Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 19.01.2018, Az. V ZR 273/16

[X.]:[X.]:[X.]:2018:190118UVZR273.16.0

BUN[X.]S[X.]ERICHTSHOF

IM NAMEN [X.]S VOLKES

URTEIL
V ZR
273/16
Verkündet am:

19. Januar 2018

Rinke

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin

der [X.]eschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
nein
[X.]R:
ja
B[X.]B § 241 Abs. 2, § 280 Abs. 1
a)
Die Vertragspartner sind zum einen verpflichtet, an der Erreichung und [X.] von Ziel und Zweck des Vertrages mitzuwirken und sich, soweit sich dies mit den eigenen Interessen vernünftigerweise vereinbaren lässt, gegenseitig zu unterstützen. Sie haben zum anderen alles zu unterlassen, was die Erreichung des Vertragszwecks und den Eintritt des [X.] gefährden oder beeinträchtigen könnte.
b)
Wer sich seinem Vertragspartner gegenüber zur Bestellung eines beschränk-ten dinglichen Rechts an seinem [X.]rundstück verpflichtet hat, muss jedenfalls vor Eintritt der Verjährung des Rechtsverschaffungsanspruchs bei späteren Verfügungen über das [X.]rundstück prüfen, ob die bewilligte Belastung in das [X.]rundbuch eingetragen worden ist, und, wenn das noch nicht geschehen ist, die Verfügungen so gestalten, dass Eintragung des bewilligten Rechts mög-lich bleibt und nicht im Belieben eines Dritten steht.
[X.], Urteil vom 19. Januar 2018 -
V [X.] -
OL[X.] Dresden

L[X.] Dresden

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2
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Der V.
Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 19. Januar 2018
durch die Vorsitzende Richterin [X.], die Richterinnen Prof. Dr. Schmidt-Räntsch und [X.], [X.]
[X.]öbel und die Richterin Haberkamp

für Recht erkannt:

Auf die Revision
der Klägerin wird das Urteil des 10. Zivilsenats des [X.] vom 20. Oktober 2016 aufgeho-ben.

Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsge-richt zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand:

Mit notariellem Vertrag vom 8. Februar 2006 kaufte die Klägerin von zwei Verkäuferinnen jeweils Teilflächen benachbarter [X.]rundstücke, darunter von der beklagten Wohnungsbaugesellschaft eine Teilfläche von 442
m² [X.]röße für rund Beklagte, der Klägerin ein [X.]eh-, Fahr-
und Leitungsrecht an der
ihr
verbliebenen Teilfläche in der Form einer [X.]runddienstbarkeit einzuräumen. Der
Kaufvertrag wurde vollzogen. Zu der Eintragung der -
von der [X.] in dem Kaufvertrag bewilligten -
[X.]rund-dienstbarkeit kam es bislang nicht. Die Beklagte verkaufte und übereignete das 1
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ihr verbliebene
[X.]rundstück mit Vertrag vom 29. September 2011 an die H.

I.

[X.]mbH & Co. [X.] (fortan die
[X.]). Mit [X.] die Klägerin das von der [X.] erworbene [X.]rundstück an die S.

[X.] (fortan die [X.]). Bei dem Verkauf der Klägerin stellte sich heraus, dass die [X.]runddienstbarkeit nicht eingetragen war. Die Klägerin
nahm Kontakt zu der [X.] auf, die ihre
Bereitschaft signalisierte, die [X.]runddienstbarkeit nachträglich zu bestellen, dann aber auf einen
Vertragsentwurf
seitens der Klägerin nicht mehr reagierte.

Die Klägerin verlangt von der [X.], an dem [X.]rundstück der [X.] ei-ne [X.]runddienstbarkeit zugunsten des jeweiligen Eigentümers des [X.]rundstücks der [X.] mit dem in dem Kaufvertrag aus dem [X.] beschriebenen Inhalt bestellen zu lassen, insbesondere eine Bewilligung durch die [X.] herbeizufüh-ren, hilfsweise,
sie von Schadensersatzansprüchen der [X.]
freizustellen.

Das [X.] hat die Klage abgewiesen. Das Berufungsgericht hat die Berufung der Klägerin zurückgewiesen. Mit der von dem Senat zugelassenen Revision, deren Zurückweisung die Beklagte beantragt, verfolgt die Klägerin ihre Anträge weiter.

Entscheidungsgründe:

I.

Das Berufungsgericht hat Zweifel an der Zulässigkeit des [X.]. Zwar könne die Klägerin eine Verpflichtung der [X.] zur Bewilligung der [X.]runddienstbarkeit jetzt nicht mehr beantragen, da diese nicht mehr Eigentü-merin des zu belastenden [X.]rundstücks sei. Es sei aber unklar, mit welchen Mit-2
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teln die Beklagte auf die [X.] mit dem Ziel der Bewilligung der [X.]runddienstbar-keit einwirken solle und wie eine entsprechende Verurteilung der [X.] vollstreckt werden könne. Dem brauche aber nicht weiter nachgegangen zu werden. Der Antrag
sei nämlich unbegründet, weil dem geltend gemachten An-spruch der Einwand des Unvermögens (§ 275 Abs. 1 Fall 1 B[X.]B) [X.]. Ein Unvermögen liege zwar nur vor, wenn feststehe, dass der Dritte die Mitwirkung an der Herstellung der vertragsgemäßen Rechtslage aller [X.] nach verweigern würde. So lägen die Dinge aber nach dem eigenen Vor-trag der Klägerin. Sie habe nämlich vorgetragen, die [X.]
habe zwar zunächst die Bereitschaft zur Bestellung der [X.]runddienstbarkeit signalisiert, dann aber auf den
Vertragsentwurf
dazu nicht mehr reagiert. Das habe die
Beklagte be-rechtigterweise als Verweigerung der Mitwirkung verstanden.

Auch der Hilfsantrag sei unbegründet. Freistellung könne die Klägerin nur von einer bestimmten Verbindlichkeit verlangen. Ob und welche Ansprüche die [X.] gegen sie erhebe, sei nicht dargetan. Bereits der [X.]rund eines solchen Anspruchs bleibe im Unklaren, weil die Klägerin den Vertrag mit der [X.] nicht vorgelegt habe. Der für die Eingehung einer Verpflichtung zur Verschaffung der [X.]runddienstbarkeit am [X.]rundstück der [X.] benannte Zeuge K sei nicht zu [X.] gewesen, da seine Vernehmung auf einen unzulässigen [X.] hinausgelaufen wäre. Im Übrigen scheitere ein [X.] an einem überwiegenden Mitverschulden der Klägerin.
Diese ha-be vor der Veräußerung an die [X.]
erfahren, dass die vereinbarte [X.]runddienst-barkeit im [X.]rundbuch nicht eingetragen und dass das dienende [X.]rundstück inzwischen veräußert worden sei. Sie habe sich gegenüber der [X.] dennoch zur Verschaffung der [X.]runddienstbarkeit verpflichtet und ihren Schaden damit selbst verursacht.
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5
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II.

Diese Erwägungen halten einer rechtlichen Prüfung nicht stand.
Mit der gegebenen Begründung kann der Klägerin
weder der mit dem Hauptantrag ver-folgte Rechtsverschaffungsanspruch (unten A.) noch der mit dem Hilfsantrag verfolgte Freistellungsanspruch (unten B.) abgesprochen werden.

A. Hauptantrag

I. Der Hauptantrag der Klägerin ist zulässig.

1.
Er genügt den Anforderungen des §
253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO, weil
er hin-reichend bestimmt
ist.

a) Nach § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO muss die Klageschrift einen bestimmten Antrag enthalten. [X.] bestimmt ist ein Klageantrag grundsätzlich, wenn er den erhobenen Anspruch konkret bezeichnet, dadurch den Rahmen der [X.] (§ 308 ZPO) absteckt, Inhalt und Umfang der materiellen Rechtskraft der begehrten Entscheidung (§
322 ZPO) erkennen lässt, das Risiko eines Unterliegens des [X.] nicht durch vermeidbare Un-genauigkeit auf den
[X.] abwälzt und schließlich eine Zwangsvollstre-ckung aus dem Urteil ohne eine Fortsetzung des Streits im Vollstreckungsver-fahren erwarten lässt. Welche Anforderungen an die Konkretisierung des [X.] zu stellen sind, hängt jedoch auch ab von den Besonderheiten des anzuwendenden materiellen Rechts und den [X.] des Einzelfalls. Die Anforderungen an die Bestimmtheit des Klageantrags
sind danach in Abwägung des zu schützenden Interesses des [X.], sich gegen die Klage erschöpfend verteidigen zu können, sowie seines Interesses 6
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an der Rechtsklarheit und Rechtssicherheit hinsichtlich der Entscheidungswir-kung mit dem ebenfalls schutzwürdigen Interesse des [X.] an einem
wirk-samen Rechtsschutz festzulegen ([X.], Urteil
vom 28. November 2002

I
ZR
168/00, [X.]Z 153, 69, 75; vgl. für die Herausgabe von [X.]egenständen: Senat, Urteil vom 10. Juli 2015 -
V [X.], [X.]Z 206, 211 Rn. 9).

In einem Antrag auf Vornahme von Handlungen, mit denen ein bestimm-ter Erfolg erreicht werden soll, muss der Kläger nur den angestrebten Erfolg bestimmt bezeichnen. Er darf die Auswahl zwischen verschiedenen, zur Herbei-führung des Erfolgs geeigneten Mitteln dem Schuldner überlassen (vgl. [X.], Urteil vom 28. September 2011 -
VIII ZR 242/10, NJW
2012, 63 Rn. 16; B[X.]E 136, 152
Rn. 11; Musielak/Voit/Foerste, ZPO, 14.
Aufl., § 253 Rn.
32; [X.], ZPO, 23. Aufl., § 253 Rn. 31). Je nach der Ausgestaltung des verfolgten Anspruchs kann er dazu sogar verpflichtet sein (für den Anspruch auf Beseitigung einer Störung nach
§ 1004 B[X.]B: Senat, Urteile vom
17.
De-
zember 1982 -
V [X.], NJW 1983, 751, 752, vom 20.
November 1992

V
ZR
82/91,
[X.]Z
120, 239, 246; vgl. auch Senat, Urteil vom 12. De-
zember 2004

[X.], [X.], 1035, 1037).

b) Diesen Anforderungen genügt der Hauptantrag der Klägerin. Sie hat darin die Verurteilung der [X.] beantragt, ein [X.]eh-, Fahr-
und Leitungs-recht in der Form einer [X.]runddienstbarkeit zugunsten des heute der [X.]
gehö-renden [X.]rundstücks an dem heute der [X.] gehörenden [X.]rundstück bestellen zu lassen, insbesondere die Bewilligung dieser Dienstbarkeit durch die [X.] her-beizuführen. Den Inhalt der beanspruchten Dienstbarkeit hat die Klägerin durch Bezugnahme auf Anlage [X.] des Kaufvertrags der [X.]en vom 8. Februar 2006 exakt bestimmt. Der Bestimmtheit ihres Antrags steht es nicht entgegen, dass sie nicht präzisiert hat, auf welche Weise die Beklagte den beschriebenen Er-11
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folg herbeiführen
soll. Das durfte sie der [X.] überlassen, weil sie das Ziel vorgegeben hat und die Beklagte beurteilen kann, was zu tun ist (vgl. B[X.]E 70, 165, 169 f.).

2. Der Klägerin fehlt auch nicht das Rechtsschutzinteresse.

Einer Klage kann das Rechtsschutzinteresse zwar ausnahmsweise [X.], wenn die von der
verklagten [X.] verlangte Leistung -
hier die von der [X.] verlangte Verschaffung der Dienstbarkeit -
unmöglich oder sicher nicht vollstreckbar wäre (Senat, Urteil vom 21. Februar 1986 -
V [X.], [X.]Z 97, 178, 181). Dieser Ausnahmefall liegt aber nur vor, wenn die Unmög-lichkeit der verlangten Leistung zweifelsfrei feststeht. Daran fehlt es hier.

II. In der Sache kann der Hauptantrag nicht mit der im Berufungsurteil gegebenen Begründung abgewiesen werden. Entgegen der Annahme des Be-rufungsgerichts scheitert der von der Klägerin mit dem Hauptantrag verfolgte Anspruch auf Verschaffung der [X.]runddienstbarkeit auf der [X.]rundlage der bis-lang getroffenen Feststellungen nicht am Unvermögen der [X.].

1.
Das Berufungsgericht geht im Ausgangspunkt zutreffend davon aus, dass die Klägerin von der [X.] weiterhin die Verschaffung der in dem Kaufvertrag der [X.]en vereinbarten [X.]runddienstbarkeit verlangen kann.

a) Das versteht sich allerdings nicht von selbst. Die Beklagte hatte [X.] die vereinbarte [X.]runddienstbarkeit in dem Kaufvertrag der [X.]en vom 8.
Februar 2006 bereits bewilligt und damit alles getan, was ihrerseits zur Erfül-lung ihrer Verpflichtung erforderlich war. Denn dazu gehören bei der [X.] eines beschränkten dinglichen Rechts an einem [X.]rundstück nur die Ab-13
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gabe der Eintragungsbewilligung und die Beseitigung etwa vorhandener grund-buchrechtlicher
Eintragungshindernisse, etwa der fehlenden Voreintragung (§
39 Abs. 1 [X.]BO), nicht dagegen die für die Entstehung des beschränkten dinglichen Rechts nach §
873 Abs. 1 B[X.]B erforderliche Eintragung. Diese ist eine behördliche Tätigkeit, die der Schuldner aus Rechtsgründen nicht [X.] kann und die vorbehaltlich abweichender Vereinbarungen der [X.]en der [X.]läubiger zu veranlassen hat (vgl. Senat, Urteil vom 15. Oktober 2004

V
ZR
100/04, [X.], 2443, 2446 r. Sp.).

b) Dieser Umstand führt aber entgegen der Auffassung der [X.] nicht dazu, dass sie nicht mehr verpflichtet wäre, weiter an der Entstehung der [X.]runddienstbarkeit mitzuwirken.

[X.]) Jeder Vertragspartner hat nämlich im Rahmen des [X.] den ihm bekannten Interessen des anderen Rechnung zu tragen (vgl. R[X.]Z 101, 47, 49). Die Vertragspartner sind zum einen
verpflichtet, an der Erreichung und Verwirklichung von Ziel
und
Zweck des Vertrages mitzuwirken und sich, soweit sich dies mit den eigenen Interessen vernünftigerweise vereinbaren lässt, ge-genseitig
zu unterstützen (vgl. Senat, Urteile vom 12. Juli 1968 -
V [X.], [X.], 1299, 1301 und vom 1. Juni 1973 -
V [X.], [X.], 1270, 1272). Sie haben zum anderen
alles zu unterlassen, was die Erreichung des Vertragszwecks und den Eintritt des [X.] gefährden oder [X.] könnte (vgl. Senat, Urteil vom 15. Oktober 2004 -
V [X.], [X.], 2443, 2446 [X.]; [X.], Urteil vom 5. April 2016 -
XI [X.], [X.]Z 209, 329 Rn. 16).

bb) Aufgrund der Leistungstreuepflicht kann deshalb auch ein Vertrags-partner, der an sich alles seinerseits zur Herstellung des Vertragserfolgs Erfor-18
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derliche veranlasst hat, verpflichtet sein,
dem
anderen Unterlagen zur Verfü-gung zu stellen, auf die dieser
zur Verwirklichung des Vertragsziels angewiesen ist (Senat, Urteil vom 12. Juli 1968 -
V [X.], [X.]O), zu treuen Händen des Notars vorab eine Löschungsbewilligung zu erteilen, um der anderen Vertrags-partei die Auszahlung
eines Darlehens zu ermöglichen, mit dem der Kaufpreis finanziert werden soll (Senat, Urteil vom 1. Juni 1973 -
V [X.] [X.]O), eine verloren gegangene Eintragungsbewilligung erneut zu erteilen oder [X.]rundbu-cherklärungen abzugeben, die das [X.]rundbuchamt für den Vollzug der verein-barten Eintragungen benötigt. Das [X.]ebot, alles zu
unterlassen, was den [X.] gefährdet oder vereitelt, verpflichtet den Schuldner etwa dazu, die [X.] nicht zwischen [X.]efahrübergang und Übereignung zu verschlechtern (vgl. Senat, Urteil vom 17. Juni 2005 -
V [X.], [X.]-Report 2005, 1371; [X.], Urteil vom 19. Oktober 1977 -
VIII ZR 72/76, [X.], 1423). Wer sich, wie hier die Beklagte, seinem Vertragspartner gegenüber zur Bestellung eines beschränkten dinglichen Rechts an seinem [X.]rundstück verpflichtet hat, muss deshalb jedenfalls vor Eintritt der Verjährung des [X.] bei späteren Verfügungen über das
[X.]rundstück prüfen, ob die [X.] in das [X.]rundbuch eingetragen worden ist, und, wenn das noch nicht geschehen ist, die
Verfügungen so gestalten, dass die Eintragung
des bewilligten Rechts
möglich bleibt
und nicht im Belieben eines
Dritten steht.

c) Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts hat die Beklagte die-ser Pflicht nicht entsprochen. Denn danach hängt die Begründung der [X.]rund-dienstbarkeit, zu deren Bestellung sich die Beklagte gegenüber der Klägerin verpflichtet hat, nunmehr
von der Mitwirkungsbereitschaft der [X.] ab. Nach §
280 Abs. 1, § 241 Abs. 2 B[X.]B ist die Beklagte der Klägerin deshalb zum Er-satz des ihr aus diesem
Versäumnis entstandenen Schadens verpflichtet. Nach § 249 Abs. 1 B[X.]B hat sie dazu den Zustand herzustellen, der bestünde, wenn 21
-
10
-
sie ihrer Leistungstreuepflicht nachgekommen wäre. In diesem Fall wäre ihr die Begründung der [X.]runddienstbarkeit mit dem vereinbarten Inhalt noch möglich;

sie ist deshalb verpflichtet, der Klägerin das Recht
zu verschaffen.

2.
Auch eine nach § 249 Abs. 1 B[X.]B entstehende Pflicht zur Rechtsver-schaffung entfällt allerdings gemäß §
275 Abs. 1 Fall 1 B[X.]B bei einem Unver-mögen des Schuldners.

a) Das Berufungsgericht verkennt nicht, dass ein Unvermögen des Schuldners nach der Rechtsprechung des [X.] nicht schon durch die Veräußerung des [X.]rundstücks und den damit verbundenen Verlust der Verfügungsbefugnis eintritt ([X.], Urteil vom 9. Oktober 1974

VIII
ZR
113/72, NJW 1974, 2317)
und nicht schon dann vorliegt,
wenn die Er-füllung von dem Willen eines Dritten abhängt (vgl. Senat, Urteil vom 21. Juni 1974 -
V [X.], [X.]Z 62, 388, 393 f.; [X.], Urteile vom 30. Juni 1971

VIII
ZR
147/69, [X.]Z 56, 308, 311, vom 24. Juni 1982 -
III ZR 178/80, [X.] 1982,
1234 unter 4 und vom 22. November 1995 -
VIII ZR 4/95, [X.]Z 131, 176, 183). Unvermögen liegt danach vielmehr nur und erst dann vor, wenn fest-steht, dass der Schuldner die Verfügungsmacht nicht mehr erlangen und zur Erfüllung des geltend gemachten Anspruchs auch nicht auf die Sache einwirken kann, etwa, weil der Erwerber, der das beschränkte dingliche Recht an dem erworbenen [X.]rundstück einräumen könnte, sich aller Voraussicht nach dieser Mitwirkung verweigern wird (vgl. Senat, Urteile vom 21. Juni 1974

V
ZR
164/72, [X.]Z 62, 388, 393
f., vom 20.
November 1981 -
V [X.], [X.] 1982, 206, 208, vom 7. Oktober 1983
[X.], NJW 1984, 479 und vom 26. März 1999

V
ZR
368/97, [X.]Z
141, 179, 182; [X.], Urteile vom 15.
Juni 2005

VIII
ZR
271/04, NJW-RR 2005, 1534, 1535, vom 25. Oktober 2012

VII
ZR
146/11, [X.]Z 195, 195 Rn. 33, vom 4. Dezember 2012 22
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11
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II
ZR
159/10, [X.] 2013, 320 Rn. 41 und vom 21. Januar 2015 -
VIII ZR 51/14, [X.] 2015, 687 Rn. 25).

b)
Das Berufungsgericht verkennt
jedoch die Anforderungen an die Dar-legung des
Unvermögens durch den Schuldner und an den Nachweis des Un-vermögens.

[X.])
Ist die Unmöglichkeit -
wie bei Ansprüchen aus § 311a Abs. 2 B[X.]B oder aus § 280 Abs. 1 und 3, § 281 B[X.]B -
anspruchsbegründende Vorausset-zung, nimmt der [X.] zwar, um die Anforderungen an die Darle-gungs-
und Beweislast des [X.]läubigers nicht zu überspannen, in ständiger Rechtsprechung an, dass die Weiterveräußerung die Unmöglichkeit indiziert, sofern
der Schuldner nicht darlegt, dass er zur Erfüllung willens und in der Lage ist (Senat, Urteil vom 26. März 1999 -
V [X.], [X.]O S. 182 f.; [X.],
Urteile vom 15. Juni 2005 -
VIII ZR 271/04,
[X.]O S.
1536 und vom 21. Januar 2015

VIII
ZR
51/14, [X.]O). Diese Indizwirkung gilt indessen nicht für den Schuldner, der
wie die Beklagte hier -
dem Leistungsanspruch des [X.]läubigers den [X.] aus § 275 Abs. 1 B[X.]B entgegenhält. Die für die Beur-teilung seines Unvermögens maßgeblichen Umstände beruhen nämlich weitge-hend auf seinen rechtlichen und tatsächlichen Beziehungen zum Erwerber, ins-besondere den mit diesem getroffenen Vereinbarungen und den sonstigen Möglichkeiten der Einwirkung, zu denen der Schuldner, anders als der [X.]läubi-ger, aus eigener Kenntnis ohne weiteres näher vortragen kann und muss (vgl. Senat, Urteil vom 26.
März
1999 -
V [X.], [X.]Z 141, 179, 182 f.). Er kann und muss darlegen und notfalls beweisen, dass und aus welchen [X.]rün-den ihm die Verschaffung des versprochenen Rechts rechtlich
oder tatsächlich nicht (mehr) möglich ist.

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-
bb) Danach kann nicht von einem Unvermögen der [X.] [X.] werden.

(1) Das Unvermögen der verklagten [X.]
kann sich zwar auch aus dem Vortrag der Klagepartei
ergeben, auf den sich das Berufungsgericht hier stützt. Denn das Unvermögen des Schuldners ist, anders als die Fälle der Befreiung von der Leistungspflicht gemäß § 275 Abs. 2 und 3 B[X.]B, nicht nur auf Einrede des Schuldners, sondern als rechtsvernichtender Einwand auch zu berücksich-tigen, wenn der Kläger selbst die das Unvermögen des [X.] ergebenden Tatsachen vorträgt. Nicht anders als bei einer Darlegung durch den darle-gungspflichtigen [X.] muss dem Vortrag des [X.] dann aber auch zu entnehmen sein, dass und aus welchen [X.]ründen
es ausgeschlossen ist, dass sich der Erwerber doch noch zu einer Mitwirkung an der Bestellung der [X.]rund-dienstbarkeit oder dazu bereitfindet, dem [X.] eine entsprechende Belas-tung seines [X.]rundstücks rechtlich zu ermöglichen.

(2) Das ist hier nicht
der Fall. Nach den Feststellungen des Berufungsge-richts hat die Klägerin nur vorgetragen, dass die [X.] auf den ihr übersandten Entwurf eines Vertrags über die Bestellung der [X.]runddienstbarkeit nicht mehr reagiert habe, dagegen nicht, dass sie zu einer Mitwirkung an der Bestellung der Dienstbarkeit nicht (mehr) bereit sei. Darauf, ob die Beklagte diesen Vortrag der Klägerin, wie das Berufungsgericht meint, berechtigterweise im zuletzt ge-nannten Sinne verstanden hat oder in diesem Sinne hat verstehen dürfen, kommt es nicht an. Vielmehr muss entweder
das [X.]ericht feststellen, dass der Erwerber -
hier die [X.] -
tatsächlich unter keinen Umständen zur Bestellung der [X.]runddienstbarkeit bereit ist
(§
275 Abs.
1 B[X.]B), oder der
Schuldner -
hier die Beklagte -
muss darlegen, dass der Erwerber hierzu nur unter Bedingungen bereit ist, die ihn nach § 275 Abs. 2 B[X.]B zur Verweigerung der Leistung be-26
27
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rechtigen. Das ist nicht geschehen. Die Klägerin selbst hat im Übrigen an der von dem Berufungsgericht zitierten Stelle
die Ansicht vertreten, eine Bereit-schaft der [X.] zur Mitwirkung an der Bestellung der [X.]runddienstbarkeit sei trotz des Schweigens auf das Vertragsangebot nicht von vornherein ausgeschlos-sen.

3. Entgegen der von ihrer Prozessbevollmächtigten in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat vertretenen Auffassung entfällt die [X.] der [X.] auch nicht wegen eines Mitverschuldens der Kläge-rin.

a) Die Berücksichtigung eines Mitverschuldens der Klägerin scheiterte [X.] nicht schon von vornherein daran, dass die geschuldete Verschaffung der Dienstbarkeit einer
Reduzierung nicht zugänglich ist. Die Beklagte schuldet die Verschaffung der Dienstbarkeit nämlich als Schadensersatz in Natur.
[X.] müsste ein -
festzustellendes -
Mitverschulden
der Klägerin auch insoweit Berücksichtigung finden. Technisch wäre dies,
ähnlich
wie bei einem Anspruch auf Beseitigung einer Störung gemäß §
1004 Abs. 1 B[X.]B, zu deren Eintritt ein Verschulden des Eigentümers beigetragen hat, zu erreichen. Dort wird eine Be-rücksichtigung des Mitverschuldens in der Weise erreicht, dass die Verurteilung zur Beseitigung durch die Feststellung beschränkt wird, dass sich der [X.] Eigentümer in Höhe seiner Haftungsquote an den Kosten der Beseiti-gung zu beteiligen hat (vgl. Senat, Urteil vom 18. April 1997

[X.], [X.]Z 135, 235, 239 f.). Im vorliegenden Fall wäre die Verurteilung der [X.]n zur Rechtsverschaffung ggf. durch die Feststellung zu beschränken, dass sich die Klägerin in Höhe ihrer Haftungsquote an den Kosten der Rechtsver-schaffung zu beteiligen hat.

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b) Ein Mitverschulden der Klägerin ergibt sich aber nicht allein aus dem Umstand, dass zwischen dem Kaufvertrag der [X.]en vom 8. Februar 2006 und dem Verkauf des zu belastenden [X.]rundstücks an die [X.] am [X.] 2011 mehr als fünf Jahre und dem Verkauf des herrschenden [X.]rundstücks an die [X.] am 8. Juli 2014 mehr als acht Jahre verstrichen sind.

B. Hilfsantrag

I. Der Hilfsantrag der Klägerin ist im Ergebnis zulässig.

1.
Als Freistellungsantrag ist er allerdings mangels bestimmter Bezeich-nung des Anspruchs, von dem freigestellt werden soll, unzulässig. Auch für ei-nen Freistellungsantrag gelten die Anforderungen des §
253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO. Deshalb muss der Kläger, der Freistellung von einer Schadensersatzverpflich-tung verlangt, [X.]rund und Höhe der Schuld, von der freigestellt werden soll, be-stimmt angeben (vgl. Senat, Urteil vom 6. März 1987

V
ZR 216/85, [X.]R ZPO §
253 Freistellung 1; [X.], Urteile vom 4. Juni 1996

VI
ZR
123/95, [X.] 1996, 1986, 1987 und vom 23. September 2004

IX
ZR
137/03, NJW-RR 2005, 494, 497 f.). Daran fehlt es hier, weil die Klägerin ihre Schadensersatzverpflich-tung gegenüber der [X.]
nicht beziffert hat.

2.
Der unzulässige Freistellungsantrag ist aber in einen zulässigen [X.] auf Feststellung der Freistellungsverpflichtung der [X.] umzudeuten (vgl. [X.]/[X.]reger, ZPO, 32. Aufl.,
§ 256 Rn. 15c). Dies ist auch in der [X.] zulässig,
wenn sich das Interesse des [X.] an alsbaldiger Fest-stellung -
wie hier -
unmittelbar aus seinem im Berufungsurteil niedergelegten Vortrag und damit ohne weitere Feststellungen ergibt (vgl. [X.], Urteile
vom
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26.
September 1957 -
II ZR 42/56, [X.] 1957, 1335, 1338
und vom 23. [X.] 2004 -
IX ZR 137/03, NJW-RR 2005, 494, 498).

II. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts hat die Klägerin den hilfsweise, für den Fall der Abweisung des [X.],
geltend gemachten Freistellungsanspruch schlüssig vorgetragen. Dieser scheitert auf der [X.]rundla-ge der bisherigen Feststellungen auch nicht an einem überwiegenden Mitver-schulden der Klägerin.

1. Nach ihrem für das Revisionsverfahren mangels anderweitiger Fest-stellungen als zutreffend zu unterstellenden Vortrag könnte die Klägerin von der [X.] Schadensersatz statt der Leistung gemäß § 280 Abs. 1 und 3, § 283
B[X.]B und in diesem Rahmen gemäß
§ 249 Abs. 1
B[X.]B Freistellung von [X.] der [X.] verlangen, wenn die nachträgliche Bestellung der Dienstbarkeit nicht gelingt.

a) Die Beklagte ist der Klägerin aufgrund des Kaufvertrages über die Teilfläche zur Bestellung einer [X.]runddienstbarkeit mit dem beanspruchten In-halt an dem [X.]rundstück der [X.] verpflichtet. Diese Verpflichtung hat die [X.] bislang nicht erfüllt, auch wenn sie das beanspruchte Recht bereits bewilligt hat. Denn sie schuldet nicht nur die Bewilligung, sondern die Begründung des Rechts durch Eintragung in das [X.]rundbuch. Von dieser Verpflichtung würde sie gemäß § 275 Abs. 1 B[X.]B kraft [X.]esetzes frei, wenn die [X.] ihre Mitwirkung an der Bestellung der [X.]rundschuld endgültig verweigert, hierzu aufgrund des [X.] mit der [X.] nicht verpflichtet und die Bestellung der Dienstbarkeit nach diesem Vertrag auch nicht ohne ihre Mitwirkung möglich ist.

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b) Die Beklagte hätte
ihr Unvermögen auch zu vertreten
(vgl. § 280 Abs.
1 Satz 2 B[X.]B). Das folgt auf der [X.]rundlage des für das Revisionsverfah-ren als zutreffend zu unterstellenden Vortrags der Klägerin daraus, dass die Beklagte fahrlässig ihre Leistungstreuepflicht verletzt hat. Sie hat nämlich bei der Veräußerung des zu belastenden [X.]rundstücks an die [X.] nicht dafür Sorge getragen, dass eine von dem Willen der [X.] unabhängige
Belastung des [X.]rundstücks mit der [X.]runddienstbarkeit möglich bleibt.

c) Hieraus ist der Klägerin ein Schaden entstanden.

[X.]) Sie hat substantiiert vorgetragen, dass sie sich der [X.] gegenüber [X.] verpflichtet hat, deren Bestellung sie aufgrund des [X.]rundstückskaufver-trags mit der [X.]
von dieser verlangen konnte. Zum schlüssigen Vortrag einer solchen Verpflichtung genügt entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts die Behauptung, eine solche Verpflichtung eingegangen zu sein. Die Vorlage des [X.]rundstückskaufvertrags mit der [X.] ist
dazu nicht erforderlich.

bb) Die Beklagte hat für ihre Behauptung einen tauglichen Zeugen ange-boten. Sie hat den
unter der Anschrift der [X.] zu ladenden [X.] benannt. Dieser Beweisantritt war zulässig und ausreichend, da die Klägerin eine [X.] Behauptung in das Wissen des Zeugen gestellt hat und sich der Beweisfüh-rer grundsätzlich nicht dazu äußern muss, wie ein Zeuge die unter Beweis ge-stellte Tatsache erfahren, und welche Anhaltspunkte er für die Richtigkeit der in das Wissen des Zeugen gestellten Behauptungen hat (Senat, Urteil vom 16.
Januar 1987 -
V [X.], [X.]R ZPO § 373 Substantiierung 1; [X.], [X.] vom 1. August 2007 -
III ZR 35/07, juris Rn. 7). Für das Revisionsver-39
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fahren ist deshalb zu unterstellen, dass der Zeuge die Behauptung der Klägerin bestätigt, dass sie der [X.] zur Verschaffung der Dienstbarkeit verpflichtet ist.

cc) Der [X.] entstünde durch den Ausfall der mit der versprochenen Dienstbarkeit verbundenen Vorteile ein Schaden, wenn es zur Bestellung der Dienstbarkeit endgültig nicht kommen sollte. Diesen hätte die Klägerin der [X.] nach § 280 Abs. 1 und 3, § 283 B[X.]B als Schadensersatz statt der Leistung zu ersetzen. Von dieser Verpflichtung hätte die Beklagte die Klägerin gemäß §
249 Abs. 1 B[X.]B freizustellen (vgl. dazu: [X.], Urteil vom 16. November 2006

I
ZR
257/03, NJW 2007, 1809 Rn. 20).

2. Eine Verpflichtung der [X.] zum Schadensersatz entfiele zwar nach § 254 Abs. 1 B[X.]B, wenn die Entstehung des
Schadens überwiegend auf dem eigenen Verschulden der Klägerin beruhte. Ein
Eigenverschulden der Klä-gerin ergeben die Feststellungen des Berufungsgerichts indessen nicht.

a) Danach hat zwar eigenes Verhalten der Klägerin zu der Entstehung des Schadens beigetragen. Sie ist nämlich die
Verpflichtung zur Verschaffung der Dienstbarkeit eingegangen, obwohl sie bei Abschluss des [X.]rundstücks-kaufvertrages mit der [X.]
wusste, dass das mit der [X.] vereinbarte [X.]eh-, Fahr-
und Leitungsrecht nicht in das
[X.]rundbuch eingetragen und das dienende [X.]rundstück
inzwischen veräußert worden war.

b) Ausgeschlossen ist ein Schadensersatzanspruch gemäß § 254 Abs.
1 B[X.]B aber nicht schon dann, wenn das Verhalten des [X.]eschädigten zur Entste-hung des Schadens adäquat kausal beigetragen hat, sondern nur, wenn
ein

des [X.]eschädigten

bei der Entstehung des Schadens mitgewirkt hat. Das ist nur gegeben, wenn dieser diejenige Sorgfalt außer [X.] lässt, die 43
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ein ordentlicher und verständiger Mensch zur Vermeidung eigenen Schadens anzuwenden pflegt (vgl. Senat, Urteil vom 18. April 1997 -
[X.], [X.]Z 135,
235,
240 f.; [X.], Urteil vom 17. Juni 2014 -
VI [X.], [X.] 2014, 1979 Rn.
9).

Die von dem Berufungsgericht getroffenen Feststellungen ergeben schon nicht, dass die Klägerin diese Sorgfalt außer [X.] gelassen hat. Sie ist zwar die Verpflichtung zur Verschaffung der Dienstbarkeit eingegangen, obwohl sie
noch nicht begründet und das zu belastende [X.]rundstück veräußert worden war. Ob das der gebotenen Sorgfalt widersprach, lässt sich aber nur in wertender Be-trachtung aller Umstände bei der Eingehung dieser Verpflichtung beurteilen. Dabei ist zu berücksichtigen, dass die Klägerin die Verpflichtung zur [X.] der Dienstbarkeit erst eingegangen ist, nachdem die [X.] auf Anfrage ihre Bereitschaft zur Einräumung der Dienstbarkeit erklärt hat. In die Wertung wären auch die übrigen Umstände
einzubeziehen, darunter auch die -
von der Kläge-rin allerdings erst im Revisionsverfahren angesprochene -
Notwendigkeit, das [X.]rundstück zu verkaufen.
Ein Mitverschulden der Klägerin läge nur vor, wenn ein ordentlicher und verständiger Mensch in ihrer
Lage unter Berücksichtigung der Erklärung
der [X.], zu einer Nachbestellung der [X.]runddienstbarkeit bereit zu sein,
und der sonstigen Umstände von der Eingehung einer Verpflichtung zur Verschaffung der Dienstbarkeit abgesehen hätte. Dazu hat das Berufungsge-richt keine Feststellungen getroffen.

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19
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III.

Das Berufungsurteil kann danach keinen Bestand haben. Die Sache ist nicht zur Entscheidung reif, weil die erforderlichen Feststellungen fehlen. Sie ist deshalb unter Aufhebung des Berufungsurteils an das Berufungsgericht zurück-zuverweisen.

[X.] Schmidt-Räntsch Brückner

[X.]öbel Haberkamp
Vorinstanzen:
L[X.] Dresden, Entscheidung vom 04.03.2016 -
8 O 1443/15 -

OL[X.] Dresden, Entscheidung vom 20.10.2016 -
10 [X.] -

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