Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 17.06.2004, Az. VII ZR 75/03

[X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL [X.]/03 Verkündet am: 17. Juni 2004 [X.], Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja [X.]: nein

[X.] § 5; [X.]/[X.] 18299 Abschnitt 5; [X.] 18332 Abschnitt 5 a) [X.] der [X.]/[X.]: [X.] (hier [X.] 18299 Abschnitt 5 und [X.] 18332 Abschnitt 5).
b) Bei der Auslegung der [X.] kommt der Verkehrssitte maßgebliche Bedeutung zu, wenn Wortlaut und Sinn der Regelung nicht zu einem eindeutigen Ergebnis führen. Kommentierungen der [X.]/[X.] sind grundsätzlich keine geeignete Hilfe zu deren Auslegung.
c) Aus Wortlaut und Sinn der [X.] läßt sich nicht eindeutig entnehmen, ob [X.] 18332 Naturwerksteinarbeiten auch dann Anwendung findet, wenn [X.] für eine Natursteinfassade isoliert in Auftrag gegeben werden.
ZPO §§ 286 B, 404

a) Auf welcher vertraglichen Grundlage das Aufmaß zu nehmen ist, ist eine Rechts-frage und daher einer Begutachtung durch einen Bausachverständigen nicht zu-gänglich.
b) Die Ermittlung, ob eine Verkehrssitte besteht, kann dem Gutachter übertragen werden.
[X.], Urteil vom 17. Juni 2004 - [X.]/03 - OLG Stuttgart

LG Stuttgart - 2 - Der VI[X.] Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 17. Juni 2004 durch [X.] und [X.], [X.], [X.] und Prof. Dr. [X.] für Recht erkannt: Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 13. Zivilsenats des [X.] vom 13. Februar 2003 aufgeho-ben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht [X.]. Von Rechts wegen

Tatbestand: Die Klägerin verlangt von der Beklagten restlichen Werklohn für [X.]. Die Beklagte wurde mit der Errichtung einer Natursteinfassade [X.]. Sie schloß mit der Klägerin als Nachunternehmerin auf der Grundlage eines gesondert angefertigten Leistungsverzeichnisses einen Einheitspreisver-trag über die Erstellung der Wärmedämmung. Die [X.]/B wurde vereinbart. Die Leistungen der Klägerin sind fertig gestellt. Die Schlußrechnung der Klägerin hat die Beklagte gekürzt, weil sie der Auffassung ist, das Aufmaß für die Wär-- 3 - medämmung müsse auf der Grundlage der [X.] 18299 Abschnitt 5 nach den Flächen der Wärmedämmung erstellt werden. Die Klägerin ist demgegenüber der Auffassung, das Aufmaß sei auf der Grundlage der [X.] 18332 Abschnitt 5.1.1.3 nach den Außenmaßen der Fassadenbekleidung zu nehmen. Die auf Zahlung von 19.612,57 • gerichtete Klage hatte in beiden Instan-zen Erfolg. Die Beklagte verfolgt mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision ihren Antrag auf Klageabweisung weiter.

Entscheidungsgründe: Die Revision der Beklagten hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des Beru-fungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. Auf das Schuldverhältnis finden die bis zum 31. Dezember 2001 gelten-den Gesetze Anwendung (Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB). [X.] Das Berufungsgericht ist der Auffassung, die Klägerin dürfe die [X.] nach [X.] 18332 Abschnitt 5.1.1.3 abrechnen. Die [X.]-Normen neuester Fassung und die [X.]/B und damit auch die [X.] seien zum Gegenstand des Vertrages gemacht worden. Die vom Sachverständigen geteilte Auffassung des [X.], die [X.] könnten auch dann nach der [X.] 18332 abgerechnet werden, wenn sie isoliert beauftragt würden, scheine richtig. Der Wortlaut des - 4 - Abschnitts 5.1.1.3, wonach bei Fassaden die Maße der Bekleidung zugrunde zu legen seien, lasse diese Auslegung zu. Denn zur Fassade gehörten auch die erforderlichen Nebenleistungen. Einigkeit bestehe darüber, daß die Dämmar-beiten jedenfalls dann nach dem Maße der Bekleidung abzurechnen seien, wenn sie gemeinsam mit den Natursteinarbeiten in Auftrag gegeben würden. Das mache einen Sinn, weil die Abrechnung dadurch vereinfacht werde. Dieser Zweck greife auch bei einer isolierten Beauftragung. Es könne nicht beabsich-tigtes Ziel der Norm sein, dem Unternehmer eine komplizierte und aufwändige-re Art der Abrechnung aufzuerlegen, der nur einen Ausschnitt aus der Gesamt-leistung mit geringeren wirtschaftlichen Möglichkeiten zu erbringen habe. Der Einholung eines Obergutachtens bedürfe es nicht. Es bestehe kein Anlaß, der Frage nachzugehen, ob ein Brauch oder ein Gewohnheitsrecht be-stehe, nach [X.] 18332 abzurechnen. Soweit der Privatgutachter [X.][X.] 18332 Abschnitt 5.1.1.1. anwenden wolle, überzeuge das nicht, weil Ab-schnitt 5.1.1.3. auch nach dessen Auffassung für Fassadenarbeiten spezieller sei. I[X.] Das hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand. 1. Ohne Rechtsfehler geht das Berufungsgericht davon aus, daß die [X.]/B in den Vertrag einbezogen worden ist. Damit sind die [X.] für Bauleistungen ([X.]) [X.], § 1 Nr. 1 Satz 2 [X.]/B. 2. Die [X.] sind im Teil [X.] der Vergabe- und Vertragsordnung für Baulei-stungen zusammengefaßt. Sie bestehen aus Allgemeinen Regelungen für Bau-- 5 - arbeiten jeder Art und aus Regelungen für spezifische Gewerke. Außerdem [X.] sie eine [X.]-Bezeichnung mit der Benennung des jeweiligen Gewerkes. [X.] 18299 enthält die Regelungen für Bauarbeiten jeder Art. Die [X.] 18300 ff. enthalten die gewerkespezifischen Regelungen. Sowohl die [X.] 18299 als auch die [X.] 18300 ff. enthalten in ihrem fünften Abschnitt Regelungen zur [X.]. 3. Das Berufungsgericht hat einen Handelsbrauch, § 346 HGB, oder eine allgemeine Verkehrssitte, § 157 BGB, wonach die Abrechnung der [X.] auch ohne Einbeziehung der [X.] nach den Maßen der Außenbe-kleidung erfolgt, nicht festgestellt (vgl. [X.], Urteil vom 2. Juli 1980 - [X.], [X.], 1122). Es stützt sein Ergebnis vielmehr allein auf die Ausle-gung der in den Vertrag einbezogenen [X.]. 4. Nach § 2 Nr. 2 [X.]/B wird die Vergütung nach den vertraglichen Ein-heitspreisen und den tatsächlich ausgeführten Leistungen berechnet. Nach der allgemeinen Regelung der [X.] 18299 Abschnitt 5 ist die tatsächlich ausgeführte Leistung aus Zeichnungen zu ermitteln, soweit die ausgeführte Leistung diesen Zeichnungen entspricht. Sind solche Zeichnungen nicht vorhanden, ist die [X.]. Diese Abrechnungsregel ist anwendbar, wenn die [X.] gewerkespezifischen [X.] keine besondere Regelung für die Abrech-nung der [X.] vorsehen. Die Klägerin beruft sich auf die Regelung in [X.] 18332 [X.] Danach sind bei der Ermittlung der Leistung, gleich-gültig, ob sie nach Zeichnung oder nach Aufmaß erfolgt, bei Fassaden die Ma-ße der Bekleidung zugrunde zu legen. Abschnitt 5.1.1.1 sieht vor, daß bei [X.], [X.] die Maße der zu bekleidenden Fläche zugrunde zu legen sind. - 6 - 5. Die Auslegung des Berufungsgerichts ist rechtsfehlerhaft. Sie läßt das objektive Verständnis der beteiligten Verkehrskreise zu Unrecht außer [X.]. a) [X.] der [X.] enthalten vertragsrechtliche Re-gelungen. Sie nehmen Einfluß auf die Art der Abrechnung, § 14 Nr. 2 Satz 2 [X.]/B. Damit bestimmen sie auch den Preis für die erbrachte Leistung. Sie sind wegen ihrer vertragsrechtlichen Bedeutung Allgemeine Geschäftsbedin-gungen ([X.]´scher [X.]-Komm. Teil [X.]/Motzke, Syst IV Rdn. 105 und [X.], Syst V Rdn. 17 sowie [X.], [X.]. 17; Kapellmann/Schiffers, Vergü-tung, Nachträge und Behinderungsfolgen beim Bauvertrag, Band 1, 4. Aufl., Rdn. 146; [X.], Jahrbuch Baurecht 1998, 315, 331). Die Auslegung der Abrechnungsregelungen hat nach Grundsätzen zu erfolgen, die die Rechtspre-chung zur Auslegung von Allgemeinen Geschäftsbedingungen entwickelt hat. b) Allgemeine Geschäftsbedingungen sind nach objektiven Maßstäben so auszulegen, wie an den geregelten Geschäften typischerweise beteiligte Verkehrskreise sie verstehen können und müssen ([X.], Urteil vom 23. März 2004 - [X.] m.w.N., zur [X.] vorgesehen). Dabei kann eine Differenzierung nach unterschiedlichen Verkehrskreisen geboten sein ([X.] in [X.]/[X.]/[X.], [X.], 9. Aufl., § 5 Rdn. 16 mit Nachweisen zur Rechtsprechung). Werden die [X.] in Verträgen zwischen Bauunternehmern vereinbart, so ist das den Wortlaut sowie den Sinn und Zweck der Regelung berücksichtigende, redliche Verständnis der Vertragspartner des Baugewerbes maßgebend. c) Die Ausführungen des Berufungsgerichts lassen nicht erkennen, daß es von dieser Auslegungsregel ausgegangen ist. Vielmehr orientiert sich das Berufungsgericht in erster Linie an der persönlichen Auffassung eines Sachver-ständigen. - 7 - [X.]) Zutreffend geht das Berufungsgericht allerdings davon aus, daß sich aus dem Wortlaut der [X.] nicht eindeutig entnehmen läßt, ob die [X.] 18332 anwendbar ist, wenn [X.] isoliert beauftragt werden. Die [X.] 18332 betrifft nach ihrer Benennung Natursteinarbeiten. Dämmarbeiten sind keine Natursteinarbeiten. Andererseits enthält die [X.] 18332 Regelungen zur Dämmung im Zusammenhang mit Natursteinarbeiten, sowohl hinsichtlich der Stoffe (2.4) als auch hinsichtlich der Ausführung (3.5). Danach ist es nach dem Wortlaut der [X.] nicht ausgeschlossen, daß die [X.] 18332 auch für Dämmar-beiten als Grundlage von Natursteinarbeiten anwendbar ist, wenn diese isoliert vergeben werden. [X.]) [X.] der [X.] 18332 Abschnitt 5.1.1.3 läßt sich nichts Entscheidendes herleiten. Allein das Interesse an einer vereinfachten Abrechnung, wie sie [X.] 18332 Abschnitt 5.1.1.3 vorsieht, recht-fertigt nicht die Anwendbarkeit der [X.] 18332. [X.]) Bei der Auslegung der [X.] kommt der Verkehrssitte jedenfalls dann eine maßgebliche Bedeutung zu, wenn die [X.] in ihrem Wortlaut nicht eindeu-tig ist und auch der Sinn und Zweck der Regelung einen eindeutigen Rege-lungsgehalt nicht erkennen läßt. Beide Parteien haben behauptet, die von ihnen favorisierte Abrechnung sei in der [X.] verkehrsüblich. Sie haben damit auch behauptet, daß im Baugewerbe die [X.] in dem jeweils von ihnen vertretenen Sinn verstanden werden. Das Berufungsgericht durfte diese Be-hauptungen nicht unberücksichtigt lassen. Das [X.] hat darüber Beweis erhoben, ob die Schlußrechnung der Klägerin prüffähig und sachlich richtig ist. Das Berufungsgericht hat lediglich ergänzende Stellungnahmen eingeholt. Diese Beweiserhebung ist [X.]. Die von den Parteien aufgeworfene Frage, auf welcher vertraglichen - 8 - Grundlage das Aufmaß zu nehmen ist, ist eine Rechtsfrage. Diese Rechtsfrage ist einer Begutachtung durch einen Bausachverständigen nicht zugänglich. Die Vorgerichte wären nicht gehindert gewesen, zur Ermittlung der not-wendigen tatsächlichen Grundlagen für die von ihnen vorzunehmende Ausle-gung der [X.] Beweis darüber zu erheben, wie die herangezogenen [X.] im Baugewerbe verstanden werden. Diese Beweisfrage kann auch durch ein [X.] eines Bausachverständigen beantwortet werden (vgl. [X.], Urteil vom 9. Februar 1995 [X.], [X.], 538 = [X.] 1995, 191). Der Gut-achter muß die Beweisfrage frei von nicht belegbaren Wertungen beantworten und darlegen, auf welcher Grundlage er der Auffassung ist, daß [X.] im [X.] in einem bestimmten Sinne verstanden werden. Dazu muß er, wenn nicht bereits Stellungnahmen der beteiligten Verkehrskreise oder z.B. der [X.] und Handelskammer sowie der Handwerkskammern vorliegen, in geeig-netem Umfang Erkundigungen einholen und diese Quellen offen legen. Eine Kommentierung der [X.]/[X.] in der Literatur, wie sie z.B. von [X.]/[X.], [X.] im Bild, Hochbau- und Ausbauarbeiten, vorgenommen wird, ist grundsätzlich nicht maßgebend für das objektive Verständnis der [X.]. Sie ist nur dann eine geeignete Hilfe für deren Auslegung, wenn sie vom Bauge-werbe als maßgebliche Darstellung akzeptiert wird und deshalb das objektive Verständnis der [X.] wiedergibt. d) Der Senat ist auf der Grundlage der bisherigen Beweiserhebung nicht in der Lage, selbst zu entscheiden. Die Ausführungen des Sachverständigen und die sonstigen Unterlagen bieten keine hinreichende Grundlage für eine Entscheidung darüber, wie die [X.] auszulegen sind. [X.]) Der Sachverständige hat die Anwendung der [X.] 18332 im [X.] damit begründet, daß es sich bei der Leistung der Beklagten um [X.] 9 - denarbeiten handelt. Im Grundsatz seien die [X.] für Fassaden identisch in der [X.] 18351 Abschnitt 5.1.1 und der [X.] 18332 Abschnitt 5.1.1.3. In der Praxis bedeute die Kommentierung in [X.]/[X.], [X.] im Bild, zu diesem Punkt, die Fassade sei im Paket [X.]. Das gelte auch für den Fall, daß die Dämmung isoliert vergeben würde. Etwas anderes hätte in den Ausschreibungsunterlagen klargestellt werden müssen. Eine Abrechnung der Dämmung nach Aufmaß sei nur mit einem verhältnismäßig hohen Aufwand möglich. Nicht zuletzt, um einen unverhältnismäßigen Abrechnungsaufwand auszuschließen, seien die [X.] der [X.] Teil [X.] und die Erläute-rungen der [X.] im Bild geschaffen worden. Auf die Frage, welche Art der Abrechnung verkehrsüblich sei, hat der Sachverständige erwidert, es werde das als verkehrsüblich zu erachten sein, was eben die [X.] vorschreibe. Dazu habe er Stellung genommen. Zudem hat er erklärt, im Falle solcher Fassaden sei ihm noch nie etwas anderes als die Abrechnung der Klägerin vorgekommen. Fassadenarbeiten seien zwar nicht ausgesprochen seine Spezialität, er komme aber immer wieder bei [X.] Bauvorhaben mit Fassaden in Berührung. [X.]) Mit seinen Ausführungen hat der Sachverständige zu dem vorrangig zu klärenden Punkt, ob die [X.] 18332 auch dann anwendbar ist, wenn die Dämmarbeiten isoliert vergeben werden, lediglich seine an Zweckmäßigkeits-gesichtspunkten orientierte Rechtsauffassung wiedergegeben. Die Ausführun-gen belegen nicht, daß im Baugewerbe die [X.] 18332 auch bei isolierter Beauf-tragung der [X.] für anwendbar gehalten wird. Die Beklagte hat dargelegt, daß diese Abrechnung zu einer erheblichen Abweichung von den tatsächlichen Leistungen zu Lasten des Auftraggebers führt und die [X.] beim Bau einer kompletten Fassade nicht zwingend auch dann greifen, wenn die Wärmedämmung isoliert in Auftrag gegeben wird. Hinzu - 10 - kommt, daß der [X.] jedenfalls das Ergebnis des gerichtlichen Gutachtens nicht geteilt hat. Dieser hat seine gutachterliche Stellungnahme un-ter dem Briefkopf des [X.]" abgegeben. Seiner Stellungnahme ist zu entnehmen, daß die Abrechnung nach Abschnitt 5.1.1.3 nicht ungeteilte Zustimmung im Baugewerbe findet. Sie deutet auf die Möglichkeit hin, daß [X.] 18332 überhaupt nicht für anwendbar gehalten wird. So ist erklärlich, daß Herr [X.]die Regelung der [X.] 18332 Abschnitt 5.1.1.1 nur "entsprechend" angewandt wissen will. Das Berufungsgericht hat den Hinweis auf die "entsprechende" Anwendung mißachtet und so einen [X.] in der gutachterlichen Stellungnahme angenommen. [X.]) Auch die sonstigen in den Akten befindlichen Stellungnahmen [X.] nicht den Eindruck, daß die [X.] 18332 in dem von der Klägerin ge-wollten Sinne verstanden wird. Nach [X.]/[X.], [X.] im Bild, Hochbau- und Ausbauarbeiten, 16. Aufl., [X.], sind mit der Herstellung der Fassade verlegte Dämmschichten, Trag- und Unterkonstruktionen grundsätzlich mit den Maßen der Fassadenbekleidung abzurechnen. Dabei sei ohne Bedeutung, ob diese in einer oder verschiedenen Leistungspositionen vorgegeben seien. Maßgebend sei, daß die Leistung als einziger Auftrag vergeben sei. Nichts [X.] kann der mündlichen Stellungnahme des Bearbeiters der "[X.] im Bild" [X.] gegenüber dem gerichtlichen Sachverständigen entnommen werden. Danach ist ungeachtet des Umstandes, daß die Kommentierung der [X.] grundsätzlich nicht maßgebend für deren objektives Verständnis ist, lediglich gesagt, daß bei einer einheitlichen Beauftragung von Fassaden und [X.] eine Abrechnung nach einheitlichen Maßen stattfindet. Auf die von der Revision eingeführten weiteren Stellungnahmen des Herrn [X.], die letztlich auf seine Kommentierung der [X.] im Bild Bezug nehmen, kommt es nicht an. - 11 - II[X.] Das Berufungsurteil ist danach aufzuheben. Die Sache ist an das [X.] zurückzuverweisen. Es erhält Gelegenheit, die Auslegung der [X.] erneut vorzunehmen und die dafür notwendigen Grundlagen, möglicherweise durch Einholung von Stellungnahmen der beteiligten Verkehrskreise oder des Gutachtens eines anderen Sachverständigen, zu ermitteln. Vorsorglich weist der Senat auf folgendes hin: a) Das Berufungsgericht ist auf der Grundlage des [X.], daß [X.] 18332 Abschnitt 5.1.1.3 und nicht Ab-schnitt 5.1.1.1 anzuwenden ist. Dem ist die Beklagte entgegengetreten. Inso-weit gelten die gleichen Erwägungen, wie sie der Senat zur Anwendung der [X.] 18332 auf eine isolierte Beauftragung der Wärmedämmung angestellt hat. Der Sachverständige hat im wesentlichen Zweckmäßigkeitserwägungen ange-stellt. Dabei hat er sich über den Wortlaut der [X.] 18332 Abschnitt 5.1.1.1 hin-weggesetzt. Danach findet bei Dämmschichten eine Abrechnung nach der zu belegenden Fläche statt. Inwieweit nach der Verkehrssitte diese Abrechnungs-regelung entgegen ihrem Wortlaut bei Fassadenarbeiten außer [X.] gesetzt ist, hat das Berufungsgericht nicht festgestellt. Der Umstand, daß die [X.] eine vereinfachte Abrechnung bezwecken, zwingt nicht dazu, die Dämmschicht bei Fassaden nach dem Maße der Bekleidung abzurechnen. Auch die in Abschnitt 5.1.1.1 vorgesehene Abrechnung nach dem Maß der zu belegenden Fläche erlaubt im Zusammenspiel mit den Regelungen der 5.1.3 und 5.2 eine verein-fachte Abrechnung, die im übrigen der tatsächlichen Leistung näher kommt, als die Abrechnung nach dem Maße der Bekleidung. b) Zweifel bei der Auslegung der [X.] gehen nach § 5 [X.] zu Lasten des Verwenders. Diese Regelung gilt sowohl für die Frage, ob im [X.] 12 - stem der [X.]/[X.] die Regelung der [X.] 18299 Abschnitt 5 oder der [X.] 18332 eingreift, als auch für die Frage, ob bei Anwendung der [X.] 18332 deren Ab-schnitt 5.1.1.1 oder Abschnitt 5.1.1.3 anwendbar ist. c) Der Senat weist weiter vorsorglich darauf hin, daß nach der gebotenen Aufklärung des Verständnisses der [X.] eine erneute Zulassung der Revision nicht geboten ist. Das Berufungsgericht hat keine Divergenzen aufgezeigt, die es rechtfertigen könnten, die Revision zur Sicherung einer einheitlichen Recht-sprechung zuzulassen. Ebenso wenig begründet allein der Umstand, daß der [X.] über die Auslegung einer [X.] noch nicht entschieden hat, die Annahme einer grundsätzlichen Bedeutung im Sinne des § 543 Abs. 2 Ab-schnitt 1 ZPO. Dressler
Thode [X.]

Wiebel

[X.]