Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 10.12.2009, Az. IX ZB 181/06

[X.]BESCHLUSS [X.] ZB 181/06 vom 10. Dezember 2009 in dem Insolvenzverfahren - 2 - Der [X.]. Zivilsenat des [X.] hat durch [X.] Ganter, [X.] und Prof. Dr. [X.], die Richterin [X.] und [X.] Pape am 10. Dezember 2009 beschlossen: Auf die Rechtsbeschwerde des weiteren Beteiligten wird der Be-schluss der 2. Zivilkammer des [X.] vom 26. September 2006 aufgehoben und die Sache zur erneuten Ent-scheidung, auch über die Kosten des [X.], an das Beschwerdegericht zurückverwiesen. Der Gegenstandswert des Rechtsbeschwerdeverfahrens wird auf [X.] • festgesetzt. Gründe: [X.] Nach einem Eigenantrag der Schuldnerin, deren Unternehmen [X.] herstellte und vertrieb, wurde der weitere Beteiligte ([X.]) mit [X.]uss des Amtsgerichts - Insolvenzgerichts - vom 11. Februar 2005 zum vorläufigen Insolvenzverwalter der Schuldnerin mit allgemeinem Zustimmungsvorbehalt bestellt. Er versah dieses Amt bis zur Er-öffnung des Insolvenzverfahrens am 2. Mai 2005. Der unter Mitwirkung des wei-1 - 3 - teren Beteiligten fortgeführte Betrieb wurde später aus der Insolvenzmasse ver-äußert. Im gegenwärtigen Festsetzungsverfahren beansprucht der weitere [X.] tätigkeitsangemessene Vergütung, die er mit seinem Antrag in der [X.] auf 103.448,87 • einschließlich darin enthaltener Er-stattung von Auslagen und Umsatzsteuer beziffert. Das Amtsgericht hat die Vergütung des weiteren Beteiligten auf 71.640,36 • einschließlich Erstattung von Auslagen und Umsatzsteuern festge-setzt. Dabei hat es das verwaltete Vermögen während des [X.] auf 2.970.281 • bewertet und zur Regelvergütung Zuschläge von zusammen 45 v.H. gewährt. Die gegen die niedriger als beansprucht ange-nommene Berechnungsgrundlage und die Halbierung der beantragten Zuschlä-ge gerichtete sofortige Beschwerde des weiteren Beteiligten ist erfolglos geblie-ben. 2 I[X.] Die statthafte (§ 574 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO, §§ 6, 7, 64 Abs. 3 [X.]) Rechtsbeschwerde ist teilweise zulässig (§ 574 Abs. 2 ZPO) und in diesem [X.] auch begründet. Da die Frage, ob die Vergütung auf geänderter Berech-nungsgrundlage neu bemessen werden muss, nach dem festgestellten Sach-verhältnis nicht spruchreif ist, kann der Senat die amtsgerichtliche Festsetzung nicht abändern, sondern hat die Beschwerdeentscheidung gemäß § 577 Abs. 4 ZPO aufzuheben und die Sache zurückzuweisen. 3 1. Das Beschwerdegericht hat entscheidungserhebliches Vorbringen des weiteren Beteiligten zur Berechnungsgrundlage seiner Vergütung übergangen 4 - 4 - und dadurch seinen Anspruch auf rechtliches Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG) ver-letzt. Dieser Gehörsverstoß führt entsprechend § 544 Abs. 7 ZPO zur [X.] der Rechtsbeschwerde, soweit sie sich gegen die hierauf beruhende Fest-stellung der Berechnungsgrundlage wendet. a) Die Berechnungsgrundlage für die Vergütung des weiteren Beteiligten ist nach der insolvenzrechtlichen Vergütungsverordnung in der Fassung vom 4. Oktober 2004 zu ermitteln; die Änderungen aufgrund der Verordnung vom 21. Dezember 2006 ([X.] I S. 3389) sind nicht anzuwenden (vgl. [X.], [X.]. v. 23. Oktober 2008 - [X.] ZB 35/05, [X.], 2323, 2324 Rn. 7 bis 9). 5 b) Das Beschwerdegericht hat auf dieser Rechtsgrundlage nach der Rechtsprechung des [X.] zutreffend den Betrag der auf dem Grundbesitz der Schuldnerin ruhenden Grundschuld der Kreissparkasse von noch 300.000 • gemäß §§ 10, 1 Abs. 2 Nr. 1 Satz 3 [X.] von dem Wert der unbelasteten Grundstücke abgezogen (vgl. [X.]Z 165, 266, 274; 168, 321, 324 ff). Für diesen Fall hat sich der weitere Beteiligte hilfsweise darauf berufen, dass dann zugunsten des verwalteten Vermögens ein Ausgleichsanspruch [X.] werden müsse, weil die Schuldnerin mit der Grundschuld die Darle-hensverbindlichkeit einer anderen Gesellschaft gesichert habe. Unterstellt man das Bestehen eines solchen Ausgleichsanspruchs, ist er bei der [X.] zu berücksichtigen. Er ist dann Bestandteil des [X.] im Sinne von §§ 1, 10 [X.]. Seine Höhe entspricht dem Betrag des [X.]. Auf die Frage seiner Werthaltigkeit kommt es zumindest im [X.] Fall nicht an, weil nach dem Vortrag des weiteren Beteiligten, der von niemandem in Zweifel gezogen wurde, die gesicherte Forderung von deren Schuldner regelmäßig bedient wird. 6 - 5 - Das Vorbringen des weiteren Beteiligten genügt allerdings nicht, um das Bestehen eines solchen Ausgleichsanspruchs schlüssig darzulegen; denn § 1143 BGB ist bei der [X.] nicht entsprechend anwendbar ([X.]Z 105, 154, 157 f). Außerdem ist die Sicherungsnehmerin von der Schuldnerin nicht befriedigt, sondern unter Verzicht auf die Grundschuld nur anderweitig gesichert worden. Der weitere Beteiligte hätte demzufolge zum In-halt der Sicherungsvereinbarung mit der Kreissparkasse oder zu dem Rechts-verhältnis der Insolvenzschuldnerin zu der persönlichen Schuldnerin des [X.] Darlehens Näheres vortragen müssen. Dazu hat der weitere Beteiligte jedoch auf Seite 4 seines Schriftsatzes vom 21. September 2006 ausdrücklich einen entsprechenden Hinweis erbeten. Diesen Hinweis hat das Beschwerde-gericht unterlassen. Da nicht erkennbar ist, dass das Beschwerdegericht das Hilfsvorbringen des weiteren Beteiligten für unerheblich gehalten hat, und da es dies ohne Verletzung der §§ 10, 1 Abs. 1 [X.] auch nicht hätte tun können, hat sein Verfahren den Anspruch des weiteren Beteiligten auf Gewährung rechtlichen Gehörs verletzt. Nach gebotenem Hinweis durch die [X.] hat der weitere Beteiligte Gelegenheit, im zweiten Be-schwerdedurchgang zu Grund und Höhe eines Ausgleichsanspruchs der Schuldnerin als Teil des Vermögens, welches er während des [X.] verwaltet hat, weiter vorzutragen. 7 2. Die weiteren Angriffe der Rechtsbeschwerde genügen den [X.]sanforderungen des § 574 Abs. 2 ZPO nicht. 8 a) Das Beschwerdegericht ist nicht von dem Grundsatz der Senatsrecht-sprechung abgewichen, die Tätigkeit des vorläufigen Insolvenzverwalters aus sich selbst heraus zu bewerten, so dass es für die Bemessung seiner Vergü-tung nicht auf Umstände ankommt, die sich erst nach Beendigung des [X.] - 6 - nungsverfahrens ergeben haben (vgl. [X.], [X.]. v. 14. Dezember 2005 - [X.] ZB 256/04, [X.], 530, 534 unter 3., in [X.]Z 165, 266 insoweit nicht abgedruckt; [X.]. v. 12. Januar 2006 - [X.] ZB 127/04, [X.], 235, 236; v. 1. März 2007 - [X.] ZB 278/05, Z[X.] 2007, 370, 371 Rn. 5). Das [X.] hat angenommen, der spätere Veräußerungspreis des Grundbesitzes sei hier auch für den Bewertungsstichtag der Beendigung des Eröffnungsverfah-rens zutreffend gewesen. Anders als in dem von der Rechtsbeschwerde heran-gezogenen Entscheidungssachverhalt ging es somit nicht um nach der Verfah-renseröffnung eingetretene Wertverluste oder Wertsteigerungen, denen eine Vorwirkung auf das Eröffnungsverfahren abzusprechen ist. Auch die vom [X.] ergänzend erhobene [X.] mit dem Hinweis auf angeblich übergangenes Vorbringen zur Haltung der Gläubigerversammlung erschüttert die tatrichterliche Grundstücksbewertung nicht. Einen Sinneswandel der Gläubiger in der Frage der zukünftigen Betriebs-fortführung nach Verfahrenseröffnung hat der weitere Beteiligte nicht behauptet; er ist auch sonst nicht ersichtlich. Die Grundstücke der Schuldnerin waren mit Ausnahme der landwirtschaftlichen Flächen betrieblich geprägt. Das [X.] musste nicht mit der Möglichkeit rechnen, dass eine Verwertung des Grundbesitzes ohne eine Betriebsfortführung oder - im Falle einer Betriebsauf-spaltung - außerhalb einer solchen einen deutlich besseren Erlös versprochen hätte (Sachverständigengutachten des weiteren Beteiligten vom 26. April 2005 Seite 21 Mitte). Im Übrigen durfte es seiner Bewertung den Fall einer Betriebs-fortführung durch den Erwerber schon deshalb zugrunde legen, weil auch der weitere Beteiligte eine solche Lösung während des Eröffnungsverfahrens [X.] hatte, freilich mit der Einschränkung, dass eine dauerhafte Verbesserung der Ertragslage eine Modernisierung der Produktionsanlagen voraussetze, [X.] - 7 - für bisher ein investitionsbereiter Erwerber fehle (Seite 14 und 17 des Sachver-ständigengutachtens vom 26. April 2005). b) Die Zuschlagsgewährung durch das Beschwerdegericht steht nicht im Widerspruch zu dem Rechtssatz des Senates, dass für erschwerende [X.], welche die Tätigkeit des vorläufigen Insolvenzverwalters in gleicher Weise belasten wie die des Insolvenzverwalters, Zuschläge zum Regelsatz der Vergü-tung, die deswegen beansprucht werden können, grundsätzlich mit dem [X.] zu bemessen sind (vgl. [X.], [X.]. v. 4. November 2004 - [X.] ZB 52/04, [X.], 2448, 2449; v. 1. März 2007 - [X.] ZB 277/05, n.v. Rn. 12), falls auch die sonstigen Umstände vergleichbar sind. Das [X.] hat seiner Entscheidung nicht erkennbar die im Gegensatz zur [X.] zwischen dem Insolvenzverwalter und dem vorläufigen In-solvenzverwalter differenzierende [X.] für Zuschläge von [X.]Förster ([X.] 4. Aufl. § 3 Rn. 78) zugrunde gelegt. Es hat ins- 11 - 8 - besondere auch nicht zum Ausdruck gebracht, dass es für die Betriebsfortfüh-rung des weiteren Beteiligten nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens einen nicht nur wegen der Zeitdauer höheren Zuschlag gewährt haben würde. [X.] [X.] [X.] Pape Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom 04.07.2006 - 7 IN 25/05-W- - [X.], Entscheidung vom 26.09.2006 - [X.]/06 -