Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 11.12.2015, Az. V ZR 26/15

[X.]:[X.]:[X.]:2015:111215UV[X.].15.0

BUN[X.]SGERICHTSHOF

IM NAMEN [X.]S VOLKES

URTEIL
V ZR
26/15
Verkündet am:

11. Dezember 2015

Weschenfelder

Justizhauptsekretärin

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
nein
[X.]R:
ja
BGB § 249 Hd
Der Schadensersatzanspruch des Käufers besteht in Höhe der zur [X.] erforderlichen Kosten fort, wenn er das mangelbehaftete Grundstück ohne Ab-tretung des Anspruchs veräußert hat (Bestätigung von [X.], Urteil vom 15. Juni 2012 -
V [X.], [X.], 326 und Abgrenzung von [X.], Urteil vom 4. Mai 2001 -
V [X.], [X.]Z
147, 320).
ZPO § 91a, § 97 Abs. 2
a) Dass ein Kläger in der Lage war, eine (einseitige) Erledigungserklärung bereits vor dem erstinstanzlichen Gericht abzugeben, schließt eine solche Erklärung und die hiermit verbundene Umstellung auf einen Feststellungsantrag in der Berufungs-instanz nicht aus.
b) Allerdings kommt in einem solchen Fall die Anwendung des § 97 Abs. 2 ZPO in Betracht. Dem steht nicht entgegen, dass das erstinstanzliche Gericht es ver-säumt hat, auf die Notwendigkeit der Antragsumstellung hinzuweisen.
[X.], Urteil vom 11. Dezember 2015 -
V [X.] -
O[X.]

[X.]
-
2
-

Der V. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 11. Dezember 2015 durch die Vorsitzende Richterin Dr.
Stresemann, die Richterinnen Prof.
Dr.
Schmidt-Räntsch und Dr.
Brückner, [X.]
Göbel und die Richterin Haberkamp

für Recht erkannt:
Die Revision der [X.] gegen das Urteil des 17. Zivilsenats des [X.] vom 30. Dezember 2014 wird [X.].
Auf die [X.] der Kläger wird das genannte Urteil unter Zurückweisung der weitergehenden [X.] im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als der Berufungsantrag zu 3 der Kläger zurückgewiesen worden ist.
Es wird festgestellt, dass der Rechtsstreit in der Hauptsache in

Von den Kosten der ersten
Instanz tragen die Beklagte 45
% und die Kläger 55 %. Die Kosten des Berufungsverfahrens tragen
die Beklagte zu
33 % und die Kläger zu 67 %. Die Kosten des Revisionsverfahrens werden der [X.]
zu 36 % und den
Klägern
zu
64 %
auferlegt.

Von Rechts wegen
-
3
-
Tatbestand:
Die Kläger erwarben mit notariellem Kaufvertrag vom 21. April 2009 von der [X.] zum Preis in Höhe vndstück unter [X.] der [X.]. Die Kläger, die das Haus ab dem 1. Mai 2009 betreten durften, stellten Feuchtigkeitsschäden im Erdgeschoss sowie einen Sturmschaden im Dachgeschoss fest. Am 12. Mai 2009 fand ein Ortster-min mit den Parteien, dem Zeugen R.

sowie Dipl.-Ing. J.

statt. Auf der der ,
die beauftragte die Beklagte die [X.] insolvent gewordene Firma B.

GmbH mit der Ausführung entsprechender Arbeiten. Am 22. Mai 2009 wandten
sich die Kläger mit anwaltlichem Schreiben an den für die Beklagte tätigen Zeugen R.

mit folgendem Inhalt:

gung nach hier (gerne auch per E-Mail) durch die Verkäuferin bitten, dass sie die Ursa-chen der Feuchteschäden im Erdgeschoss sowie die dadurch ent-standenen Schäden sach-
und fachgerecht beseitigen lässt. [X.] gilt für den Sturmschaden im Obergeschoss. Sämtliche sich zugunsten der Verkäuferin ergebenden Gewährleistungsansprü-che
bezüglich der vorgenannten Maßnahmen werden an unsere
Mandanten abgetreten, die die Abtre

Am
25. Mai 2009 erhielt der anwaltliche Vertreter der Kläger das [X.] mit dem von dem Zeugen
R.

angebrachten Vermerk:

Die Kläger, die die Kostenvorermittlung
der J.

GmbH für nicht voll-ständig hielten, setzten der [X.] mit Schreiben vom 2. Juni 2009 eine Nachfrist zur sach-
und fachgerechten Ausführung der erforderlichen Arbeiten. Die Beklagte lehnte es ab, weitere als die von der B.

GmbH durchgeführten Arbeiten vorzunehmen.
1
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4
-
Mit ihrer Klage verlangen
die Kläger, die das Grundstück während des Rechtsstreits veräußert
haben,
Mängelbeseitigungskosten in Höhe von . Ferner haben sie
die Feststellung beantragt, dass die [X.] verpflichtet ist, ihnen
höhere Sanierungskosten, dabei insbesondere die Mehrwertsteuer zu ersetzen, soweit diese im Zuge der Arbeiten, für die [X.] begehrt werde, anfallen.
Das [X.] hat die Beklagte unter Abweisung der Klage im
Übrigen nebst Zinsen verurteilt.
Das [X.] hat den Klägern, die den Rechtsstreit in der Berufungsinstanz wegen eines Betra--
und Untersuchungskosten) für erledigt erklärt haben, unter Zurückweisung der weitergehenden Berufungen beider Parteien Mit der von dem Oberlandesge-richt
zugelassenen Revision möchte die Beklagte die vollständige Abweisung der Klage
erreichen. Die Kläger verfolgen mit der [X.] ihre im [X.] erfolglos gebliebenen Anträge weiter. Beide Parteien [X.] die Zurückweisung des gegnerischen Rechtsmittels.

Entscheidungsgründe:
I.
Nach Ansicht des Berufungsgerichts haben die Kläger aufgrund der Vereinbarung vom 22./25. Mai 2009 gegen die Beklagte einen Anspruch auf Schadensersatz gemäß §
780, § 241 Abs.
1 Satz
1, § 311 Abs.
1, § 281 Abs.
1 Satz
1
und § 249 Abs.
2 BGB
in Höhe von insgesamt

Indem die Beklagte die seitens der Kläger geforderte Bestätigung

akzeptiert

habe, habe sie sich wirksam zur Beseitigung der Schäden verpflichtet. Nicht beanspruchen 4
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könnten die Kläger die Kosten für die Beseitigung der von dem Sachverständi-gen M.

im selbständigen Beweisverfahren festgestellten Defekte
im Ent-wässerungssystem, die bei Abschluss der Vereinbarung noch allseits unbe-kannt gewesen seien.
Ihren Schaden könnten die Kläger nach der Höhe der Aufwendungen berechnen, die zur vertragsgemäßen Erfüllung der Verpflichtung erforderlich seien. Hierbei komme es nicht darauf an, dass die Kläger das Grundstück vor Durchführung der Mangelbeseitigung und ohne Abtretung des [X.] veräußert hätten.

Da die Kläger die Schäden nach Veräußerung des Grundstücks nicht mehr zur Vermehrung ihres
Vermögens beseitigen lassen könnten und ent-sprechende
Absprachen
mit den Erwerbern nicht mit Substanz vorgetragen seien, scheide die beantragte Feststellung hinsichtlich weitergehender [X.] aus. Soweit die Kläger mit ihrer Berufung die Abweisung der Schadenspo-sition Prüfung des Putzaufbaus und des Putzuntergrundes

sowie Untersu-chungskosten in Höhe von insgesamt nunmehr den Rechtsstreit in der Hauptsache in dieser Höhe für erledigt erklä-ren wollten, könne dahinstehen, ob die Berufung überhaupt zulässig sei. [X.] habe es den Klägern oblegen, ihren Schaden bis zur
letzten mündli-chen Verhandlung in der ersten Instanz hinsichtlich aller geltend gemachten Positionen zu überprüfen. Die Prüfungs-
und Untersuchungskosten habe das [X.] zu Recht als im Verlaufe des Rechtsstreits entfallen abgewiesen.

II.

Die Revision der [X.] ist unbegründet. Die [X.] der Kläger führt zur Aufhebung und Abänderung des angefochtenen Urteils, soweit 7
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6
-
das Berufungsgericht
ihren
Antrag auf Feststellung der Erledigung der Haupt-

Zur Revision der [X.]:
Das Berufungsurteil hält den Angriffen der Revision der [X.] im Ergebnis stand.
1. Dass die Beklagte den Klägern dem Grunde nach auf Schadensersatz haftet, beruht entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts allerdings nicht auf der Verletzung der Pflichten aus einem Schuldversprechen im Sinne des §
780 BGB in Verbindung mit §
281 Abs.
1 Satz
1 BGB. Vielmehr können die Kläger Schadensersatz gemäß §
437 Nr.
3 BGB in Verbindung mit §
280 Abs.
1 und 3 BGB und §
281 Abs. 1 BGB verlangen. Die zwischen den [X.] am 22./25.
Mai 2009 zustande gekommene Vereinbarung ist rechtlich nicht als abstraktes Schuldversprechen im Sinne des §
780 BGB, sondern lediglich als deklaratorisches Anerkenntnis zu qualifizieren.
a) Durch ein abstraktes
Schuldversprechen oder Schuldanerkenntnis im Sinne der §§
780, 781 BGB soll unabhängig von dem bestehenden [X.] eine neue selbständige Verpflichtung geschaffen werden.
Hiervon kann nach ständiger Rechtsprechung des [X.] im Zweifel nicht aus-gegangen werden, wenn auf den Schuldgrund ausdrücklich hingewiesen wird (vgl. [X.], Urteil vom 26.
Februar 2002 -
VI ZR 299/00, NJW
2002, 1791, 1792). Die Angabe des [X.] spricht deshalb entscheidend für das Vorliegen eines so
genannten
deklaratorischen
Schuldanerkenntnisses, durch das eine bereits bestehende Schuld bestätigt werden
soll. Der [X.] ist in einem solchen Fall regelmäßig mit der Berufung auf sämtliche Einwen-dungen und der Geltendmachung sämtlicher Einreden ausgeschlossen, die ihm bei Abgabe seiner Erklärung bekannt waren oder mit denen er rechnete 10
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-
7
-
([X.], Urteil vom 24.
März 1976 -
IV ZR 222/74, [X.]Z 66, 250, 254
f; [X.], Urteil vom 30. Mai 2008 -
V [X.], NJW
2008, 3122 Rn.
12).
b) Vorliegend stellt sich
die Vereinbarung als deklaratorisches Schuld-anerkenntnis dar. Inhaltlich ging es um die Beseitigung von Feuchtigkeitsschä-den, die die Kläger nach Abschluss des Kaufvertrages festgestellt
hatten und deren Beseitigung Gegenstand der
Ortsbesichtigung und der Gespräche
zwi-schen den Parteien waren. [X.] Ziel der Vereinbarung war es, die Verpflichtung der [X.] zur Beseitigung der diskutierten [X.] der Ungewissheit zu
entziehen,
die Pflicht der [X.] zur Mängel-beseitigung festzulegen und so einen
Rechtsstreit um diesen Anspruch zu vermeiden. Dies schließt die Annahme eines von dem Schuldgrund losgelösten abstrakten Schuldversprechens
im Sinne des §
780 BGB aus.
c) Die Beklagte war deshalb gemäß § 439 Abs. 1 BGB verpflichtet, die Feuchtigkeitsschäden an dem verkauften Objekt zu beseitigen. Auf den im Kaufvertrag enthaltenen und ihr im Zeitpunkt des Abschlusses der Vereinba-rung bekannten Haftungsausschluss kann sie
sich wegen des Anerkenntnisses nicht berufen. Da sie nach den Feststellungen des Berufungsgerichts trotz Fristsetzung die Mängel nicht ordnungsgemäß beseitigt hat, ist sie den Klägern gemäß §
437 Nr. 3 BGB in Verbindung mit §
280 Abs.
1 und 3 BGB und §
281 Abs. 1 BGB
zum Schadensersatz verpflichtet.
2. Im Ergebnis rechtlich nicht zu beanstanden ist auch die Annahme
des Berufungsgerichts, den Klägern sei ein ersatzfähiger Schaden in Höhe von .
a) Dass sich die von dem Berufungsgericht in dieser Höhe zuerkannten Mängelbeseitigungskosten auf den [X.] beziehen, zu dessen 14
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8
-
Beseitigung die Beklagte aufgrund ihres Anerkenntnisses verpflichtet war,
wird auch von der Revision nicht in Zweifel gezogen.
b) Die zur Mängelbeseitigung voraussichtlich erforderlichen Kosten [X.] von den Klägern im Rahmen des so genannten kleinen Schadensersatzes als Schaden geltend gemacht werden, wobei es unerheblich ist, ob
der Mangel tatsächlich beseitigt wird oder nicht (vgl. [X.], Urteil vom 4.
April 2014
-
V [X.], [X.]Z 200, 350 Rn.
33).
c) Dass die Kläger zwischenzeitlich das Hausgrundstück ohne Abtretung des Schadensersatzanspruchs veräußert haben,
schließt den [X.] nicht aus. Dem steht, anders als das Berufungsgericht meint,
nicht die Rechtsprechung des [X.]s entgegen, wonach bei der Beschädigung
eines Hausgrundstücks
der Schaden dann nicht mehr fiktiv in Höhe der Repa-raturkosten abgerechnet
werden
kann, wenn das Grundstück ohne Reparatur
veräußert und auch der Schadensersatzanspruch nicht an die Erwerber [X.] worden ist ([X.], Urteil vom 4. Mai 2001 -
V [X.], [X.]Z
147, 320, 323
unter teilweiser Aufgabe des
Urteils
vom 2.
Oktober
1981

-
V ZR 147/80, [X.]Z
81, 385, 392).

aa) In dem genannten Urteil vom 4. Mai 2001 ging es um deliktische Schadensersatzansprüche gemäß §
823 Abs.
2, § 909 BGB im Zusammenhang mit der Beschädigung
eines Grundstücks. Zur Begründung des Ausschlusses eines Geldanspruchs gemäß §
249 Satz 2 aF (= § 249 Abs. 2 BGB) im Falle einer Veräußerung ohne Abtretung des Schadensersatzanspruchs an den Er-werber hat der [X.] darauf hingewiesen, dass auch dieser Geldanspruch eine
besondere Form des [X.] nach §
249 Satz 1 aF (=
§ 249 Abs. 1 BGB) darstellt und deshalb wie dieser voraussetzt, dass die [X.] noch möglich ist. Ist aber eine Naturalrestitution wegen der Veräußerung 18
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-
9
-
ausgeschlossen, kann der Geschädigte nach der Konzeption des [X.] noch Kompensation seines Schadens gemäß §
251 Abs.
1 BGB verlan-gen.
bb) Wie der [X.] bereits entschieden hat, findet diese Rechtsprechung jedoch keine Anwendung, wenn ein
Käufer

wie hier -
einen kaufrechtlichen
Schadensersatzanspruch gemäß §
437 Nr.
3
BGB, § 280 Abs.
1 und 3
BGB, §
281 BGB wegen eines Mangels geltend
macht (Urteil vom 15.
Juni 2012

V
[X.], [X.], 326 Rn.
31). Bei einem Schadensersatzanspruch statt der Leistung scheidet eine Naturalrestitution aus, weil dadurch die Erfül-lung der vertraglichen Leistung herbeigeführt würde, die der Besteller

wie in §
281 Abs. 4 BGB
ausdrücklich geregelt ist -
gerade nicht mehr verlangen kann (vgl. [X.], Urteil vom 11.
Oktober 2012

VII
ZR 179/11, [X.], 370 Rn.
9). Dieser Anspruch ist deshalb von Anfang an nur auf Geld gerichtet.
Damit findet die Vorschrift des §
249 BGB, die dem Geschädigten einen
Anspruch auf [X.] einräumt und lediglich als besondere Form dieses Herstellungsan-spruchs gemäß §
249 Abs.
2 BGB einen
Zahlungsanspruch vorsieht, keine An-wendung (vgl. grundlegend [X.], Urteil vom 6.
November 1986 -
VII
ZR 97/85, [X.]Z 99, 81, 88; Urteil vom 22.
Juli 2004

VII
ZR 275/03, NJW-RR 2004, 1462, 1463
zu einem werkvertraglichen Schadensersatzanspruch). Der
ansons-ten erforderlichen
Abgrenzung zwischen einer Entschädigung gemäß §
249 Abs.
2 BGB und einem Schadensersatzanspruch gemäß §
251 BGB bedarf es nicht.
Ebenso wie im Werkvertragsrecht besteht auch im Kaufvertragsrecht der Schadensersatzanspruch des Käufers in Höhe der zur Mängelbeseitigung er-forderlichen Kosten fort, wenn er das mangelbehaftete Grundstück ohne Abtre-tung des Anspruchs veräußert hat.
21
-
10
-
Zur [X.] der Kläger:
Die [X.] der Kläger hat Erfolg, soweit es um die von ihnen
im [X.] beantragte Feststellung der Erledigung des [X.] wegen geht. Im Übrigen ist sie
unbegrün-det.
1. Entgegen der Auffassung der Kläger beruht die Aberkennung
des
Zah-lungsanspruchs in Höhe weiterer
3.147,90

(Kosten für die Erneuerung der
Dachentwässerung) nicht auf [X.]. Die Auslegung der Vereinbarung vom 22./25. Mai 2009 ist im Rahmen der revisionsrechtlich nur beschränkt mög-lichen Überprüfung (vgl. dazu nur [X.], Urteil vom 27. Juni 2014 [X.], NJW-RR 2014, 1423 Rn. 14 mwN) nicht zu beanstanden. Die von den
Klägern
auf Art. 103 Abs. 1 GG gestützte Verfahrensrüge hat der [X.] geprüft und nicht für durchgreifend erachtet (§ 564 Satz 1 ZPO).
2. Keinen Rechtsfehler lässt auch die
Beurteilung des Berufungsgerichts erkennen, die Kläger könnten die Feststellung der Haftung der [X.] hin-sichtlich weitergehender Schäden nicht verlangen. Insoweit fehlt es bereits an dem für eine Feststellungsklage gemäß §
256 Abs.
1 ZPO erforderlichen Fest-stellungsinteresse. Es ist nicht ersichtlich, dass den Klägern ein weiterer Scha-den entstehen kann.
a) Zwar kommt ein Feststellungsinteresse bei einer hier
gegebenen
-
Schadensabrechnung nach den voraussichtlichen Mängelbeseitigungskosten insbesondere im Hinblick auf die Umsatzsteuer in Betracht; denn diese kann ein Geschädigter erst dann geltend machen, wenn er die Mängelbeseitigung tat-sächlich durchführen lässt (vgl. hierzu [X.], Urteil vom 22.
Juli 2010

VII
ZR 176/09, [X.]Z 186, 330 Rn.
16). Entsprechendes gilt für Vermögens-22
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11
-
nachteile aufgrund eventueller Preissteigerungen und im Zuge der Arbeiten auf-tretender weiterer Sanierungs-
oder Entsorgungskosten.
b) Da die Kläger nach den
Feststellungen des Berufungsgerichts aber gegenüber den Erwerbern des Grundstücks nicht zu einer
Beseitigung der Mängel verpflichtet sind, können ihnen künftig keine
über die zugesprochenen voraussichtlichen Mängelbeseitigungskosten hinaus gehenden
Schäden mehr entstehen.
3. Erfolg hat die [X.] allerdings insoweit, als sie sich dage-gen wendet, dass das Berufungsgericht dem in der Berufungsinstanz erstmalig gestellten Antrag auf Feststellung der Erledigung der Hauptsache in Höhe eines Betrages von 1.718,49

(Prüfungs-
und Untersuchungskosten) nicht stattgege-ben hat.
a)
Die von dem Berufungsgericht angedeuteten, aber nicht näher [X.] Zweifel daran, ob die Berufung der Kläger im Hinblick auf diesen [X.] zulässig ist, sind unbegründet. Zwar setzt die
durch den
[X.] von Amts wegen zu prüfende (§ 557 Abs. 3 Satz 2 ZPO) Zulässigkeit der Berufung neben der Beschwer des Rechtsmittelklägers voraus, dass er erstrebt, diese Beschwer mit dem Rechtsmittel zu beseitigen. Das vorinstanzliche Begehren muss also zumindest teilweise weiterverfolgt werden, es darf nicht ausschließlich ein neu-er Anspruch geltend gemacht werden ([X.], Beschluss vom 16.
Septem-
ber 2008

IX
ZR 172/07, [X.], 1351, Rn.
4 mwN). Diese Voraussetzung ist hier aber bereits deshalb erfüllt,
weil die Kläger
mit der Berufung unter ande-rem einen ihnen vom [X.] aberkannten Zahlungsanspruch in Höhe von 4.357,14

folgt
und damit
nicht ausschließlich einen neuen
Anspruch geltend gemacht haben.
27
28
29
-
12
-
b)
Die mangels Zustimmung der [X.] einseitig gebliebene (teilwei-se) Erledigungserklärung der Kläger hat zu
einer Veränderung des [X.] geführt. Sie enthält
den Antrag, anstelle des bisherigen [X.] in Höhe eines Teilbetrages von 1.718,49

die Erledigung in der [X.] festzustellen (vgl. zur sogenannten Klageänderungstheorie nur [X.], [X.] vom 22.
Juni 2004 -
X
ZB 40/02, [X.], 1251). Die Begründung, mit der das Berufungsgericht diesen neuen Klageantrag abgewiesen
hat, ist rechtsfehlerhaft.
Er ist zulässig und auch in der Sache begründet.
aa) Zutreffend ist
allerdings, dass die Erstattungsfähigkeit der in dem Gutachten des in dem selbständigen Beweisverfahren beauftragten Sachver-ständigen M.

aufgeführten Prüfungs-
und Untersuchungskosten schon wäh-rend des Rechtsstreits vor dem [X.]
entfallen ist, nachdem diese [X.] im Zusammenhang mit der Einholung des weiteren Gutachtens der Sachverständigen W.

durchgeführt worden waren. Dass die Kläger [X.] jedenfalls objektiv in der Lage waren, die Erledigungserklärung bereits in erster Instanz
abzugeben, mag zu einer anteiligen Kostenbelastung gemäß §
97 Abs. 2 ZPO führen (siehe III.), schließt die Abgabe einer solchen Erklärung und die Umstellung auf einen Feststellungsantrag in der Berufungsinstanz aber nicht aus. Ebenso wie die
Erledigung
der Hauptsache
im Revisionsverfahren erklärt
werden kann, obwohl die materielle Erledigung schon vor Einlegung der Berufung eingetreten ist und die Erklärung darüber schon im [X.] hätte abgegeben werden können ([X.], Urteil vom 8.
Februar 1989

IVa
ZR 98/87, [X.]Z 106, 359, 368), ist
es einem Kläger grundsätzlich mög-lich, in der Berufungsinstanz den Rechtsstreit (teilweise) für erledigt zu erklären, obwohl ihm dies
schon in der ersten Instanz möglich war (vgl. hierzu auch -
all-gemein gegen eine zeitliche Grenze für die Abgabe der Erledigungserklärung -
[X.]/[X.], 4.
Aufl., §
91a Rn.
114).
30
31
-
13
-
bb) Die Zulässigkeit des neuen Antrags der Kläger hängt auch nicht da-von ab, ob das [X.] die Kläger darauf hätte hinweisen müssen, dass die [X.] W.

durchgeführten Maßnahmen unbegründet geworden ist. Bei dem Übergang vom ursprünglichen Sachantrag zur Erledigungserklärung han-delt es sich um eine
privilegierte Klageänderung nach §
264 Nr.
2 ZPO ([X.], Urteil vom 7. Juni 2001 -
I [X.], [X.], 442). In den Fällen des § 264 Nr. 2 und 3 ZPO kommt § 533 ZPO, der besondere Zulässigkeitsvoraussetzun-gen für eine Klageänderung in der Berufungsinstanz normiert, von vorneherein nicht zur Anwendung (vgl. [X.], Urteil vom 19.
März 2004

V
ZR 104/03, [X.]Z 158, 295, 305
ff.).
[X.]) Der Feststellungsantrag ist auch in der Sache begründet. Dies kann der [X.] selbst entscheiden, weil es insoweit keiner weiteren tatsächlichen Feststellungen bedarf (§ 563 Abs. 3 ZPO).
(1) Wenn -
wie hier
-
der Kläger die Klage (teilweise) für erledigt erklärt hat, ist zu prüfen, ob die Klage bis zu dem geltend gemachten Ereignis zulässig und begründet war und ob sie durch dieses Ereignis erledigt
ist, also unzulässig oder unbegründet geworden ist. Sind diese Voraussetzungen erfüllt, ist die Er-ledigung der Hauptsache festzustellen; andernfalls ist die Klage abzuweisen ([X.], Urteil vom 22.
April 2004 -
I
ZR 21/02, NJW-RR 2004, 1619, 1620).
(2) Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze ist die von den Klägern beantragte Feststellung der Erledigung auszusprechen.
Die in dem Gutachten des Sachverständigen
M.

enthaltenen Prüfungs-
und Untersuchungskosten in Höhe von insgesamt 1.718,49

den von der [X.] als Schadensersatz geschuldeten [X.]. Die auf eine entsprechende Zahlung gerichtete Klage der Kläger war 32
33
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35
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14
-
deshalb zunächst zulässig und auch begründet. Sie ist erst im Verlaufe des Rechtsstreits dadurch in Höhe der genannten Kosten unbegründet geworden, dass die
von dem [X.] beauftragte
Sachverständige
W.

die [X.] durchgeführt hat.

III.
Die Kostenentscheidung beruht auf §
92 Abs.
1,
§
97 Abs.
1 und 2 ZPO. Soweit die Kläger mit ihrer [X.] Erfolg haben, sind ihnen gemäß
§
97 Abs. 2 ZPO die anteiligen Kosten der Rechtsmittelverfahren (Berufungs-
und Revisionsverfahren) aufzuerlegen.
Sie obsiegen mit ihrem
Antrag auf Feststellung der Erledigung in Höhe

aufgrund ihres neuen Antrags in der Be-rufungsinstanz. Neues Vorbringen im Sinne dieser Vorschrift kann auch eine (privilegierte) Klageänderung darstellen (vgl. [X.]/[X.], ZPO, 31.
Aufl., §
97 Rn.
13; [X.]/[X.], 4. Aufl.,
§ 97 Rn. 23). Die Kläger wären bei einer gewissenhaften Prozessführung bereits im ersten Rechtszug zur Abgabe der Erledigungserklärung im Stande
gewesen.
Wie das Berufungsgericht

wenn auch in anderem Zusammenhang

zutreffend ausführt, hätten sie
den von ihnen geltend gemachten Schaden in der letzten mündlichen Verhandlung hin-sichtlich aller Positionen überprüfen und ihre Antragstellung entsprechend [X.] müssen. Da dies unterblieben ist, haben sie
in den Rechtsmittel-instanzen zusätzliche Kosten verursacht.

36
37
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15
-

Der
Anwendbarkeit des § 97 Abs. 2 ZPO steht
nicht entgegen, dass das erstinstanzliche Gericht es versäumt hat, auf die Notwendigkeit der Antragsum-stellung hinzuweisen (vgl. [X.],
[X.], 746, 747; PG/[X.], ZPO, 7.
Aufl., §
97 Rn.
8, [X.]/[X.], 4. Aufl. § 97 Rn.
24). Die Vorschrift hat die [X.] zum Ziel und soll zugleich einer Prozessverschleppung entgegenwirken ([X.]/[X.], 4. Aufl.,
§ 97 Rn. 24). Dieser Grundgedanke
greift aber bereits dann ein, wenn bei einer ge-wissenhaften Prozessführung der in der Rechtsmittelinstanz obsiegenden [X.] die zusätzlichen Kosten nicht angefallen wären. Es kann deshalb [X.], ob das [X.] die Kläger hätte
darauf hinweisen müssen, dass die Klage in Höhe der Prüfungs-
und Untersuchungskosten nachträglich unbegrün-det geworden ist.
Stresemann Schmidt-Räntsch Brückner

Göbel Haberkamp
Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 09.01.2014 -
14 [X.]/10 -

O[X.], Entscheidung vom 30.12.2014 -
17 U 14/14 -

38