Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 28.02.2001, Az. 2 StR 458/00

[X.]/00vom28. Februar 2001in der [X.]: ja[X.]St: jaVeröffentlichung: [X.] Art. 54[X.] bis in [X.]. Art. 1Auch ein rechtskräftiger Freispruch bewirkt [X.] im Sinne [X.] 54 [X.] und Artikel 1 [X.] bis in [X.].[X.], Beschluß vom 28. Februar 2001 - 2 StR 458/00 - [X.] mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge u.a.- 2 -Der 2. Strafsenat des [X.] hat auf Antrag des [X.] und nach Anhörung des Beschwerdeführers am 28. Februar 2001gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO beschlossen:1.Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des [X.] vom 14. Juli 2000 mit den zugehörigen [X.] aufgehoben, soweit der Angeklagte wegen Handeltrei-bens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tatein-heit mit unerlaubter Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht ge-ringer Menge verurteilt worden ist.2.Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhand-lung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmit-tels, an eine andere Strafkammer des [X.]s zurückver-wiesen.3.Die weitergehende Revision wird verworfen.Gründe:[X.] hat den Angeklagten wegen Handeltreibens mit Betäu-bungsmitteln in nicht geringer Menge in zwei Fällen, davon in einem Fall [X.] mit unerlaubter Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringerMenge zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von fünf Jahren verurteilt und [X.] sichergestellten Geldes in Höhe von 3.200,-- DM den Verfall [X.] richtet sich die Revision des Angeklagten, mit der er die [X.] formellen und materiellen Rechts rügt. Insbesondere macht er bezüg-lich der ersten Tat das Verfahrenshindernis des [X.]s geltend.Das Rechtsmittel hat in dem aus dem [X.] ersichtlichen Umfang [X.]. Im übrigen ist es unbegründet im Sinne von § 349 Abs. 2 StPO.Soweit der Angeklagte im ersten Fall der Urteilsgründe (Tatzeit: 1993)verurteilt worden ist, ist das angefochtene Urteil aufzuheben, da insoweit Straf-klageverbrauch in Betracht kommt. Die Sache ist zur Klärung dieser Frage andas [X.] zurückzuverweisen, da dem Senat im [X.] abschließende Entscheidung nicht möglich ist.[X.] den Feststellungen zum ersten Fall der Urteilsgründe brachte [X.] am 16. April 1993 488,06 Gramm Kokainzubereitung mit einemWirkstoffgehalt von 202,36 Gramm [X.] aus den [X.] [X.], wo er es an den [X.]übergab, der auf den [X.] Kaufpreis von 42.500,-- DM eine Anzahlung von 21.500,-- DM lei-stete.Am 16. November 1993 wurde der Angeklagte durch eine mit "[X.]" bezeichnete Entscheidung des [X.]/[X.] nach einer Änderung der Anklage - von dem Vorwurf, in der [X.] vom20. Februar 1993 bis zum 2. Juli 1993 ungefähr 500 Gramm kokainhaltigesMaterial aus den [X.] ausgeführt zu haben, [X.] -1. Durch die Entscheidung des [X.] vom16. November 1993 kann bezüglich der vom [X.] abgeurteilten erstenTat gemäß Artikel 54 des [X.] ([X.])[X.] eingetreten sein. Nach dieser Vorschrift darf derjenige, derdurch eine Vertragspartei rechtskräftig abgeurteilt worden ist, durch eine [X.] Vertragspartei wegen derselben Tat nicht verfolgt werden, vorausgesetzt,daß im Fall der Verurteilung die Sanktion bereits vollstreckt ist, gerade voll-streckt wird oder nach dem Recht des [X.] nicht mehr vollstreckt wer-den kann.Das Übereinkommen ist seit dem 26. März 1995 für [X.] und [X.] in [X.] gesetzt. Der von [X.] gemäß Artikel 55 Abs. 1 a)1. Halbsatz [X.] erklärte Vorbehalt steht der Anwendung von Artikel 54 [X.]im vorliegenden Fall nicht entgegen. Denn nach dem 2. Halbsatz der [X.] der Vorbehalt dann nicht ein, wenn die Tat - wie hier - auch in dem Ho-heitsgebiet der Vertragspartei begangen wurde, in dem das Urteil ergangen ist(vgl. [X.], Beschluß vom 13. Mai 1997 - 5 StR 596/96, insoweit nicht abge-druckt in [X.], 149 ff.).Auch ein rechtskräftiger Freispruch bewirkt [X.] nachArtikel 54 [X.] (so nicht tragend bereits [X.] NStZ 1999, 579, 580; [X.] 2000, 1833, 1834). Anderenfalls wäre die Wendung "im Fall der Verur-teilung" sowie die Differenzierung zwischen Ab- und Verurteilung in Artikel 54[X.] nicht verständlich ([X.] 1997, 383, 384). Diese Auslegung er-gibt sich auch aus der Denkschrift der Bundesregierung zum gleichlautendenArtikel 1 des [X.] bis in [X.]. vom 25. Mai 1987 ([X.]. 283/97S. 10). Danach soll der Grundsatz "ne bis in idem" auch auf ausländische Ur-teile erstreckt werden, durch die ein Angeklagter freigesprochen worden [X.] 5 -Das [X.] bis in [X.]. ist zwar mangels Ratifikation durch alle [X.] bislang noch nicht in [X.] getreten. Es ist jedoch gemäß Artikel 6Abs. 3 des Übk. für [X.] bereits vorzeitig im Verhältnis zu den Staatenanwendbar, die dieselbe Erklärung abgegeben haben. Dazu gehören auch [X.] (vgl. [X.], [X.]. zu [X.] [X.] 1999, 244 ff., [X.] 1999, 246,247, Fußn.11; [X.]/[X.], [X.]., [X.]. [X.]. 177 aE).2. Entscheidend für die Frage des [X.]s ist hier [X.] zunächst, ob es sich bei dem im ersten Fall vom [X.] und dem der Entscheidung des [X.] zugrunde liegen-den Sachverhalt um dieselbe Tat im verfahrensrechtlichen Sinne handelt. [X.] hier - worauf auch der [X.] hinweist - im Hinblick auf [X.] der [X.] und [X.] nahe. Gleichwohl hat [X.] die Frage des [X.]s nicht erkennbar geprüft; die [X.] äußern sich hierzu nicht. Das angefochtene Urteil war demgemäßaufzuheben, da der Senat [X.] nicht ausschließen kann. [X.] vom Tatrichter näher aufzuklären.Zwar prüft das Revisionsgericht das Vorliegen der Prozeßvoraussetzun-gen in der Regel selbständig aufgrund eigener Sachuntersuchung unter Benut-zung aller verfügbaren Erkenntnisquellen im Freibeweisverfahren. Macht aberdie Ermittlung der maßgebenden Tatsachen eine Beweisaufnahme wie in [X.] vor dem Tatrichter erforderlich, so ist es dem [X.], das Urteil aufzuheben und die Sache an den Tatrichter zurückzuver-weisen (vgl. Senatsbeschluß vom 11. März 1998 - 2 StR 22/98; [X.]St 16, 399,403). Dies liegt hier schon deshalb nahe, weil nicht nur durch Beiziehung der[X.]n Akten und/oder Einholung entsprechender Auskünfte der zu-ständigen Stellen zu ermitteln ist, was dem Angeklagten durch die ursprüngli-- 6 -che und die geänderte [X.] Anklageschrift vorgeworfen worden ist.Vielmehr kommt hier auch die Vernehmung des dortigen Richters oder Staats-anwalts sowie des [X.]in Betracht. Zudem wird das [X.] auf-zuklären haben, ob es sich bei der Entscheidung des [X.]vom 16. November 1993 tatsächlich um ein rechtskräftiges freisprechendesUrteil handelt.[X.] Verfallsanordnung hat trotz der teilweisen Aufhebung des [X.], da sie sich ausschließlich auf das im zweiten Fall sichergestellte [X.].[X.] [X.][X.]