Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 10.04.2013, Az. 5 AZR 97/12

Die Parteien streiten über die Höhe der Entgeltfortzahlung im Urlaubs- und Krankheitsfall nach dem Tarifvertrag für den öffentlichen Dienst der Länder (TV-L), der auf das Arbeitsverhältnis der Parteien kraft beiderseitiger [X.] Anwendung findet.

Der Kläger ist seit 2001 als [X.] im nicht rechtsfähigen [X.]betrieb Mobilität Rheinland-Pfalz ([X.]) des beklagten [X.] beschäftigt.

Anfang 2007 beantragte der [X.] beim [X.], den Beschäftigten die Gewährung von Freizeitausgleich für in [X.]en der Inanspruchnahme in der Rufbereitschaft geleistete Stunden zu ermöglichen. Das Ministerium erteilte hierzu einstweilen sein Einverständnis bis zur Einrichtung tariflicher Arbeitszeitkonten. Dem entsprechenden Antrag des [X.] gab der [X.] mit Schreiben vom 25. Mai 2007 statt. In der Folgezeit glich der Kläger die [X.]en der Inanspruchnahme während der Rufbereitschaft teilweise durch Freizeit aus. Für die Bemessung der Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall sowie bei der Ermittlung des [X.] berücksichtigte das beklagte Land diese Stunden nicht zusätzlich, sondern nachträglich und rückwirkend ab November 2006 nur den gewährten [X.]zuschlag iHv. 30 %.

Der Kläger wird im Winterdienst eingesetzt. Für Winterdienstarbeiten, die aus der Rufbereitschaft organisiert werden und zu Beginn der regulären Arbeitszeit nach § 2 [X.] noch nicht abgeschlossen sind, berücksichtigt der [X.] bei der Bemessung der Entgeltfortzahlung keine Überstundenzuschläge.

Der Kläger hat die Auffassung vertreten, für Fälle der Entgeltfortzahlung im [X.]raum Oktober 2007 bis April 2010 seien die in Freizeit ausgeglichenen Rufbereitschaftszeiten bzw. die hierauf entfallende Vergütung mit weiteren 100 % in die Bemessungsgrundlage einzubeziehen. Außerdem sei die im Winterdienst aus der Rufbereitschaft heraus geleistete Arbeitszeit auch dann als Rufbereitschaft zu bewerten, wenn sich die reguläre Arbeitszeit nach § 2 [X.] direkt anschließe. Deshalb müssten die Überstundenzuschläge in die Entgeltfortzahlung einfließen.

Das beklagte Land hat Klageabweisung beantragt. Die in [X.] umgewandelten Entgeltbestandteile seien bei der Bemessung der Entgeltfortzahlung nicht gesondert zu berücksichtigen, denn der Kläger habe insoweit kein zusätzliches Entgelt erhalten. Ein Überstundenzuschlag für die im Rahmen des Winterdienstes bis zum Beginn der regulären Arbeitszeit nahtlos geleisteten Arbeitsstunden fließe nicht in die Entgeltfortzahlung ein, weil der Kläger insoweit keine Rufbereitschaft außerhalb seiner regelmäßigen Arbeitszeit geleistet habe. Durch die [X.] sei die Lage der regelmäßigen Arbeitszeit verschoben worden.

Die Revision des [X.] ist unbegründet, die des beklagten [X.] begründet. Der Kläger hat für den Zeitraum von Oktober 2007 bis April 2010 keinen Anspruch auf weitere Entgeltfortzahlung für Urlaubs- und Krankheitszeiten.

I. Der Kläger hat keinen Anspruch auf Berücksichtigung eines zusätzlichen Entgelts für durch Freizeit ausgeglichene Zeiten der Inanspruchnahme in der Rufbereitschaft.

1. Werden Beschäftigte durch Arbeitsunfähigkeit infolge Krankheit an der Arbeitsleistung verhindert, ohne dass sie ein Verschulden trifft, erhalten sie gemäß § 22 [X.] bis zur Dauer von sechs Wochen das Entgelt nach § 21 [X.] Gemäß § 26 [X.] haben Beschäftigte in jedem Kalenderjahr Anspruch auf Erholungsurlaub unter Fortzahlung des Entgelts (§ 21 [X.]). Nicht in [X.] festgelegte Entgeltbestandteile werden als Durchschnitt auf der Basis der letzten drei Kalendermonate, die dem maßgebenden Ereignis vorhergehen, gezahlt, § 21 Satz 2 [X.] Hiervon nimmt § 21 Satz 3 [X.] das zusätzlich gezahlte Entgelt für Überstunden und Mehrarbeit aus, soweit es sich nicht um im Dienstplan vorgesehene Mehrarbeits- und Überstunden sowie Überstundenpauschalen handelt.

2. Hiernach hat der Kläger keinen Anspruch auf höhere Entgeltfortzahlung für Urlaubs- und Krankheitszeiten. Dies gilt unabhängig davon, ob der Kläger während der [X.] seine regelmäßige Arbeitszeit einhielt oder nicht.

a) Überschritt der Kläger im Fall des tatsächlichen Arbeitseinsatzes die regelmäßig geschuldete Arbeitszeit (§ 6 [X.]) und erfolgte bis zum Ende der folgenden [X.] kein Freizeitausgleich, leistete er Überstunden iSv. § 7 Abs. 7 [X.] Das hierfür bezogene Überstundenentgelt ist gemäß § 21 Satz 3 [X.] nicht in das [X.] einzubeziehen, denn die Überstunden waren nicht im Dienstplan vorgesehen. Lagen aber die Zeiten der Inanspruchnahme innerhalb der regelmäßigen Arbeitszeit des [X.], handelte es sich zwar nicht um Überstunden, doch ist das ihm insoweit zustehende Entgelt gemäß § 21 Satz 1 [X.] mit dem Tabellenentgelt in die Entgeltfortzahlung eingeflossen.

b) Ungeachtet der Frage, ob der Freizeitausgleich außerhalb eines gemäß § 10 [X.] eingerichteten [X.] zulässig war, hat der Kläger hinsichtlich der Entgeltfortzahlung gemäß § 21 [X.] nicht schon deshalb einen Anspruch auf Berücksichtigung einer zusätzlichen Vergütung iHv. 100 %, weil er in der fraglichen Zeit in der Rufbereitschaft tatsächlich in Anspruch genommen wurde. § 21 [X.] sieht eine solche Rechtsfolge nicht vor. Soweit die Tarifvertragsparteien in einer Niederschrift zu § 21 [X.] erklärt haben, Bereitschaftsdienst- und Rufbereitschaftsentgelte einschließlich des Entgelts für die Inanspruchnahme während der Rufbereitschaft fielen unter die Regelung des § 21 Satz 2 [X.] (vgl. [X.]/Steinherr [X.] § 21 Rn. 20), ist diese Niederschrift nicht Teil des Tarifvertrags. Auf sie ist im Tarifvertrag - im Gegensatz zu dort enthaltenen und dem Wortlaut beigefügten „Protokollnotizen“ - nicht Bezug genommen. Die Niederschrift kann allenfalls als Auslegungshilfe dienen ([X.] 27. August 1986 - 8 [X.] - zu 2 c der Gründe, [X.]E 52, 398; 3. Dezember 1986 - 4 [X.] - [X.] § 51 Nr. 6 = EzA TVG § 1 Nr. 32; [X.]/[X.]. § 1 Rn. 317; [X.] TVG 3. Aufl. [X.]. Rn. 512; [X.]/[X.]/[X.] TVG 4. Aufl. Grundl. Rn. 380), wenn sie im Wortlaut des Tarifvertrags Niederschlag gefunden hat. Das ist vorliegend nicht der Fall. Wortlaut und Systematik des § 21 [X.] lassen keinen Raum, in das [X.] das für Zeiten der Inanspruchnahme während der Rufbereitschaft geleistete Entgelt unabhängig davon einzustellen, ob es sich individuell um regelmäßige Arbeitszeit oder Überstunden handelt.

II. Die Revision des beklagten [X.] ist begründet. Der Kläger hat keinen Anspruch auf Einbeziehung von Überstundenzuschlägen in das [X.] gemäß § 21 Satz 2 [X.] für im Winterdienst tatsächlich erbrachte Arbeitsstunden, wenn der aus der Rufbereitschaft heraus geleistete Arbeitseinsatz nicht vor Beginn der regulären Dienstzeit beendet wurde. Diese Stunden leistete der Kläger nicht in der Rufbereitschaft, sondern innerhalb seiner regelmäßigen Arbeitszeit.

1. Gemäß § 7 Abs. 4 Satz 1 [X.] liegt Rufbereitschaft vor, wenn sich Beschäftigte auf Anordnung des Arbeitgebers außerhalb der regelmäßigen Arbeitszeit an einer dem Arbeitgeber anzuzeigenden Stelle aufhalten, um auf Abruf die Arbeit aufzunehmen.

Der Kläger wurde dienstplanmäßig zur Gewährleistung des Winterdienstes eingeteilt. Er hatte auf Anforderung den Winterdienst bei Bedarf und je nach Witterungsverhältnissen aufzunehmen. Nach 03:00 Uhr verrichtete er seine Tätigkeit nicht außerhalb, sondern innerhalb der regelmäßig geschuldeten Arbeitszeit, so dass er keinen Anspruch auf Überstundenzuschläge erwarb, der in das [X.] einzubeziehen gewesen wäre. Die Lage seiner regelmäßigen Arbeitszeit war durch die [X.] verschoben. Nach § 3a [X.] beginnt das Personal bei Erforderlichkeit des Winterdienstes seinen Dienst ab 03:00 Uhr. Wird der Winterdienst witterungsbedingt erst zu einem späteren Zeitpunkt erforderlich, beginnt der Winterdienst entsprechend später. Wird der Winterdienst um 03:00 Uhr begonnen, beendet das hierfür eingesetzte Personal montags bis donnerstags seinen Dienst um 12:00 Uhr, freitags nach der geltenden regulären Freitagsarbeitsdauer von derzeit 5 ½ Stunden um 08:30 Uhr. Sowohl die in § 2 [X.] enthaltenen Regelungen zur „regulären“ Arbeitszeit im [X.] und im Winter, die nach Beginn und Ende der Arbeitszeit feststeht, als auch die in § 3 [X.] enthaltenen Regelungen zur sog. „optionalen“ Arbeitszeit beim [X.] bestimmen die Lage der in § 1 [X.] beschriebenen „regelmäßigen“ Arbeitszeit, deren Umfang für Beschäftigte tariflich bestimmt ist. Dies folgt auch aus § 3b [X.], wonach dann Überstunden anfallen können, wenn der [X.] über das Ende der regulären Arbeitszeit hinausgeht.

2. Die Dienstvereinbarung ist wirksam. Sie verstößt weder gegen personalvertretungsrechtliche Bestimmungen noch gegen den [X.]

a) Nach § 80 Abs. 1 LPersVG [X.] hat der Personalrat ein Mitbestimmungsrecht bei (kollektiven) Regelungen über Beginn und Ende der täglichen Arbeitszeit und der Pausen sowie der Verteilung der Arbeitszeit auf die einzelnen Wochentage. Die Dienstzeitregelungen über den aus der Rufbereitschaft heraus zu organisierenden [X.] in § 3 [X.] und die Bestimmung der Lage der regelmäßigen Arbeitszeit betreffen diese mitbestimmungspflichtigen Angelegenheiten.

b) Mit der Bestimmung der Lage der Arbeitszeit verstößt die Dienstvereinbarung nicht gegen § 7 Abs. 4 [X.], denn die Rufbereitschaft dauert nur vom Zeitpunkt der Verpflichtung des Arbeitnehmers, auf Abruf die Arbeit aufzunehmen, bis zu dem Zeitpunkt, in dem diese Verpflichtung endet (vgl. [X.] 5. Februar 2009 - 6 [X.] - Rn. 18 mwN, [X.]E 129, 284 zum gleichlautenden § 7 Abs. 4 [X.]). Gemäß § 3 Satz 1 [X.] sind die Winterdiensteinsätze zwar aus der Rufbereitschaft heraus zu organisieren. Hat der Arbeitnehmer aus der Rufbereitschaft heraus die Arbeit aber tatsächlich aufgenommen, leistet er diese gemäß § 3 [X.] innerhalb der regelmäßigen Arbeitszeit, sofern die Arbeitsaufnahme ab 03:00 Uhr erfolgt. Im selben Zeitpunkt endet die Rufbereitschaft. § 3 [X.] verhindert mit der von § 2b (2) [X.] abweichenden Bestimmung des Endes der Arbeitszeit die Überschreitung der regelmäßigen tariflichen Arbeitszeit, ermöglicht deren Ausschöpfung und gewährleistet die Einhaltung arbeitszeitschutzrechtlicher Vorschriften, wie der Ruhezeit gemäß § 5 [X.] und der werktäglichen Höchstarbeitszeit gemäß § 3 [X.].