Bundesgerichtshof: II ZR 241/11 vom 18.09.2012

II. Zivilsenat

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BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL
II ZR 241/11
Verkündet am:

18. September 2012

Vondrasek

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

-
2
-
Der II.
Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat
auf die mündliche Verhand-lung vom 18.
September
2012 durch
den
Vorsitzenden
Richter Prof.
Dr.
Bergmann, den
Richter
Dr.
Strohn, die Richterinnen Caliebe und Dr.
Reichart sowie den Richter
Sunder
für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten
wird
das Urteil des 9.
Zivilsenats des Schleswig-Holsteinischen Oberlandesgerichts in Schleswig
vom 2.
November
2011 aufgehoben und das Urteil der Kammer für Handelssachen I des Landgerichts Kiel vom 15. Oktober
2010 abgeändert.
Die Klage wird abgewiesen.
Die Klägerin trägt die Kosten des Rechtsstreits.

Von Rechts wegen

Tatbestand:
Die Klägerin, die Sparkasse Holstein,
beteiligte sich durch Vertrag vom 3./11. November 1997
(Anlage K 1) als stille Gesellschafterin mit einer Vermö-1
-
3
-
genseinlage von
3,4
Mio. DM
am Handelsgewerbe der Landesbank Schleswig-Holstein
Girozentrale, einer Anstalt des öffentlichen Rechts.
Der Vertrag vom 3./11. November 1997 enthält zur Gewinn-
und Verlust-beteiligung folgende Regelungen:
§ 2 Vergütung

(1)
Die Sparkasse
erhält für jedes Geschäftsjahr der Bank eine Vergütung für
die in § 1 Absatz 1 Satz 1
genannte
Einlage
in Höhe von 7,12 von Hundert des Einlagenennbetrages.

(5)
Der Anspruch auf die Vergütung für das laufende Geschäftsjahr entfällt, wenn und soweit durch sie ein Bilanzverlust entstehen oder erhöht würde oder die Einlage der Sparkasse nach einer Herabsetzung gem. § 3 Abs. 1 noch nicht wieder auf den Nennbetrag aufgefüllt und/oder die für die
vorausgegangenen Geschäftsjahre ausgefallenen Vergütungen noch nicht nachgeholt worden sind.

§ 3 Verlustteilnahme

(1)
Ergibt sich bei der Aufstellung der Bilanz, dass ein Bilanzverlust entstehen würde, ist dieser, soweit bisher noch nicht geschehen, von den gesamten stillen Einlagen im Verhältnis ihres Buchwertes zum gesamten in der Bi-lanz ausgewiesenen haftenden Eigenkapital der Bank, das am Verlust teil-nimmt, abzusetzen. Dies bedeutet, dass alle stillen Gesellschafter, alle In-haber von Genussrechten und die Kapitaleigner der Bank am Bilanzverlust mit dem gleichen Prozentsatz des Buchwertes ihrer Einlagen, Rückzah-lungsansprüche oder des sonstigen ausgewiesenen Eigenkapitals teilneh-men.

Nachrangiges Haftkapital nimmt am Bilanzverlust nicht teil.

Die Landesbank Schleswig-Holstein Girozentrale ist durch Staatsvertrag zwischen dem Land Schleswig-Holstein und der Freien und Hansestadt Ham-burg vom 4. Februar 2003 mit der Hamburgischen
Landesbank
-
Girozentrale, Anstalt des öffentlichen Rechts, unter Auflösung ohne Abwicklung im Wege der Neugründung durch Übertragung der Vermögen beider Anstalten auf die dadurch neu gegründete Beklagte, die HSH Nordbank AG, verschmolzen wor-2
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den. Nach § 1 Abs. 6 des Staatsvertrags sind die Vermögen der Landesbank Schleswig-Holstein Girozentrale und der Hamburgischen Landes-bank
-
Girozentrale in dem bei Wirksamwerden der Verschmelzung vorhande-nen Umfang mit allen Gegenständen des Aktiv-
und Passivvermögens
und
mit den Arbeitsverhältnissen im Wege der Gesamtrechtsnachfolge auf die HSH Nordbank AG übergegangen.
Neben dem
Vertrag über die stille Beteiligung
der Klägerin, nach dessen § 5
Abs. 2
die
Einlage der Sparkasse
von einer Veränderung der Rechtsform oder einer Verschmelzung der Bank unberührt bleibt,
bestanden zum 8. August 2008 weitere 123
stille Gesellschaftsverträge; alle
Verträge sind als Teilgewinn-abführungsverträge im Handelsregister eingetragen worden.
Auf der außerordentlichen
Hauptversammlung der Beklagten vom 19.
Dezember 2008 erklärte der Versammlungsleiter, dass die Beklagte im Jah-resabschluss für das Geschäftsjahr 2008 vermutlich einen Jahresfehlbetrag ausweisen werde und daher nicht verpflichtet sei, eine Gewinnbeteiligung auf insgesamt 119 der Teilgewinnabführungsverträge zu zahlen; er sehe
bei einem Ausfall der Bedienung der stillen Gesellschafter jedoch die Gefahr eines erheb-lichen Reputationsverlustes für die Beklagte, der angesichts der Finanzmarkt-krise unmittelbar existenzbedrohende Bedeutung erlangen könne. Auf Vor-schlag von Vorstand und Aufsichtsrat ermächtigte die Hauptversammlung
da-raufhin
den Vorstand durch
einstimmigen Beschluss, einen Betrag von bis zu liger, auf die nach dem jeweiligen Vertrag geschul-dete
Vergütung begrenzter
Sonderzahlungen
an die stillen Gesellschafter zu verwenden und mit diesen entsprechend einem
dem Beschluss beigefügten Mustervertrag
zu vereinbaren, dass die in den stillen
Gesellschaftsverträgen
vorgesehenen
Verlustzuweisungen
unterbleiben.
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5
-
Die Beklagte bestätigte
der Klägerin mit
Schreiben vom 21. Dezember 2008
(Anlage K 5), dass sie t-die Vergütung für die stille Einlage für das Geschäftsjahr 2008 in vol-ler Höhe auszahlen und eine Verlustzuweisung nicht vornehmen werde. Die Vergütung werde der Klägerin
im Wege einer Sonderzahlung am vertraglich vereinbarten Fälligkeitstag zufließen, sofern die
Beklagte
für das Geschäftsjahr 2008 einen Jahresfehlbetrag ausweise
und eine Vergütungszahlung aus die-sem Grunde entsprechend den vertraglichen Vergütungsregelungen ganz oder teilweise entfiele. Weiterhin
sicherte die Beklagte zu, dass die stille Einlage an einem etwaigen Jahresfehlbetrag
für das Geschäftsjahr 2008 nicht teilnehme,
und bat darum, das
dem Schreiben beigefügte, für die Beklagte bereits unter-zeichnete Exemplar des Änderungsvertrags unterschrieben zurückzusenden.
Der von der Klägerin
mit Datum vom 23. Dezember 2008
unterzeichnete und an die Beklagte zurückgesandte Änderungsvertrag
zu einem Teilgewinn-abführungsvertrag (Stiller Gesellschaftsvertrag)

sieht in § 1 Abs. 1 und 2 vor, dass die Regelungen in dem
Vertrag
vom 3./11. November 1997 über die
Ver-lustbeteiligung für das Geschäftsjahr 2008 einmalig keine Anwendung finden, die Beklagte vielmehr ausdrücklich einmalig für das Geschäftsjahr 2008 auf die anteilige Anrechnung eines etwaigen Jahresfehlbetrags auf die stille Einlage verzichtet.
§ 1 Abs. 3 des Änderungsvertrags bestimmt, dass das Entfallen des Anspruchs auf Vergütung für das Geschäftsjahr 2008 aus dem stillen Gesell-schaftsvertrag, sollte nach dessen Regelungen im Geschäftsjahr ein Jahres-fehlbetrag entstehen oder erhöht werden,
hiervon nicht
berührt werde. Die
im Schreiben vom 21. Dezember 2008 bestätigte
Sonderzahlung wird im Ände-rungsvertrag nicht erwähnt.

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Die Hauptversammlung der Beklagten stimmte dem Änderungsvertrag mit Beschluss vom 2. Februar 2009 zu. Die Vertragsänderung wurde am 18.
Februar 2009 im Handelsregister eingetragen.
Der im Frühjahr 2009 aufgestellte Jahresabschluss der Beklagten für das Geschäftsjahr 2008 wies einen Jahresfehlbetrag in Höhe von über 3 Mrd.

s. Mit Schreiben vom 15. Mai 2009 teilte die Beklagte der Klägerin mit, sie sehe sich nicht mehr in der Lage, die angekündigte Sonderzahlung zu erbringen. Zur Begründung führte sie die Rechtsauffassung der Europäischen Kommission
an, die die Rekapitalisierung der Beklagten samt der hierzu erforderlichen Risiko-abschirmung als Beihilfe ansehe, die nach den Vorgaben des europäischen Beihilferechts zu genehmigen sei; die Kommission habe zum Ausdruck ge-bracht, dass die geplante freiwillige Bedienung der stillen Gesellschafter eine schwere Belastung für das anstehende Beihilfeverfahren darstellen würde.
Die Klägerin hat mit ihrer im Urkundsprozess erhobenen Klage unter Be-zugnahme auf das Schreiben der Beklagten vom 21. Dezember 2008 für das Geschäftsjahr 2008 die Zahlung der Vergütung für
ihre
stille
Einlage verlangt. Das Landgericht hat die Beklagte antragsgemäß zur Zahlung von 123.773,
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nebst Zinsen verurteilt
und ihr die Ausführung ihrer Rechte im Nachverfahren vorbehalten. Das Berufungsgericht hat die Berufung der Beklagten zurückge-wiesen. Hiergegen richtet sich die vom Berufungsgericht
zugelassene Revision
der Beklagten, mit der sie
die Abweisung der Klage
begehrt.
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Entscheidungsgründe:
Die Revision der Beklagten hat Erfolg und führt zur vollständigen Abwei-sung der Klage.
I.
Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im We-sentlichen ausgeführt:
Der Klageanspruch gründe sich auf
das
Sonderzahlungsversprechen der Beklagten im Schreiben vom 21. Dezember 2008. Das Sonderzahlungsver-sprechen der Beklagten sei nicht als Schenkung im Sinne des § 516 Abs. 1 BGB zu qualifizieren und daher nicht wegen Verstoßes gegen § 518 Abs. 1 Satz 2 BGB formnichtig. Die im Schreiben vom 21. Dezember 2008 enthaltene Zahlungszusage sei vielmehr im Rahmen des gesellschaftsrechtlichen Verhält-nisses der Parteien erfolgt und es handele sich insoweit um eine Leistung causa societatis.
Das Sonderzahlungsversprechen sei auch nicht wegen Verstoßes gegen § 295 Abs. 1 AktG unwirksam. Es liege kein Änderungsvertrag im Sinne von §
295 Abs. 1 AktG vor, weil die Parteien nach dem im Protokoll über die Haupt-versammlung vom 19. Dezember 2008 unmissverständlich zum Ausdruck ge-kommenen Parteiwillen der Beklagten beabsichtigten, für die Sonderzahlung eine eigenständige vertragliche Grundlage zu schaffen.
Der Anspruch auf Auszahlung der von der Beklagten versprochenen Sonderzahlung für das Jahr 2008 verstoße ferner nicht gegen die in § 301 AktG festgelegte Gewinnabführungsobergrenze, weil es sich bei dem Zahlungsver-sprechen schon nicht um einen Gewinnabführungsvertrag im Sinne des § 301 AktG handele.

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Der Beklagten stehe auch kein Leistungsverweigerungsrecht wegen un-verhältnismäßiger, existenzgefährdender Nachteile im Falle der Erfüllung des Sonderzahlungsversprechens zu. Die Beklagte habe nicht substantiiert darge-legt, dass die Erfüllung ihres Zahlungsversprechens massive Sanktionen der Europäischen Kommission nach sich ziehen würde.
II.
Das angefochtene Urteil hält den Angriffen der Revision im Ergebnis nicht stand.
1.
Das Berufungsgericht hat rechtsfehlerhaft angenommen, dass der Klägerin aus der Zusage der Beklagten im Schreiben vom 21. Dezember 2008 ein Anspruch auf Zahlung der Vergütung für ihre stille Einlage für das Ge-schäftsjahr 2008 zusteht. Durch die Erklärung der Beklagten, die Vergütung auf die Einlage der Klägerin für das Geschäftsjahr 2008 auch dann zu zahlen, wenn wegen eines Jahresfehlbetrags der Beklagten die im Vertrag vom November 1997 vereinbarten Anspruchsvoraussetzungen nicht gegeben sind, ist wegen Nichtbeachtung der durch Gesetz vorgeschriebenen Form eine entsprechende Verpflichtung der Beklagten nicht begründet worden (§
125 Satz 1 BGB).
a)
Die Zusage der Beklagten, die Vergütung auch bei Ausweisung eines Jahresfehlbetrags zu zahlen, unterlag allerdings nicht der Formvorschrift des §
518 Abs. 1 BGB, weil es sich, wie das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei ange-nommen hat, nicht um eine schenkweise versprochene
unentgeltliche
Leistung handelt. Eine Schenkung setzt gem. § 516 Abs. 1 BGB voraus, dass der Schenker den Beschenkten durch Zuwendung eines Vermögensgegenstandes bereichert und beide sich darüber einig sind, dass die Zuwendung unentgeltlich erfolgt. Die Würdigung des Berufungsgerichts, die Sonderzahlung für das Ge-schäftsjahr 2008 sei im Rahmen des gesellschaftsrechtlichen Verhältnisses der 16
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Parteien und daher causa societatis erfolgt, ist entgegen der Auffassung der Revision aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden.
aa) Nach der Rechtsprechung des Senats ist die Anwendung der Schen-kungsregeln ausgeschlossen, wenn ein Gesellschafter, ohne dazu nach dem Gesellschaftsvertrag oder aus einem anderen Rechtsgrund verpflichtet zu sein, eine Leistung an die Gesellschaft im Hinblick auf seine Mitgliedschaft (causa societatis) erbringt oder eine solche zusagt (BGH, Urteil vom 8. Mai 2006 -
II
ZR
94/05, ZIP 2006, 1199 Rn.
11; Urteil vom 14. Januar 2008 -
II
ZR
245/06, ZIP 2008, 453 Rn. 17; vgl. auch Grunewald, NZG 2011, 613, 616). Eine solche Verpflichtung wird auch ohne die Vereinbarung einer unmittelbaren Gegenleis-tung im Rechtssinne regelmäßig vor dem Hintergrund abgegeben, dass sich der Gesellschafter von ihr eine Stärkung der Gesellschaft und damit mittelbar eine Verbesserung seiner durch die Mitgliedschaft vermittelten Vermögenslage oder auch nur immaterielle Vorteile verspricht (BGH, Urteil vom 8. Mai 2006 -
II
ZR
94/05, ZIP 2006, 1199 Rn.
12; Urteil vom 14. Januar 2008 -
II
ZR
245/06, ZIP 2008, 453 Rn. 18).
Aus demselben Grund fallen Verpflichtungen oder Zuwendungen der Gesellschaft an ihre Gesellschafter gleichfalls nicht in den Anwendungsbereich der §§ 516 ff. BGB, wenn sie im Hinblick auf die Mitgliedschaft erfolgen (vgl. Mühl/Teichmann in Soergel, BGB, 12.
Aufl., §
516 Rn.
47;
MünchKommBGB/Koch, 6. Aufl., § 516 Rn. 98; Staudinger/Wimmer-Leonhardt, BGB, Bearb. 2005, § 516 Rn. 158). Leistungen aus dem Gesellschaftsvermö-gen an einzelne Gesellschafter, die im Hinblick auf die Mitgliedschaft erfolgen, beruhen regelmäßig auch dann, wenn im Leistungszeitpunkt keine rechtliche Verpflichtung zur Erbringung der Leistung besteht, auf der gesellschaftsvertrag-lich verabredeten gemeinsamen Zweckverfolgung, an deren Erfolg der Gesell-schafter teilhaben soll. Der im Gesellschaftsverhältnis wurzelnde Leistungs-20
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zweck steht der Annahme einer unentgeltlichen Zuwendung im Sinne des § 516 Abs. 1 BGB ebenso entgegen wie bei entsprechenden freiwilligen Leistungen des Gesellschafters an die Gesellschaft. Für das hier vorliegende stille Gesell-schaftsverhältnis (§ 230 Abs. 1 HGB), das gleichfalls die Verfolgung eines ge-meinsamen Zwecks voraussetzt (BGH, Urteil vom 10.
Oktober 1994 -
II
ZR
32/94, BGHZ 127, 176, 177; Urteil vom 21. Juli 2003 -
II
ZR
109/02, BGHZ 156, 38, 43)
und bei dem die Teilhabe des stillen Gesellschafters am Erfolg des Handelsgewerbes durch Leistungen aus dem Vermögen des Ge-schäftsinhabers vollzogen wird, ist eine andere Beurteilung nicht geboten.
bb) Von diesen Grundsätzen ausgehend hält die Annahme des Beru-fungsgerichts, es handele sich bei der Sonderzahlung für das Geschäftsjahr 2008 um eine Leistung causa societatis, der rechtlichen Überprüfung stand.
Die Auslegung von Erklärungen, die auf das Zustandekommen einer In-dividualvereinbarung gerichtet sind, ist grundsätzlich Sache des Tatrichters und revisionsrechtlich nur darauf überprüfbar, ob der Tatrichter gesetzliche oder allgemein anerkannte Auslegungsregeln, Denkgesetze oder Erfahrungssätze verletzt oder wesentlichen Auslegungsstoff außer Acht gelassen hat (st. Rspr., siehe nur BGH, Urteil vom 8. November 2004 -
II
ZR
300/02, ZIP 2005, 82, 83; Urteil vom 7. März 2005 -
II
ZR
194/03, ZIP 2005, 1068, 1069; Urteil vom 16.
März 2009 -
II
ZR
68/08, ZIP 2009, 880 Rn. 12; Beschluss vom 14. Juni 2010 -
II
ZR
135/09, ZIP 2010, 1442 Rn.
7; Urteil vom 17. April 2012 -
II
ZR
152/10, juris Rn. 19). Solche Rechtsfehler sind hier nicht gegeben. Für die Auslegung kommt es darauf an, wie die Erklärungen der Beklagten in ihrem Schreiben vom 21. Dezember 2008 nach Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte für einen objektiven Betrachter in der Lage des Erklärungs-gegners zu verstehen sind (§§ 133, 157 BGB). Hierbei sind die gesamten Um-stände des Einzelfalls zu berücksichtigen, insbesondere auch die dem Rechts-22
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verhältnis zugrunde liegenden Lebensverhältnisse, die Interessenlage, der Ge-schäftsbereich, dem die Erklärung zugehört, sowie die typischen Verhaltens-weisen (BGH, Urteil vom 1. März 2011 -
II
ZR
16/10, ZIP 2011, 957 Rn. 11). Die
Auslegung des Berufungsgerichts stellt rechtsfehlerfrei darauf ab, dass die Be-klagte die Sonderzahlung ausdrücklich im Rahmen des zwischen den Parteien bestehenden stillen Gesellschaftsverhältnisses zugesagt hat und daher davon auszugehen ist, dass die Zusage auf der gesellschaftsvertraglich vereinbarten gemeinsamen Zweckverfolgung und Erfolgsteilhabe beruht.
Die Beklagte hat die auch für den Fall der Ausweisung eines Jahresfehl-betrags bestätigte Zahlung für das Geschäftsjahr 2008 in ihrem Schreiben vom 21. Dezember 2008 unter Bezugnahme auf den Gesellschaftsvertrag ausdrück-lich als Vergütung auf die stille Einlage bezeichnet, die der Klägerin

r-e-ßen solle. Der hierdurch begründeten Annahme einer Leistungszusage causa societatis, die aus den oben dargelegten Gründen eine Anwendung der Schen-kungsregeln ausschließt, steht nicht entgegen, dass die nach dem stillen Ge-sellschaftsvertrag vereinbarten Voraussetzungen für eine
Vergütungszahlung für das Geschäftsjahr 2008 nicht gegeben waren und die Beklagte dies in ihrem Schreiben vom 21. Dezember 2008 zum Ausdruck gebracht hat. Eine unent-geltliche schenkweise Zuwendung ist nicht schon dann anzunehmen, wenn die versprochene Leistung (zuvor) rechtlich nicht geschuldet wird. Für die Annahme einer Leistung causa societatis ist es auch unerheblich, ob die Zusage der Zah-lung der Vergütung für das Geschäftsjahr 2008 als selbstständiges Schuldver-sprechen im Sinne des § 780 Satz 1 BGB zu beurteilen ist, was
das Berufungs-gericht offen gelassen hat. Auch ein Schuldversprechen wäre, wie das Beru-fungsgericht zutreffend gesehen hat, nicht schenkweise erteilt (§ 518 Abs. 1 Satz 2 BGB), sondern hätte seinen Rechtsgrund in dem zwischen den Parteien bestehenden gesellschaftsrechtlichen Verhältnis (vgl. BGH, Urteil vom 24
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14.
Januar 2008 -
II
ZR
245/06, ZIP
2008, 453 Rn.
17, 20; MünchKommBGB/
Habersack, 5. Aufl., § 780 Rn. 2).
Selbst wenn man unterstellt, dass der Klägerin zum Zeitpunkt des Zu-gangs des Schreibens vom 21. Dezember 2008 das Protokoll der Hauptver-sammlung der Beklagten vom 19. Dezember 2008 bekannt gewesen sein sollte, führt dies zu keinem anderen Ergebnis. Der Versammlungsleiter hat nach sei-nen im Protokoll der Hauptversammlung wiedergegebenen Äußerungen ausge-eine Änderung der Stillen Gesellschaftsverträge erfolgen, sondern durch eine freiwillige Sonderzahlung der HSH Nordbank AG, die ihre Grundlage nicht in
den Stillen GesellDem lässt sich nichts anderes entnehmen, als auch in dem Schreiben vom 21.
Dezember 2008 erklärt ist, dass nämlich eine rechtliche Verpflichtung zur Zahlung der Vergütung für das Geschäftsjahr 2008 nach den bisherigen ver-traglichen Vereinbarungen nicht bestehe und auch nicht durch eine Änderung des (schriftlichen)
stillen Gesellschaftsvertrags begründet, sondern (nur) unter Berücksichtigung des stillen Gesellschaftsverhältnisses eine freiwillige Sonder-zahlung vorgenommen werden solle.
b)
Die Auffassung des Berufungsgerichts, das Sonderzahlungsverspre-chen der Beklagten unterfalle nicht dem Formerfordernis nach § 295 Abs. 1 Satz 2, § 293 Abs. 3 AktG, hält dagegen der rechtlichen Nachprüfung nicht stand. Bei dem nach der Verschmelzung der ursprünglichen Vertragspartnerin auf die Beklagte fortgeltenden Vertrag von November 1997 über die Errichtung einer stillen Gesellschaft handelt es sich um einen Unternehmensvertrag in Form eines Teilgewinnabführungsvertrags im Sinne von § 292 Abs. 1 Nr. 2 AktG (vgl. BGH, Urteil vom 21. Juli 2003 -
II
ZR
109/02, BGHZ 156, 38, 43;
Urteil vom 8. Mai 2006 -
II
ZR
123/05, ZIP 2006, 1201 Rn. 20), deren Änderung 25
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-
nach den
nach Gründung der Beklagten als Aktiengesellschaft anwendbaren Vorschriften der § 295 Abs. 1 Satz 2, § 293 Abs. 3 AktG der schriftlichen Form bedurfte. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts haben die Parteien eine Änderung dieses Teilgewinnabführungsvertrags vereinbart und dabei die ge-setzliche Form nicht eingehalten.
aa) Die Änderung eines Unternehmensvertrags im Sinne von § 295 AktG erfolgt durch eine zweiseitige Vereinbarung der Vertragspartner, durch die der Vertrag noch während seiner Laufzeit inhaltlich abgeändert werden soll
(vgl. BGH, Urteil vom 7. Mai 1979 -
II
ZR
139/78, WM 1979, 770; Emmerich in
Emmerich/Habersack, Aktien-
und GmbH-Konzernrecht, 6. Aufl., § 295 Rn. 6). Eine solche Änderungsvereinbarung ist nicht nur dann gegeben, wenn die Ver-tragsparteien die Änderung des
Vertrags ausdrücklich vereinbaren. Eine kon-kludente Abrede, die aus einer einvernehmlichen Änderung der Vertragspraxis herzuleiten sein kann, wenn diese auf einen rechtsgeschäftlichen Änderungs-willen schließen lässt, ist gleichfalls als Änderung im Sinne des § 295 AktG an-zusehen (vgl. MünchKommAktG/Altmeppen, 3. Aufl., § 295
Rn. 15; Deilmann in Hölters, AktG, § 295 Rn. 4; Emmerich in Emmerich/Habersack, Aktien-
und GmbH-Konzernrecht, 6. Aufl., § 295 Rn. 9; Hüffer, AktG, 10. Aufl., § 295 Rn. 4; Langenbucher
in K. Schmidt/Lutter, AktG, 2. Aufl., § 295 Rn. 6; Paschos in: Henssler/Strohn, GesR, § 295 AktG Rn. 4; Veil in Spindler/Stilz, AktG, 2. Aufl., § 295 Rn. 13). Für die Anwendbarkeit des § 295 AktG ist maßgeblich allein da-rauf abzustellen, ob durch eine rechtsgeschäftliche Vereinbarung inhaltlich auf die nach der bisherigen Vertragslage bestehenden Rechte und Pflichten der Parteien eingewirkt wird, ohne dass zwischen wesentlichen und unwesentlichen Änderungen zu unterscheiden ist (vgl. BFHE 223, 162 Rn.
18;
MünchKommAktG/Altmeppen, 3. Aufl., § 295 AktG Rn. 3; Emmerich in Em-merich/Habersack, Aktien-
und GmbH-Konzernrecht, 6. Aufl., § 295 Rn. 6;
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-
Hüffer, AktG, 10. Aufl., § 295 Rn. 3; Schenk in Bürgers/Körber, AktG, 2. Aufl., §
295 Rn. 2).
bb) Mit der Vereinbarung einer von den Voraussetzungen nach §
2 Abs.
5 des stillen Gesellschaftsvertrags unabhängigen Vergütung auf die stille Einlage haben die Parteien für das Geschäftsjahr 2008 die sich aus dem stillen Gesellschaftsvertrag ergebenden Rechte und Pflichten abgeändert. Darin liegt eine Änderung im Sinne von § 295 AktG. Dem steht nicht entgegen, dass die Parteien die Zusage der Sonderzahlung nicht in den von der Klägerin am 23. Dezember 2008 unterzeichneten
Änderungsvertrag aufgenommen, sondern über die Sonderzahlung für das Geschäftsjahr 2008 eine, wie das Berufungsge-richt angenommen hat, eigenständige Vereinbarung getroffen haben.
Das Berufungsgericht ist zwar zutreffend davon ausgegangen, dass die Vertragsparteien eines Unternehmensvertrags grundsätzlich einen Änderungs-vertrag (§ 295 AktG), einen Aufhebungsvertrag (§ 296 AktG), verbunden mit einem neuen Vertrag, oder einen weiteren rechtlich selbständigen Vertrag ab-schließen können. Soweit sich die von den Vertragsparteien angestrebte Neu-gestaltung ihrer vertraglichen Beziehungen auf unterschiedlichen Wegen ver-wirklichen lässt, steht es ihnen auch offen, mit welchen der ihnen vom Gesetz eingeräumten Möglichkeiten sie das von ihnen verfolgte Ziel erreichen wollen (vgl. BGH, Urteil vom 15. Juni 1992 -
II
ZR
18/91, BGHZ 119, 1, 6; Urteil vom 5.
April 1993 -
II
ZR
238/91, BGHZ 122, 211, 233
f.; Emmerich in
Emmerich/Habersack, Aktien-
und GmbH-Konzernrecht, § 295 Rn. 11). Die rechtliche Beurteilung der von ihnen im Einzelfall gewählten tatsächlichen Ge-staltung steht dagegen nicht zur Disposition der Vertragsparteien. Eine Verein-barung, welche die Voraussetzungen einer Änderung im Sinne des § 295 AktG erfüllt, unterfällt daher auch dann dem Anwendungsbereich dieser Vorschrift, 28
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wenn die Vertragsparteien der Ansicht sind, den zwischen ihnen bestehenden Unternehmensvertrag nicht zu ändern.
Aus diesem Grunde ist es auch unerheblich, dass die Parteien in § 1 Abs. 3 des zwischen ihnen geschlossenen Änderungsvertrags ausdrücklich ge-regelt haben, dass der Ausschluss des
Vergütungsanspruchs im Falle eines Jahresfehlbetrags unberührt bleiben solle. Aus der Vereinbarung der Sonder-zahlung ergibt sich, dass dies für das Geschäftsjahr 2008 gerade nicht gelten sollte und insoweit vielmehr die Rechte und Pflichten aus dem zwischen den Parteien bestehenden Teilgewinnabführungsvertrag abgeändert werden sollten.
cc) Für die Anwendung des § 295 AktG kommt es nicht darauf an, ob es sich bei der Vergütungszusage der Beklagten für das Geschäftsjahr 2008 ge-mäß dem Schreiben vom 21. Dezember 2008 um -
was das Berufungsgericht offen gelassen hat
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ein selbstständiges Schuldversprechen im Sinne des § 780 Satz 1 BGB handeln sollte. Auch in diesem Fall liefe die Vereinbarung einer Sonderzahlung auf eine Abänderung der
sich aus dem bestehenden Teilge-winnabführungsvertrag ergebenden Rechte und Pflichten hinaus und
unterläge daher den für die Änderung eines Teilgewinnabführungsvertrags geltenden Wirksamkeitsvoraussetzungen des § 295 AktG.
dd) Auf die Frage, ob eine Vertragsänderung im Sinne des § 295 AktG auch dann noch anzunehmen ist, wenn nach den vertragsändernden Abspra-chen der Vertragsparteien nicht mehr vom ursprünglichen Vertragstypus aus-gegangen werden kann (vgl. dazu MünchKommAktG/Altmeppen, § 295 Rn. 7; Emmerich in Emmerich/Habersack, Aktien-
und GmbH-Konzernrecht, 6. Aufl., §
295 Rn. 12; Koppensteiner in KK-AktG, 3. Aufl, § 295 Rn.18; jeweils mwN), kommt es im vorliegenden Fall nicht an, weil mit der (einmaligen) Zusage einer gewinnunabhängigen Vergütung für das Geschäftsjahr 2008 der Vertragstypus 30
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unberührt geblieben ist. Von einer Teilgewinnabführung im Sinne des § 292 Abs. 1 Nr. 2 AktG kann zwar nicht mehr gesprochen werden, wenn auf die Ein-lage des stillen Gesellschafters eine feste, vom Gewinn unabhängige Vergü-tung gewährt wird (BayObLG, NZG 2001, 408, Hüffer, AktG, 10. Aufl., § 292 Rn. 13; Koppensteiner in KK-AktG, 3. Aufl., § 292 Rn. 54; Langenbucher in K. Schmidt/Lutter, AktG, 2. Aufl., § 292 Rn. 27; aA OLG Hamburg, NZG 2003, 436, 437). Steht -
wie hier nach der Änderung für das Geschäftsjahr 2008
-
die Zu-sage einer festen Vergütung auf die Einlage jedoch neben einer ansonsten ver-einbarten Gewinnbeteiligung, handelt es sich gleichwohl um ein einheitliches (Beteiligungs-)Vertragsverhältnis (vgl. BGH, Urteil vom 10. Oktober 1994 -
II
ZR
32/94, BGHZ 127, 176, 181;
Habersack, Festschrift Happ, 2006, S. 49, 59; Schön, ZGR 1993, 210, 223). Die Wirksamkeitsvoraussetzungen für eine Änderung des Vertrags gelten im Übrigen unabhängig davon, ob die Änderung den materiellen Gehalt der Teilgewinnabführung als solcher berührt
(MünchKommAktG/Altmeppen, 3. Aufl., § 295 AktG Rn. 3; Emmerich in
Emmerich/Habersack, Aktien-
und GmbH-Konzernrecht, 6. Aufl., § 295 Rn. 6; Hüffer, AktG, 10. Aufl., § 295 Rn. 3; Koppensteiner in KK-AktG, 3. Aufl., § 295 Rn. 5; Langenbucher in K. Schmidt/Lutter, AktG, 2. Aufl., § 295 Rn. 7 f.; Schenk in Bürgers/Körber, AktG, 2. Aufl., § 295 Rn. 2; Veil in Spindler/Stilz, AktG, 2.
Aufl., § 295 Rn. 3).
ee) Die gem. § 295 Abs. 1 Satz 2, § 293 Abs. 3 AktG erforderliche schriftliche Form ist nicht gewahrt, weil eine von der Klägerin unterzeichnete Urkunde (§ 126 Abs. 1 und 2 BGB) über die Verpflichtung der Beklagten, die Vergütung für das Geschäftsjahr 2008 auch bei Ausweisung eines Jahresfehl-betrags zu zahlen, nicht aufgenommen worden ist. Der dem Schreiben der Be-klagten vom 21. Dezember 2008 beigefügte und von der Klägerin unterzeichne-te Änderungsvertrag enthält diese Verpflichtung gerade nicht.
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c)
Im Übrigen fehlt es nicht nur an der nach § 295 Abs. 1 Satz 2, § 293 Abs. 3
AktG vorgeschriebenen Schriftform, sondern auch an der erforderlichen Eintragung im Handelsregister (§ 295 Abs. 1 Satz 2, § 294 Abs. 2 AktG).
2. Diese Mängel haben zur Folge, dass die Klägerin aus dem wegen feh-lender Form
(§ 125 Satz 1 BGB) und wegen fehlender Registereintragung un-wirksamen Zahlungsversprechen der Beklagten keine Ansprüche herleiten kann.
a)
Dies gilt auch dann, wenn es sich dabei um ein selbständiges Schuld-versprechen im Sinne von § 780 BGB handeln sollte.
Die Beklagte könnte
ihrer Inanspruchnahme dann jedenfalls die Einrede der Bereicherung aus § 821 BGB entgegenhalten. Die Einrede aus § 821 BGB kann auch konkludent erhoben werden (vgl. BGH,
Urteil vom 16. April 1991 -
XI
ZR
68/90, NJW 1991, 2140, 2141). Dazu reicht es hier aus, dass die Beklagte, die sich in erster Linie damit verteidigt hat, es liege kein abstraktes Schuldversprechen vor, in ihrer Beru-fungsbegründung hilfsweise für den Fall, dass ein solches gleichwohl ange-nommen werde, geltend gemacht hat, ihr stünde auch dann ein Leistungsver-weigerungsrecht zu.
b)
Der Bereicherungseinwand der Beklagten ist nicht nach § 814 BGB ausgeschlossen. Für die Kenntnis von der Nichtschuld genügt es nicht, dass der Beklagten bewusst war, mangels eines Jahresüberschusses im Geschäfts-jahr
2008 keine Vergütung auf die stille Einlage zu schulden. Da Rechtsgrund des von der Klägerin angenommenen abstrakten Schuldversprechens die den Teilgewinnabführungsvertrag ändernde Vereinbarung wäre, könnte die Kennt-nis von der Nichtschuld nur angenommen werden, wenn der Beklagten deren Unwirksamkeit bekannt gewesen wäre. Das ist nach dem von der Revisionser-widerung in Bezug genommenen Vorbringen der Parteien aber zu
verneinen.
34
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-
3.
Die Beklagte kann sich ohne Verstoß gegen § 242 BGB auf die Un-wirksamkeit der Sonderzahlungszusage berufen. Die Revisionserwiderung zeigt keinen Parteivortrag der Klägerin dahingehend auf, dass die Nichteinhaltung der Sonderzahlungszusage für sie existenzgefährdend ist oder der Beklagten Arglist oder ein besonders schwerer Treueverstoß vorzuwerfen sind (vgl. BGH, Urteil vom 3. Dezember 1958 -
V
ZR
28/57, BGHZ 29, 6, 12; Urteil vom
24. April 1998 -
V
ZR
197/97, BGHZ 138, 339, 348).
4.
Kann die Klägerin schon wegen der Formnichtigkeit der Änderungs-vereinbarung bzw. deren fehlender Eintragung im Handelsregister keine Leis-tung verlangen, kommt es auf die Frage, ob die Erfüllung der Sonderzahlungs-zusage gegen § 301 Satz 1 AktG verstoßen würde, nicht mehr an.

Bergmann

Strohn

Caliebe

Reichart

Sunder
Vorinstanzen:
LG Kiel, Entscheidung vom 15.10.2010 -
14 O 57/10 -

OLG Schleswig, Entscheidung vom 02.11.2011 -
9 U 60/10 -

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Meta

II ZR 241/11

18.09.2012

Bundesgerichtshof II. Zivilsenat

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II ZR 241/11

§ 516 BGB


(1) Eine Zuwendung, durch die jemand aus seinem Vermögen einen anderen bereichert, ist Schenkung, wenn beide Teile darüber einig sind, dass die Zuwendung unentgeltlich erfolgt.

(2) 1Ist die Zuwendung ohne den Willen des anderen erfolgt, so kann ihn der Zuwendende unter Bestimmung einer angemessenen Frist zur Erklärung über die Annahme auffordern. 2Nach dem Ablauf der Frist gilt die Schenkung als angenommen, wenn nicht der andere sie vorher abgelehnt hat. 3Im Falle der Ablehnung kann die Herausgabe des Zugewendeten nach den Vorschriften über die Herausgabe einer ungerechtfertigten Bereicherung gefordert werden.

§ 518 BGB


(1) 1Zur Gültigkeit eines Vertrags, durch den eine Leistung schenkweise versprochen wird, ist die notarielle Beurkundung des Versprechens erforderlich. 2Das Gleiche gilt, wenn ein Schuldversprechen oder ein Schuldanerkenntnis der in den §§ 780, 781 bezeichneten Art schenkweise erteilt wird, von dem Versprechen oder der Anerkennungserklärung.

(2) Der Mangel der Form wird durch die Bewirkung der versprochenen Leistung geheilt.

§ 295 AktG


(1) 1Ein Unternehmensvertrag kann nur mit Zustimmung der Hauptversammlung geändert werden. 2§§ 293 bis 294 gelten sinngemäß.

(2) 1Die Zustimmung der Hauptversammlung der Gesellschaft zu einer Änderung der Bestimmungen des Vertrags, die zur Leistung eines Ausgleichs an die außenstehenden Aktionäre der Gesellschaft oder zum Erwerb ihrer Aktien verpflichten, bedarf, um wirksam zu werden, eines Sonderbeschlusses der außenstehenden Aktionäre. 2Für den Sonderbeschluß gilt § 293 Abs. 1 Satz 2 und 3. 3Jedem außenstehenden Aktionär ist auf Verlangen in der Versammlung, die über die Zustimmung beschließt, Auskunft auch über alle für die Änderung wesentlichen Angelegenheiten des anderen Vertragsteils zu geben.

§ 301 AktG


1Eine Gesellschaft kann, gleichgültig welche Vereinbarungen über die Berechnung des abzuführenden Gewinns getroffen worden sind, als ihren Gewinn höchstens den ohne die Gewinnabführung entstehenden Jahresüberschuss, vermindert um einen Verlustvortrag aus dem Vorjahr, um den Betrag, der nach § 300 in die gesetzlichen Rücklagen einzustellen ist, und den nach § 268 Abs. 8 des Handelsgesetzbuchs ausschüttungsgesperrten Betrag, abführen. 2Sind während der Dauer des Vertrags Beträge in andere Gewinnrücklagen eingestellt worden, so können diese Beträge den anderen Gewinnrücklagen entnommen und als Gewinn abgeführt werden.

§ 230 HGB


(1) Wer sich als stiller Gesellschafter an dem Handelsgewerbe, das ein anderer betreibt, mit einer Vermögenseinlage beteiligt, hat die Einlage so zu leisten, daß sie in das Vermögen des Inhabers des Handelsgeschäfts übergeht.

(2) Der Inhaber wird aus den in dem Betrieb geschlossenen Geschäften allein berechtigt und verpflichtet.

§ 780 BGB


1Zur Gültigkeit eines Vertrags, durch den eine Leistung in der Weise versprochen wird, dass das Versprechen die Verpflichtung selbständig begründen soll (Schuldversprechen), ist, soweit nicht eine andere Form vorgeschrieben ist, schriftliche Erteilung des Versprechens erforderlich. 2Die Erteilung des Versprechens in elektronischer Form ist ausgeschlossen.

§ 293 AktG


(1) 1Ein Unternehmensvertrag wird nur mit Zustimmung der Hauptversammlung wirksam. 2Der Beschluß bedarf einer Mehrheit, die mindestens drei Viertel des bei der Beschlußfassung vertretenen Grundkapitals umfaßt. 3Die Satzung kann eine größere Kapitalmehrheit und weitere Erfordernisse bestimmen. 4Auf den Beschluß sind die Bestimmungen des Gesetzes und der Satzung über Satzungsänderungen nicht anzuwenden.

(2) 1Ein Beherrschungs- oder ein Gewinnabführungsvertrag wird, wenn der andere Vertragsteil eine Aktiengesellschaft oder Kommanditgesellschaft auf Aktien ist, nur wirksam, wenn auch die Hauptversammlung dieser Gesellschaft zustimmt. 2Für den Beschluß gilt Absatz 1 Satz 2 bis 4 sinngemäß.

(3) Der Vertrag bedarf der schriftlichen Form.

(4) (weggefallen)

§ 292 AktG


(1) Unternehmensverträge sind ferner Verträge, durch die eine Aktiengesellschaft oder Kommanditgesellschaft auf Aktien

1.
sich verpflichtet, ihren Gewinn oder den Gewinn einzelner ihrer Betriebe ganz oder zum Teil mit dem Gewinn anderer Unternehmen oder einzelner Betriebe anderer Unternehmen zur Aufteilung eines gemeinschaftlichen Gewinns zusammenzulegen (Gewinngemeinschaft),
2.
sich verpflichtet, einen Teil ihres Gewinns oder den Gewinn einzelner ihrer Betriebe ganz oder zum Teil an einen anderen abzuführen (Teilgewinnabführungsvertrag),
3.
den Betrieb ihres Unternehmens einem anderen verpachtet oder sonst überläßt (Betriebspachtvertrag, Betriebsüberlassungsvertrag).

(2) Ein Vertrag über eine Gewinnbeteiligung mit Mitgliedern von Vorstand und Aufsichtsrat oder mit einzelnen Arbeitnehmern der Gesellschaft sowie eine Abrede über eine Gewinnbeteiligung im Rahmen von Verträgen des laufenden Geschäftsverkehrs oder Lizenzverträgen ist kein Teilgewinnabführungsvertrag.

(3) 1Ein Betriebspacht- oder Betriebsüberlassungsvertrag und der Beschluß, durch den die Hauptversammlung dem Vertrag zugestimmt hat, sind nicht deshalb nichtig, weil der Vertrag gegen die §§ 57, 58 und 60 verstößt. 2Satz 1 schließt die Anfechtung des Beschlusses wegen dieses Verstoßes nicht aus.

§ 296 AktG


(1) 1Ein Unternehmensvertrag kann nur zum Ende des Geschäftsjahrs oder des sonst vertraglich bestimmten Abrechnungszeitraums aufgehoben werden. 2Eine rückwirkende Aufhebung ist unzulässig. 3Die Aufhebung bedarf der schriftlichen Form.

(2) 1Ein Vertrag, der zur Leistung eines Ausgleichs an die außenstehenden Aktionäre oder zum Erwerb ihrer Aktien verpflichtet, kann nur aufgehoben werden, wenn die außenstehenden Aktionäre durch Sonderbeschluß zustimmen. 2Für den Sonderbeschluß gilt § 293 Abs. 1 Satz 2 und 3, § 295 Abs. 2 Satz 3 sinngemäß.

§ 294 AktG


1Der Vorstand der Gesellschaft hat das Bestehen und die Art des Unternehmensvertrages sowie den Namen des anderen Vertragsteils zur Eintragung in das Handelsregister anzumelden; beim Bestehen einer Vielzahl von Teilgewinnabführungsverträgen kann anstelle des Namens des anderen Vertragsteils auch eine andere Bezeichnung eingetragen werden, die den jeweiligen Teilgewinnabführungsvertrag konkret bestimmt. 2Der Anmeldung sind der Vertrag sowie, wenn er nur mit Zustimmung der Hauptversammlung des anderen Vertragsteils wirksam wird, die Niederschrift dieses Beschlusses und ihre Anlagen in Urschrift, Ausfertigung oder öffentlich beglaubigter Abschrift beizufügen.

(2) Der Vertrag wird erst wirksam, wenn sein Bestehen in das Handelsregister des Sitzes der Gesellschaft eingetragen worden ist.

§ 126 BGB


(1) Ist durch Gesetz schriftliche Form vorgeschrieben, so muss die Urkunde von dem Aussteller eigenhändig durch Namensunterschrift oder mittels notariell beglaubigten Handzeichens unterzeichnet werden.

(2) 1Bei einem Vertrag muss die Unterzeichnung der Parteien auf derselben Urkunde erfolgen. 2Werden über den Vertrag mehrere gleichlautende Urkunden aufgenommen, so genügt es, wenn jede Partei die für die andere Partei bestimmte Urkunde unterzeichnet.

(3) Die schriftliche Form kann durch die elektronische Form ersetzt werden, wenn sich nicht aus dem Gesetz ein anderes ergibt.

(4) Die schriftliche Form wird durch die notarielle Beurkundung ersetzt.

§ 821 BGB


Wer ohne rechtlichen Grund eine Verbindlichkeit eingeht, kann die Erfüllung auch dann verweigern, wenn der Anspruch auf Befreiung von der Verbindlichkeit verjährt ist.

§ 814 BGB


Das zum Zwecke der Erfüllung einer Verbindlichkeit Geleistete kann nicht zurückgefordert werden, wenn der Leistende gewusst hat, dass er zur Leistung nicht verpflichtet war, oder wenn die Leistung einer sittlichen Pflicht oder einer auf den Anstand zu nehmenden Rücksicht entsprach.

§ 125 BGB


1Ein Rechtsgeschäft, welches der durch Gesetz vorgeschriebenen Form ermangelt, ist nichtig. 2Der Mangel der durch Rechtsgeschäft bestimmten Form hat im Zweifel gleichfalls Nichtigkeit zur Folge.

§ 242 BGB


Der Schuldner ist verpflichtet, die Leistung so zu bewirken, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern.

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