Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 15.07.2004, Az. IX ZB 280/03

[X.][X.]/03
vom 15. Juli 2004 in dem Insolvenzverfahren

- 2 - Der [X.]. Zivilsenat des [X.] hat durch die [X.] Dr. [X.], [X.], [X.], [X.] und [X.]

am 15. Juli 2004 beschlossen:
Die Rechtsbeschwerde gegen den Beschluß der 2. Zivilkammer des [X.] vom 5. November 2003 wird auf Kosten des Schuldners als unzulässig verworfen.

Gegenstandswert: bis 3.000 •.

Gründe:
[X.]
Mit Beschluß vom 7. Juli 2003 hat das Amtsgericht - Insolvenzgericht - durch den [X.]den Antrag des weiteren Beteiligten auf Eröffnung eines Insolvenzverfahrens über das Vermögen des Schuldners mangels Masse abgelehnt (§ 26 Abs. 1 [X.]). Dagegen hat der Schuldner sofortige Beschwer-de eingelegt und anschließend den [X.] abgelehnt. Mit Beschluß vom 1. Oktober 2003 hat der [X.] am [X.]

der sofortigen Be-schwerde nicht abgeholfen. Mit Beschluß vom 4. November 2003 hat das [X.] die sofortige Beschwerde des Schuldners gegen die das [X.] ablehnende Entscheidung des Amtsgerichts zurückgewiesen. - 3 - Tags darauf hat das [X.] die sofortige Beschwerde gegen die Ableh-nung der Verfahrenseröffnung zurückgewiesen. Dagegen wendet sich der Schuldner mit seiner Rechtsbeschwerde.

I[X.]

Das Rechtsmittel ist statthaft (§ 574 Abs. 1 Satz 1 ZPO i.V.m. §§ 7, 34 Abs. 1 Fall 2 [X.]), jedoch unzulässig. Es wirft weder Rechtsfragen von grund-sätzlicher Bedeutung auf noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Bundes-gerichtshofs (§ 4 [X.] i.V.m. § 574 Abs. 2 ZPO).

1. Entgegen der Ansicht der Rechtsbeschwerde fehlte es zu dem Zeit-punkt, als die Beschwerdeentscheidung erging, nicht an einer wirksamen Ent-scheidung über die Nichtabhilfe (§ 572 Abs. 1 ZPO). Der durch den abgelehn-ten [X.] am 1. Oktober 2003 erlassene [X.] ist nicht des-halb unwirksam, weil zu diesem Zeitpunkt noch nicht über seine Ablehnung entschieden war.

a) Allerdings durfte der [X.] in der Sache des Schuldners nicht tätig werden, solange das Ablehnungsgesuch nicht rechtskräftig abgelehnt war. Ihn traf eine Wartepflicht (§ 47 ZPO), weil das Ablehnungsgesuch ausweislich der Entscheidungen des Amts- und des [X.]s nicht unzulässig (rechtsmiß-bräuchlich) und die Entscheidung über die Nichtabhilfe auch keine Handlung war, die keinen Aufschub duldete.
- 4 - b) Der [X.], auf dem die Nichtabhilfeentscheidung beruht, führt jedoch nicht zur Fehlerhaftigkeit der Entscheidung des [X.] über die Ablehnung der Verfahrenseröffnung.

Nach Ansicht des [X.] ist der Verfahrensfehler durch die spätere rechtskräftige Zurückweisung des [X.] geheilt worden. Das Beschwerdegericht befindet sich damit im Einklang mit der [X.] Rechtsprechung ([X.] ZIP 1988, 174, 175; [X.], 884; BSG NVwZ 2001, 472; der [X.] hat seine zeitweise gegenläufige Recht-sprechung wieder aufgegeben, vgl. [X.]. [X.], 153, 154; [X.], 337) und der ganz überwiegenden Auffassung im Schrifttum ([X.], ZPO 21. Aufl. § 47 Rn. 6; [X.]/[X.], 2. Aufl. § 47 Rn. 5; Musielak/[X.], ZPO 3. Aufl. § 47 Rn. 5; [X.]/[X.]/ [X.]/[X.], ZPO 62. Aufl. § 47 Rn. 10; [X.], ZPO 6. Aufl. § 47 Rn. 2; [X.]/[X.]/[X.], [X.]. § 25 Rn. 29). Die vereinzelt vertretene Gegenmeinung ([X.], Der ablehnbare [X.] 2001 S. 194 ff; [X.], in: [X.], ZPO 24. Aufl. § 47 Rn. 5; vgl. ferner [X.] Karlsruhe NJW 2003, 2174) gibt zu einer grundsätzlichen [X.] schon deshalb keinen Anlaß, weil jene mit einer Gehörsver-letzung argumentiert, die im vorliegenden Fall nicht gegeben ist. Es ist nicht geltend gemacht worden, der Schuldner habe im Vertrauen auf die Wartepflicht gemäß § 47 ZPO noch nicht vollständig vorgetragen gehabt, als zunächst das Insolvenzgericht die Nichtabhilfeentscheidung und sodann das [X.] die Beschwerdeentscheidung getroffen habe. Anhaltspunkte in dieser Richtung sind auch nicht ersichtlich. Der Schuldner hatte die sofortige Be-schwerde bereits mit Schriftsatz vom 30. Juli 2003 ausführlich begründet. - 5 - 2. Die von der Rechtsbeschwerde aufgeworfene Frage, ob ein Antrag auf Eröffnung eines Insolvenzverfahrens unzulässig ist, wenn mit ihm [X.] Zwecke verfolgt werden, es dem antragstellenden Gläubiger insbesondere nur darum geht, zu seinem eigenen Vorteil und zum Nachteil anderer Gläubiger Vermögensgegenstände des Schuldners zu [X.], in die er dann außerhalb eines Insolvenzverfahrens vollstrecken möchte, erfordert keine Entscheidung des [X.].

Die Frage hat keine grundsätzliche Bedeutung, weil sie - soweit ersicht-lich Œ allgemein bejaht wird (vgl. nur MünchKomm-[X.]/Ganter, § 1 Rn. 51; HK-[X.]/Kirchhof, 3. Aufl. § 14 Rn. 20; [X.]/Prütting/Pape, [X.] § 14 Rn. 11). Außerdem stellt sie sich hier nicht, weil das Beschwerdegericht festgestellt hat, daß die von dem weiteren Beteiligten in seiner Antragsschrift gegebenen Hin-weise dem Zweck dienten, zugunsten sämtlicher Gläubiger des Schuldners dessen Vermögen vollständig zu erfassen.

[X.]

Ganter [X.]

[X.]

[X.]