Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 12.09.2001, Az. VIII ZR 67/00

[X.] DES VOLKESURTEILVIII ZR 67/00Verkündet am:12. September 2001Mayer,[X.] Ges[X.]häftsstellein dem [X.]. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündli[X.]he [X.] dur[X.]h die Vorsitzende Ri[X.]hterin [X.] und [X.] Dr. [X.], [X.], [X.] und [X.] Re[X.]ht erkannt:Auf die Re[X.]htsmittel der Parteien werden das Urteil [X.] Zivilsenats des [X.] vom [X.] aufgehoben und das Urteil der 1. Zivilkammer des [X.] vom 25. November 1997 abgeändert.Der Beklagte wird verurteilt, an die [X.], [X.])zugunsten des Kontos Nr. 470.640,38 [X.] % Zinsen seit dem 14. November 1996 undb)zugunsten des Kontos Nr. 91.431,67 [X.] % Zinsen seit dem 14. November 1996 zu zahlen.Der Beklagte trägt die Kosten des Re[X.]htsstreits mit Ausnahmeder dur[X.]h die Nebenintervention verursa[X.]hten Kosten; diese wer-den dem Nebenintervenienten auferlegt.Von Re[X.]hts wegen- 3 -Tatbestand:Der [X.] fordert von dem [X.] die Bezahlung von [X.] der Firma [X.] (kftig: GmbH) [X.](kftig: Sparkasse) in Höhe von insge-samt 562.072,05 DM nebst Zinsen; hilfsweise begehrt er die Freistellung ehe-maliger Mitgesells[X.]hafter der GmbH von persönli[X.]rnommenen Si[X.]herhei-ten fr die S[X.]huld der [X.].Dem liegt folgender Sa[X.]hverhalt zugrunde:Der [X.] war gemeinsam mit [X.] sen., [X.] und [X.]. - R. Gesells[X.]hafter der GmbH. Die Mitgesells[X.]hafter des [X.]s hattenzugunsten der [X.] der GmbH gestellt;[X.]sen. war eine Brgs[X.]haft eingegangen und hatte ebenso wie [X.] - und [X.]. R. Grunds[X.]hulden zugunsten der [X.] bestellt. [X.] vom 4. Dezember 1993 unterzei[X.]hneten die Gesells[X.]hafter, vertretendur[X.]h [X.]sen., und der Beklagte einen privats[X.]hriftli[X.]hen Übergabever-trag hinsi[X.]htli[X.]h des von der GmbH gefrten Betriebes. Am 28. April 1994s[X.]hlossen die Gesells[X.]hafter mit dem [X.] einen notariellen Ges[X.]fts-anteilsabtretungsvertrag. Aus diesen Vertrleiten der [X.] und seinefrren Mitgesells[X.]hafter eine Verpfli[X.]htung des [X.] her, die obenge-nannten Verbindli[X.]hkeiten der [X.] zu tilgen. Der[X.], dem die frren Mitgesells[X.]hafter dur[X.]h die glei[X.]hlautenden Abtre-tungsvertrvom 25./26. April 1997 und vom 26. April 1997 "alle ... [X.] aus dem Übergabevertrag ... vom 04.12.1993, insbesondere ... auf [X.]" der bei der Sparkasse bestehenden Verbindli[X.]hkeiten abgetretenhatten, hat Klage [X.] 4 -Das [X.] hat die in erster Linie auf Zahlung an die Sparkasse ge-ri[X.]htete Klage abgewiesen. Na[X.]h einem Hinweis des [X.] hatder [X.] im Berufungsverfahren hilfsweise beantragt, den [X.] zu [X.], die Gesells[X.]hafter von den zugunsten der [X.] freizustellen. Das Berufungsgeri[X.]ht hat den [X.] gemßdem Hilfsantrag verurteilt, die Si[X.]herungsgeber von diesen Verbindli[X.]hkeitenr der Sparkasse bis zu einem Gesamtbetrag von 562.072,05 DM frei-zustellen.Mit der Revision begehrt der Beklagte die Aufhebung des [X.], soweit zu seinem Na[X.]hteil erkannt worden ist, und die Zur[X.]kweisung [X.]. Der [X.] verfolgt mit seiner Ans[X.]hlußrevision seinen Hauptantragweiter, den [X.] zur Beglei[X.]hung der Verbindli[X.]hkeiten der GmbH an [X.] zu verurteilen, und greift das Berufungsurteil hilfsweise insoweit an,als das Berufungsgeri[X.]ht dem Hilfsantrag nur betragsmßig bes[X.]hrkt [X.] hat.[X.]:[X.] Das Berufungsgeri[X.]ht hat zu der Verurteilung des [X.] na[X.]h demhilfsweise gestellten Antrag des [X.]s ausgefrt:Der Beklagte habe si[X.]h in dem [X.] in [X.] mit dem notariellen Vertrag vom 28. April 1994 verpfli[X.]htet, die Gesell-s[X.]hafter der GmbH [X.]. , [X.] und [X.]sen. von ihren zur Absi-[X.]herung der genannten Kreditverpfli[X.]htung der [X.] freizustellen. Dies ergebe si[X.]h zwar ni[X.]ht ausdem Wortlaut des notariellen Vertrages vom 28. April 1994, wohl aber aus dem- 5 -privats[X.]hriftli[X.]hen [X.], der na[X.]h dem dur[X.]h Ausle-gung zur ermittelnden Willen der Parteien neben dem notariellen Vertrag vom28. April 1994 habe weitergelten sollen. In dem [X.]sei der Beklagte den Verkferr die Verpfli[X.]htung eingegangen, [X.] der GmbH bei der [X.] M. abzulsen. [X.] au[X.]h die Befreiung der Gesells[X.]hafter von den persli[X.]hrnommenen Verbindli[X.]hkeiten bedeutet tte, habe die Ablsung der [X.] ni[X.]ht gesondert ausgespro[X.]hen werden mssen. Diese Anspr[X.]heseien von den frren Gesells[X.]haftern wirksam an den [X.] abgetretenworden.I[X.] Das angegriffene Urteil lt der revisionsre[X.]htli[X.]hen Na[X.]hprfungni[X.]ht stand. Auf die Ans[X.]hluûrevision des [X.]s ist der Beklagte gemû [X.] zur Beglei[X.]hung der genannten Verbindli[X.]hkeiten der GmbH beider Sparkasse zu verurteilen. Wie die Ans[X.]hluûrevision zu Re[X.]ht rt, [X.] Berufungsgeri[X.]ht aufgrund seiner eigenen re[X.]htsfehlerfreien Auslegungder Vereinbarung vom 4. Dezember 1993 dem Hauptantrag stattgeben ms-sen.1. Zutreffend weist die Ans[X.]hluûrevision darauf hin, [X.] das Berufungs-geri[X.]ht den Bestimmungen des [X.] unter einge-hender Wrdigung der erhobenen Beweise in erster Linie den Willen der [X.] entnommen hat, den [X.] persli[X.]h zur Ablsung der Kre-dite (Kontokorrentkredit und Darlehen) zu verpfli[X.]hten, die die [X.]der GmbH gewrt hatte, und [X.] na[X.]h Ansi[X.]ht des Berufungsgeri[X.]hts dieseAbsi[X.]ht bei [X.] des [X.] vom 28. April1994 ni[X.]ht entfallen war. Wie die Ans[X.]hluûrevision weiter zutreffend darlegt, istdas Berufungsgeri[X.]ht erst aufgrund dieser in dem [X.] zu der S[X.]hluûfolgerung gelangt, [X.] der Beklagte esdamit zuglei[X.]h unausgespro[X.]rnommen hat, die Mitgesells[X.]hafter des[X.]s von ihren Si[X.]herheiten freizustellen. Da die von dem Berufungsgeri[X.]htgetroffene Auslegung aus Re[X.]htsgri[X.]ht zu beanstanden ist, ist das Re-visionsgeri[X.]ht hieran gebunden (§ 561 Abs. 2 ZPO); insoweit werden von [X.] au[X.]h Ri[X.]ht erhoben.2. Die von dem [X.] eingegangene Verpfli[X.]htung, die [X.] der [X.], hat das Berufungsgeri[X.]ht re[X.]htsfehlerfrei dahingewrdigt, [X.] er si[X.]h den Gesells[X.]hafterr zur Freistellung [X.] verpfli[X.]htet hatte. Ein Verspre[X.]hen dem [X.] ge-r, einen anderen - hier die GmbH - von dessen Verbindli[X.]hkeiten freizu-stellen (sog. Dritts[X.]huldtilgungsvertrag), kann im Wege einer Erfllungsr-nahme (§ 329 [X.]) vereinbart werden ([X.], Urteil vom 20. November 1995- II ZR 209/94, NJW 1996, 1051 unter 5 a). Aus einer sol[X.]hen [X.] zwar grundstzli[X.]h ni[X.]ht auf [X.], [X.] M. , sondern nur auf Befreiung geklagt werden.Anders verlt es si[X.]h jedo[X.]h, wenn als Erfllungshandlung nur eine Zahlungan den [X.] in Betra[X.]ht kommt ([X.], aaO unter 5 b) oder wenn die Frei-stellungsverpfli[X.]htung na[X.]h § 326 [X.] in eine S[X.]hadensersatzpfli[X.]ht rge-gangen ist ([X.], Urteil vom 12. Mrz 1993 - [X.], NJW 1993, 2232unter 2 b und [X.]). Letzteres ist hier der Fall.Zwar liegen die frmli[X.]hen Voraussetzungen des § 326 Abs. 1 [X.], ei-ne den Verzug des [X.] begrMahnung und eine Fristsetzung [X.], ni[X.]ht vor. Jedo[X.]h hat der Beklagte einen Anspru[X.]h derGesells[X.]hafter, die GmbH entspre[X.]hend der Vereinbarung vom 4. [X.] zu ents[X.]hulden, ernsthaft ltig geleugnet, so [X.] der [X.]- 7 -eine Mahnung sowie eine Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung als nutzlosund deshalb als rflssig betra[X.]hten muûte ([X.], Urteil vom 12. Mrz 1993aaO unter 2 b; vgl. Senat, [X.]Z 115, 286, 297). Wie dem Tatbestand des [X.] zu entnehmen ist, hat der Beklagte in beiden Tatsa[X.]heninstan-zen eine Freistellungsverpfli[X.]htr dem [X.] und seinen Mitge-sells[X.]haftern s[X.]hon dem Grunde na[X.]h in Abrede gestellt und vorgebra[X.]ht, ersei nie bereit gewesen, Verbindli[X.]hkeiten der GmbH oder der Gesells[X.]hafter zurnehmen oder abzulsen. Unter diesen Umsttte das [X.] und einer Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung eine [X.] dargestellt. Dir dem [X.] zum Ausdru[X.]k gebra[X.]hte Er-fllungsverweigerung war ausrei[X.]hend, um den Freistellungsanspru[X.]h der Ge-sells[X.]hafter in einen S[X.]hadensersatzanspru[X.]h umzuwandeln. Als [X.] Freistellungsverpfli[X.]htung zugunsten der GmbH (§ 432 [X.]) war er, wennni[X.]ht s[X.]hon aus eigenem Re[X.]ht (vgl. [X.]/Ehmann, [X.], 10. Aufl., § 432Rdnr. 37 und 40), so do[X.]h jedenfalls deshalb zur Mahnung und zur Fristset-zung mit Ablehnungsandrohung bere[X.]htigt, weil er aufgrund der [X.] zumindest als befugt anzusehen war, au[X.]h die Re[X.]hteder Mitgesells[X.]hafter wahrzunehmen und die erforderli[X.]hen und zwe[X.]kmûigenErklrungen abzugeben (vgl. [X.]Z 94, 117, 120; [X.], Urteil vom 12. [X.] aaO).3. Na[X.]hdem si[X.]h der Anspru[X.]h der Gesells[X.]hafter auf Freistellung [X.] von den Verpfli[X.]htr der [X.] in einen S[X.]ha-densersatzanspru[X.]h umgewandelt hat, kann der [X.] s[X.]hon in seiner Eigen-s[X.]haft als Mitgliger der anderen Gesells[X.]hafter (§ 432 [X.]) gemû § 249Satz 1 [X.] von den [X.] S[X.]hadensersatz dur[X.]h Leistung an die [X.] verlangen (vgl. [X.], Urteil vom 12. Mrz 1993 aaO) unter 2 d). Im ri-- 8 -gen sind ihm diese Anspr[X.]he dur[X.]h die Abtretungen vom April 1997 zur allei-nigen Bere[X.]htirtragen worden.4. Die von der Revision erhobene R, das Berufungsgeri[X.]ht habe denTreuwidrigkeitseinwand des [X.] (§ 242 [X.]) zu Unre[X.]ht fr unbegrn-det gehalten, greift ni[X.]ht dur[X.]h.Die Revision beanstandet (§ 286 ZPO), das Berufungsgeri[X.]ht habe [X.] dem [X.] geltend gema[X.]hten Zusammenhang zwis[X.]hen einer Frei-stellungspfli[X.]ht und der Zuzahlungsverpfli[X.]htung des [X.] rsehen.Das Berufungsgeri[X.]ht hat jedo[X.]h re[X.]htsfehlerfrei festgestellt, [X.] die Freistel-lungsverpfli[X.]htung des [X.] ni[X.]ht in einem Aigkeitsverltnis zu dervon dem Gesells[X.]hafter [X.]sen. ges[X.]huldeten Zuzahlung [X.]. Au[X.]h die Annahme des Berufungsgeri[X.]hts, der Beklagte habe ni[X.]ht [X.], [X.] die Ablsung der Kredite in [X.] rund 562.000 DM wegen [X.] verstet erfolgten Zuzahlung dur[X.]h [X.]sen. ni[X.]ht habe [X.], ist ni[X.]ht zu beanstanden. Der Gesells[X.]hafter [X.]sen. hat na[X.]heiner verbindli[X.]hen Festlegung seiner Zahlungspfli[X.]ht dur[X.]h eine S[X.]hiedsver-einbarung (vgl. [X.] des notariellen Vertrages) die ges[X.]huldete Summe von190.866,69 DM dur[X.]h Zahlung und dur[X.]h eine verglei[X.]hsweise erfolgte Ver-re[X.]hnung getilgt.II[X.] Das Berufungsurteil ist demna[X.]h aufzuheben, soweit das Berufungs-geri[X.]ht den Hauptantrag abgewiesen hat. Da der Re[X.]htsstreit zur Endents[X.]hei-dung reif ist, ohne [X.] weitere Feststellungen in Betra[X.]ht kommen, kann [X.] in der Sa[X.]he selbst ents[X.]heiden (§ 565 Abs. 3 Nr. 1 ZPO). Mit der [X.] [X.] na[X.]h dem Hauptantrag ist dem Berufungsurteil bezg-li[X.]h seiner Ents[X.]heir den Hilfsantrag die verfahrensre[X.]htli[X.]he Grund-- 9 -lage entzogen, und es ist daher zur Klarstellung aufzuheben, ohne [X.] es [X.] -dahingehenden Antrags bedurft tte (vgl. [X.]Z 112, 229, 232; [X.], [X.] 11. Juli 1996 - [X.], NJW 1996, 3147, 3150 unter II, 3 b).[X.] Dr. [X.] [X.][X.] Dr. Frellesen