.] als Familiensenat vom 21. Dezember 2006 wird [X.]. Gerichtskosten werden für das Rechtsbeschwerdeverfahren nicht erhoben. Außergerichtliche Kosten des [X.] sind nicht zu erstatten. [X.]: 3.000 • Gründe: [X.] minderjährige [X.] ist der testamentarische Alleinerbe seines Groß-vaters. Der Großvater hat seine Tochter - die Mutter des [X.] (Beteiligte zu 1) - von der Verwaltung des seinem Enkel vererbten Vermögens ausgeschlossen und deren geschiedenen Ehemann - den Vater des [X.] - (Beteiligter zu 2) zum Testamentsvollstrecker berufen. Zugleich hat er Vermächtnisse zugunsten [X.] - 3 - ner Tochter, seines [X.] und seines Schwiegersohnes angeordnet, letzteres unabhängig davon, ob dieser im [X.]punkt des [X.] (noch) verheiratet ist oder nicht. Zum Nachlass gehören [X.] an zwei in der Form [X.] betriebenen Bauunternehmen, Geschäftsanteile an den [X.] (mbH) dieser Unternehmen sowie Immobilien. Der Vater des [X.] ist Geschäftsführer der [X.]; au-ßerdem ist er jedenfalls an beiden Bauunternehmen als Kommanditist beteiligt. 2 Auf Anregung der Mutter des [X.] hat der Rechtspfleger beim [X.] —Wahrnehmung der Rechte gegenüber dem [X.] und —Wahrnehmung der Rechte aus den [X.] angeordnet, da die [X.] wegen Interessenkonflikts von der Vertretung des [X.] ausgeschlossen seien. Auf die befristete Beschwerde des [X.] hat das [X.] die [X.] aufgehoben. Hiergegen richtet sich die zugelassene Rechtsbeschwerde der Mutter. 3 II. Das Rechtsmittel hat keinen Erfolg. 4 1. Nach Auffassung des [X.]s liegen die Voraussetzungen für eine [X.] nicht vor, da der Vater des [X.] an der [X.] für den Minderjährigen nicht verhindert sei. Das Gesetz sehe die Eltern als die natürlichen Verwalter der Vermögensinteressen ihrer minderjähri-gen Kinder an. Die Bestellung eines Ergänzungspflegers allein zur Prüfung, ob 5 - 4 - der gesetzliche Vertreter die Rechte des Kindes pflichtgemäß wahrnehme oder ob es etwa im Interesse des Kindes nötig sein könne, gegen ihn vorzugehen, finde im Gesetz keine Stütze. Vielmehr müsse ein Interessenwiderstreit im kon-kreten Fall auftreten und die Befürchtung rechtfertigen, der Vertreter könne aus Eigennutz die von ihm wahrzunehmenden Belange des Kindes vernachlässi-gen. Der Umstand, dass der gesetzliche Vertreter in einer Person auch die Aufgaben als Testamentsvollstrecker über den vom Minderjährigen ererbten Nachlass wahrnehme bzw. als Mitgesellschafter und Geschäftsführer in [X.] tätig sei, an denen der Minderjährige beteiligt sei, erfordere ohne kon-kreten Anlass nicht die Anordnung einer [X.]. Eine konkrete Konfliktlage oder ein [X.] im Einzelfall und eine sich daraus ergebende Gefährdung der Vermögensinteressen des [X.] seien nicht aufge-zeigt worden. Es sei deshalb davon auszugehen, dass der Vater des [X.] bei der Ausübung seiner Ämter und bei der Wahrnehmung seiner Gesell-schaftsrechte zugleich im Interesse seines [X.] handle. 6 2. Diese Ausführungen lassen Rechtsfehler nicht erkennen. 7 Nach § 1909 Abs. 1 Satz 1 BGB erhält, wer unter elterlicher Sorge steht, für Angelegenheiten, an denen die Eltern verhindert sind, einen Pfleger. Nach Satz 2 dieser Vorschrift erhält er zur Verwaltung des Vermögens, das er von Todes wegen erwirbt, insbesondere dann einen Pfleger, wenn der Erblasser durch letztwillige Verfügung bestimmt hat, dass die Eltern das Vermögen nicht verwalten sollen. Die Voraussetzungen des § 1909 Abs. 1 Satz 1, 2 BGB sind hier nicht erfüllt. 8 - 5 - Die vom Großvater des Minderjährigen getroffene Bestimmung, dessen Mutter solle das von ihm ererbte Vermögen nicht verwalten, bewirkt nach § 1638 Abs. 1 Satz 1 BGB, dass sich die Sorge der Mutter nicht auf dieses Ver-mögen erstreckt. Dies führt nach § 1638 Abs. 3 BGB bei - wie hier - gemeinsa-mer Sorge dazu, dass nunmehr dem anderen Elternteil die Sorge für das vom Minderjährigen ererbte Vermögen und damit auch insoweit die Vertretung des Minderjährigen allein obliegt. Für eine Pflegerbestellung wäre deshalb nur Raum, wenn auch der Vater die Vermögenssorge für den Minderjährigen in [X.] nicht wahrnehmen könnte und deshalb, wie von § 1909 Abs. 1 Satz 1 BGB vorausgesetzt, beide Elternteile insoweit an der Ausübung der Vermögenssorge gehindert sind. Das ist indes nicht der Fall. 9 a) Der Vater ist durch § 1629 Abs. 2 Satz 1, § 1795 Abs. 2 i. V. m. § 181 BGB an der Ausübung der Sorge im Hinblick auf das von dem Minderjährigen ererbte Vermögen rechtlich nicht gehindert. 10 aa) Der Umstand, dass der Vater gesetzlicher Vertreter des Minderjähri-gen und zugleich Testamentsvollstrecker über das von diesem ererbte [X.] ist, begründet eine solche Verhinderung nicht. § 181 BGB setzt voraus, dass ein - hier: gesetzlicher - Vertreter im Namen des Vertretenen Geschäfte mit sich selbst vornimmt, die nicht allein der Erfüllung einer Verbindlichkeit die-nen. Das dem Vater übertragene Amt als Testamentsvollstrecker über den von dem Minderjährigen ererbten Nachlass verlangt - für sich genommen - solche Geschäfte weder notwendig noch regelmäßig. Als Testamentsvollstrecker hat der Vater den Nachlass abzuwickeln, also insbesondere Nachlass- und Erblas-serschulden - z. B. auch die [X.] der Mutter des Minderjähri-gen sowie die ihres Bruders - zu erfüllen; außerdem hat er den Nachlass - hier bis zum 35. Lebensjahr des Erben - zu verwalten. Weder die Regulierung der 11 - 6 - Nachlassverbindlichkeiten noch die Verwaltung des Nachlasses erfordern not-wendig und vorhersehbar Rechtsgeschäfte des Testamentsvollstreckers mit dem Erben, die für den Erben abzuschließen dem Vater als dessen gesetzli-chem Vertreter nach § 181 BGB verwehrt wäre. [X.]) Auch die Stellung des [X.] als Kommanditist der Baugesellschaf-ten [X.] sowie als Geschäftsführer der [X.] mbH begründen keine rechtliche Verhinderung des [X.] an der gesetzlichen Vertretung des Minderjährigen mit der Folge der Bestellung eines Ergänzungs-pflegers (nach § 1909 Abs. 1, § 1629 Abs. 2 Satz 1, § 1795 Abs. 2 i. V. m. § 181 BGB). Das ergibt sich bereits aus dem Umstand, dass die Rechte des Minderjährigen aus seinen vom Großvater ererbten Gesellschaftsbeteiligungen von seinem Vater nicht als dessen gesetzlicher Vertreter, sondern - aufgrund der vom Großvater für die [X.] bis zum 35. Lebensjahr des Minderjährigen an-geordneten Testamentsvollstreckung - als Testamentsvollstrecker wahrge-nommen werden. Damit steht bei Wahrnehmung der Gesellschaftsangelegen-heiten der Vater als Mitgesellschafter und Geschäftsführer sich selbst als [X.] gegenüber. Dies mag bei etwaigen dem § 181 BGB unter-fallenden Interessenkollisionen (zur eingeschränkten Anwendbarkeit des § 181 BGB auf Gesellschafterbeschlüsse über die Geschäftsführung bei [X.] vgl. etwa [X.] 65, 93; [X.]/[X.] BGB 5. Aufl. § 181 Rdn. 19 f. m.w.N.) möglicherweise zu erbrechtlichen Konsequenzen, etwa zu einer A[X.]erufung des [X.] als Testamentsvollstrecker (vgl. § 2227 BGB), führen; die Bestellung eines Ergänzungspflegers für den Minderjährigen [X.] solche Interessenkollisionen indes schon deshalb nicht, weil die damit begründete gesetzliche Vertretungsmacht des Pflegers nichts daran ändern würde, dass der Minderjährige als Erbe und Mitgesellschafter - ebenso wie ein 12 - 7 - für ihn bestellter Ergänzungspfleger - durch die fortbestehende Testamentsvoll-streckung beschränkt ist und bleibt. b) Eine - die Bestellung eines Ergänzungspflegers nach § 1909 Abs. 1 Satz 1 BGB rechtfertigende - Verhinderung des [X.] an der Sorge für das von dem Minderjährigen ererbte Vermögen würde sich allerdings dann ergeben, wenn dem Vater die Sorge nach § 1629 Abs. 2 Satz 3 i. V. m. § 1796 Abs. 1 BGB entzogen würde. Ob eine solche Entziehung in dem - vom Oberlandesge-richt aufgehobenen - Beschluss des [X.] beim Amtsgericht über die Anordnung der Pflegschaft und die Bestellung eines Pflegers konkludent enthal-ten war (vgl. § 1630 Abs. 1 BGB), kann hier dahinstehen. Das Oberlandesge-richt hat die Voraussetzungen für eine Entziehung des Sorgerechts jedenfalls in nicht zu beanstandender Weise verneint. 13 Nach § 1629 Abs. 2 Satz 3 i. V. m. § 1796 Abs. 2 BGB soll einem Eltern-teil das Sorgerecht nur entzogen werden, wenn das Interesse des Kindes zum Interesse des Elternteils als gesetzlichem Vertreter in erheblichem Gegensatz steht. Ein solcher Gegensatz kann - wie dargelegt - hier nicht in der Stellung des [X.] als Mitgesellschafter und Geschäftsführer der Bauunternehmen, an denen der Minderjährige beteiligt ist, und in seiner gleichzeitigen Funktion als gesetzlicher Vertreter gesehen werden. Denn die Gesellschaftsbeteiligungen des Minderjährigen unterliegen nicht den sorgerechtlichen Befugnissen des [X.] als gesetzlichem Vertreter, sondern seiner Verwaltungsmacht als Testa-mentsvollstrecker. Einem etwaigen Interessenkonflikt in der Person des [X.] könnte deshalb auch nicht dadurch abgeholfen werden, dass dem Vater die Vermögenssorge für die von dem Minderjährigen ererbten Gesellschaftsanteile entzogen und auf einen Pfleger übertragen würde; denn an der fortbestehenden 14 - 8 - Testamentsvollstreckung des [X.] über die Gesellschaftsbeteiligungen änder-te sich dadurch nichts. Ein für § 1629 Abs. 2 Satz 3 i. V. m. § 1796 Abs. 2 BGB erheblicher [X.] könnte deshalb nur in dem Umstand gefunden werden, dass der Vater, der in Ansehung des von dem Minderjährigen ererbten Vermögens dessen alleiniger gesetzlicher Vertreter ist, dieses Vermögen zugleich als [X.] verwaltet. In der Tat werden in der oberlandesgerichtlichen Rechtsprechung die Voraussetzungen des § 1796 Abs. 2 BGB generell bejaht, wenn der gesetzliche Vertreter eines Erben zugleich als Testamentsvollstrecker eingesetzt ist. Der Testamentsvollstrecker habe gegenüber dem Erben die in §§ 2215 bis 2217 BGB bestimmten Pflichten und könne ihm unter den Vorausset-zungen des § 2219 BGB schadensersatzpflichtig werden. Der sich daraus er-gebende [X.] sei so erheblich, dass er die Wahrnehmung der Aufgaben der beiden Ämter durch ein und dieselbe Person ausschließe ([X.] Rpfleger 1977, 440; OLG Schleswig OLGR 2007, 442; [X.] Rpfleger 2004, 162; [X.] FamRZ 2002, 272; [X.] FamRZ 1993, 1122, 1123). 15 Der Senat vermag sich einer solchen generalisierenden Betrachtungs-weise nicht anzuschließen. § 1796 BGB setzt - anders als § 1795 BGB - einen sich aus dem Einzelfall ergebenden Interessenwiderstreit voraus. Dabei wird nicht verkannt, dass ein —typischerfi [X.] im Regelfall die An-nahme rechtfertigen wird, dass es auch im Einzelfall zu Konfliktsituationen kommen kann, denen durch die Bestellung eines Pflegers rechtzeitig vorge-beugt werden soll. Diese Risikogeneigtheit eines —typischenfi Interessengegen-satzes führt indes nicht zwangsläufig zur Anordnung einer Pflegschaft. Vielmehr liegt es auch hier im Rahmen tatrichterlicher Verantwortung, nach einer Abwä-16 - 9 - gung aller Umstände zu entscheiden, ob eine vorbeugende Pflegschaftsanord-nung geboten oder ein Zuwarten - auch im wohlverstandenen Interesse des Vertretenen - ratsam erscheint. Letzteres mag sich für den Tatrichter nament-lich dann anbieten, wenn ein minderjähriger Erbe von seinem zugleich zum Testamentsvollstrecker berufenen Elternteil gesetzlich vertreten wird und wenn aufgrund der bisherigen Erfahrungen und des engen persönlichen Verhältnisses der Beteiligten keinerlei Anlass zu der Annahme besteht, der Vertreter werde - unbeschadet seiner eigenen Interessen - die Belange des Vertretenen nicht im gebotenen Maße wahren und fördern. So liegen die Dinge hier. Das [X.] ist davon ausgegangen, der Vater des minderjährigen [X.] werde bei der Ausübung seiner Ämter zugleich im Interesse seines [X.] handeln. Diese Annahme hält sich - in [X.] und mangels jeglicher entgegenstehender Anhaltspunkte - im Rahmen zulässiger tatrichterlicher Beurteilung und ist des-halb rechtsbeschwerderechtlich nicht zu beanstanden. 17 3. Das [X.] hat somit die Entscheidung des [X.] beim Amtsgericht zu Recht aufgehoben. Für die Anordnung einer Pflegschaft zur —Wahrnehmung der Rechte aus den Gesellschaftsbeteiligungen des [X.] war - wie dargelegt - von vornherein kein Raum, da diese Rechte nicht von dem Minderjährigen bzw. seinem gesetzlichen Vertreter wahrgenommen, sondern von dem Testamentsvollstrecker verwaltet werden und die Bestellung eines Pflegers für den Minderjährigen an der fortbestehenden Verwaltungszu-ständigkeit des Testamentsvollstreckers nichts zu ändern vermag. Für die An-ordnung einer Pflegschaft zur —Wahrnehmung der Rechte gegenüber dem [X.] fehlt es nach der - insoweit maßgebenden - tatrichterlichen 18 - 10 - Beurteilung des [X.]s an einem erheblichen [X.] im Einzelfall. [X.] [X.] [X.]

[X.] Dose Vorinstanzen: AG [X.], Entscheidung vom 04.10.2006 - 7 [X.]/06 - [X.], Entscheidung vom 21.12.2006 - 5 UF 190/06 -