Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 15.11.2011, Az. II ZR 272/09

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL
II ZR 272/09
Verkündet am:

15. November 2011

Vondrasek

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
nein
[X.]R:
ja
[X.] §§ 705, 735; HGB §§ 110, 128
Verlangt der [X.]svertrag einer Publikumsgesellschaft bürgerlic[X.]n Rechts für die Feststellung der [X.] als Grundlage der Verlustaus-gleichspflicht nach Auflösung der [X.] keine qualifizierte Mehr[X.]it, ist ein mit einfac[X.]r Mehr[X.]it gefasster Beschluss von einer gesellschaftsvertraglic[X.]n Klausel gedeckt, nach der Beschlüsse grundsätzlich mit einfac[X.]r Mehr[X.]it zu fassen sind.

[X.], Urteil vom 15. November 2011 -
II ZR 272/09 -
LG Berlin

[X.]

-
2
-
Der II.
Zivilsenat des [X.] hat auf die mündlic[X.] Verhandlung vom 15.
November 2011 durch
den
Vorsitzenden
Richter Prof.
Dr.
Bergmann
und [X.]
Strohn, die Richterin Dr.
Reichart sowie [X.]
Dresc[X.]r und Born
für Recht erkannt:
Die Revision des [X.]n gegen das Urteil der Zivilkammer 53 des [X.] vom 13.
November
2009 wird auf seine Kosten zurückgewiesen.
Von Rechts wegen
Tatbestand:
Die Klägerin, ein geschlossener Immobilienfonds in der Rechtsform
einer [X.] bürgerlic[X.]n Rechts, wurde im Jahr 1994 zu dem [X.], in B.

eine Wohnanlage zu errichten und zu bewirtschaften. Der [X.] trat der [X.] im November 1994 mit einem Betrag von 10.000
DM (5.113

i-gungsquote von 0,0406
%. Aufgrund einer späteren Kapitalerhöhung [X.] sich der Anteil des [X.]n am [X.]skapital zunächst auf 0,0395
% und erhöhte sich durch Kündigungen anderer [X.]er in der Folgezeit auf 0,042
%.
1
-
3
-

Der [X.]svertrag (im Folgenden: [X.]) der Klägerin enthält unter anderem folgende Bestimmungen:
§ 8
Haftung/[X.]
1.
Die [X.]er haften gegenüber den Gläubigern der [X.]
mit dem [X.]svermögen als Gesamtschuldner.
2.
Mit ihrem sonstigen Vermögen haften sie den Gläubigern der Gesell-schaft nur [X.] entsprec[X.]nd ihrer kapitalmäßigen Beteiligung an der [X.], in der Hö[X.] jedoch unbegrenzt.

4.
Die [X.]er sind verpflichtet, Unterdeckungen im Rahmen der Finanzierung des Bauvorhabens (§ 3 Ziff. 2 und 4) sowie der Bewirt-schaftung des gesellschaftseigenen Bauvorhabens einschließlich der Kosten der [X.] anteilig zu tragen und auf Anforderung der Geschäftsfüh

5.
Die [X.] ist berechtigt, Nachschussleistungen mit Ansprüc[X.]n r-rechnen.

§ 16
[X.]erversammlung
-
Beschlussgegenstände
-

Die [X.]erversammlung beschließt über

e)
die Änderung des [X.]svertrages,

g)
die Auflösung der [X.]

2
-
4
-
h)
alle sonstigen Angelegen[X.]iten, die ihr nach diesem [X.] zugewiesen sind

§ 17
[X.]erversammlung
-
Beschlussfassung, Stimmrechte
-

3.
Sämtlic[X.] Beschlüsse werden mit der einfac[X.]n Mehr[X.]it der abge-gebenen Stimmen gefasst, soweit nicht das Gesetz oder dieser [X.] ausdrücklich eine andere Mehr[X.]it vorschreibt. Bei Abstimmung über Gegenstände im Sinne von [§]
16 e) und g) ist eine Mehr[X.]it von 3/4 der abgegebenen, mindestens aber von 51 % aller Gesellschaf-terstimmen erforderlich und ausreic[X.]nd.

Die Klägerin geriet in eine wirtschaftlic[X.] Schieflage, weil ihre Einnah-men nicht ausreichten, um die Wohnanlage zu bewirtschaften und den Kapital-dienst gegenüber der finanzierenden Bank zu tragen. Die [X.]erver-sammlung der Klägerin fasste am 28.
Februar 2007 im schriftlic[X.]n Verfahren mit der nach §
17 Nr.
3 Satz
2, §
16 Buchst.
g [X.] erforderlic[X.]n Mehr[X.]it von 3/4 der abgegebenen und mindestens 51
% aller Stimmen den Beschluss, die gesellschaftseigene Immobilie zu einem Kaufpreis von mindestens 13
Millionen

wurde Rechtsanwalt Dr. P.

bestimmt. Mit notariellem Kaufvertrag vom 15.
März 2007 veräußerte die Klägerin das gesellschaftseigene Grundstück. Am 30. Juni 2008 erstellten die Steuerberater und Wirtschaftsprüfer W.

. Dezember s-gleich des sich aus der Saldierung der Verbindlichkeiten mit den vorhandenen 3
-
5
-
Vermögenswerten ergebenden [X.] von 16.023.093,38

Erläuterung wesentlic[X.]r Positionen dieser Vermögensübersicht/Liquidations-e31.
Dezember 2007 Forderungen gegen [X.]er in dieser Hö[X.] ausge-wiesen und ist deren Zusammensetzung wie folgt dargestellt:
Forderungen gegen [X.]er

Bewertungsabschlag zu Forderungen

-

gegen [X.]er

d-

Einzahlungen der [X.]er

Zinsen auf Einzahlungen der [X.]er

Mit Schreiben vom 3. Juli 2008 übersandte der Liquidator dem [X.]n die Vermögensübersicht/Liquiditätseröffnungsbilanz. Dabei führte er zur [X.] Nachschussanspruch gegenüber den [X.]ern gemäß §
735 [X.] zum Ausgleich der Verbindlichkeiten der [X.] eingestellt. Allerdings ha-be der sich hiernach rechnerisch ergebende Wert um die voraussichtlic[X.] [X.] von [X.]ern von 20
% [X.]raufgesetzt werden müssen bzw. sei [X.] von 20
% wertberichtigt worden. Zu den bilanzierten Verbindlichkeiten der [X.] ist in dem Schreiben ausgeführt, sie setzten sich im Wesentlic[X.]n aus den noch beste[X.]nden Bankverbindlichkeiten und den seit 2000 geleisteten [X.] von 12.781.813,32

4
5
6
-
6
-
Mit weiterem Schreiben vom selben Tag forderte der Liquidator den Be-Grundlage seiner Beteiligungsquote von 0,042
% und unter Berücksichtigung bereits geleisteter [X.] zur Zahlung eines weiteren Betrages von 3.891,97

Die [X.]erversammlung der Klägerin stimmte im [X.] mit Beschluss vom 15. September 2008 mit einfac[X.]r Stimmenmehr[X.]it bei einer Beteiligungsquote von rund 61
% der mit Schreiben vom 3.
Juli 2008 ver-i-quidator an, auf der Grundlage des Betrages von 20.028.866,73

r-lic[X.]n [X.] einzufordern.
Das Amtsgericht hat der nach teilweiser Erfüllung der Forderung auf [X.] des verbleibenden Betrags von 1.745,32

1.705,88

Erfolg geblieben. Hiergegen wendet sich der [X.] mit der vom Berufungs-gericht zugelassenen Revision.

Entsc[X.]idungsgründe:

Die Revision hat keinen Erfolg.
I.
Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entsc[X.]idung im We-sentlic[X.]n ausgeführt:
Der Klägerin ste[X.] gegen den [X.]n eine weitere [X.] gemäß §
735 Satz
1 und 2 [X.] in der vom Amtsgericht zugesproc[X.]nen 7
8
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7
-
Hö[X.] zu. Die [X.] sei aufgelöst. Durch die Veräußerung des Fonds-grundstücks sei die Erreichung des vereinbarten [X.]szwecks unmög-lich geworden. Außerdem hätten die [X.]er mit der nach §
16 Buchst.
g, §
17 Nr.
3 Satz
2 [X.] erforderlic[X.]n Mehr[X.]it die Auflösung der [X.] zum Zeitpunkt des Abschlusses des Kaufvertrags, somit zum 15.
März 2007 beschlossen. §
735 [X.] sei im [X.]svertrag weder aus-drücklich noch konkludent ausgeschlossen worden. Der [X.] könne sich insoweit nicht auf §
8 Nr.
2 [X.] berufen. Diese Bestimmung betreffe nach ihrem Wortlaut nur die Haftung der [X.]er gegenüber den Gläubigern der [X.]. Da §
8 [X.] klar zwisc[X.]n Außen-
und Innenhaftung untersc[X.]ide, könne die in §
8 Nr.
2 [X.] geregelte [X.]e Haftungsbegrenzung nicht auf das Innenverhältnis übertragen werden. Der Anspruch sei fällig, weil der Beschluss zur Feststellung der vorläufigen Schlussrechnung mit einfac[X.]r Mehr[X.]it habe gefasst werden können. Der Kernbereich der [X.]errechte sei insoweit nicht betroffen. In der Bilanz dürften auch die auf zahlungsunfähige Gesell-schafter entfallenden Beträge berücksichtigt werden. Gegenteiliges ergebe sich nicht aus §
8 Nr.
4 [X.], der [X.] nur nach Maßgabe der [X.] vorse[X.], ohne dass sich die Zahlungspflicht der solventen [X.]er durch die auf zahlungsunfähige [X.]er entfallenden Beträge anteilig erhö[X.]. Denn diese Bestimmung gelte nicht für den
Fall der Liquidation, für den §
735 [X.] eine Verpflichtung zum Verlustausgleich und eine Ausfallhaftung anordne.
II.
Dies hält der revisionsrechtlic[X.]n Nachprüfung stand.
Der [X.] ist zur Zahlung des geforderten Verlustausgleichs verpflich-tet.

13
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-
8
-
1.
Ohne Erfolg wendet die Revision ein, einer auf §
735 [X.] gestützten Nachschussforderung ste[X.] schon entgegen, dass der Beschluss vom 28.
Februar 2008 nicht zur Auflösung der Klägerin geführt habe, weil die Fondsimmobilie nicht zu dem beschlossenen [X.] verkauft worden sei und ihre Veräußerung an eine neu gegründete [X.] keine auf Voll-beendigung der Klägerin gerichtete Verwertungsmaßnahme nach vorangegan-gener Auflösung darstelle, sondern auf die Fortsetzung der [X.] auf geänderter Grundlage gerichtet gewesen sei. Die Revision legt damit einen Sachverhalt zugrunde, den die Parteien nicht vorgetragen haben und den das Berufungsgericht nicht festgestellt hat. Nach dem vom Berufungsgericht zu-grunde gelegten Klagevortrag wurde die
Fondsimmobilie entsprec[X.]nd den Vorgaben im Beschluss vom 28.
Februar 2008 zu einem Kaufpreis von 13,425
Millionen

mlich von 8
Millionen

5,425 Millionen

agung des Anspruchs auf Fördermittel veräußert und die Klägerin mit dem Datum des Abschlusses des Kaufvertrags aufgelöst. Die Revision zeigt nicht auf, dass der [X.] in den Tatsac[X.]ninstanzen hier-von Abweic[X.]ndes vorgetragen und das Berufungsgericht sein Vorbringen ver-fahrensfehlerhaft übergangen hat. In der Revisionsinstanz kann neuer Tatsa-c[X.]nvortrag nicht berücksichtigt werden (§
559 ZPO).
2.
Entgegen der Auffassung der Revision hat das Berufungsgericht zu Recht angenommen, dass der [X.]svertrag die gesetzlic[X.] Verpflich-tung zur Verlustausgleichszahlung gemäß §
735 Satz
1 und 2 [X.] nicht aus-schließt.
a)
Zu Unrecht beruft sich die Revision für ihre
Auffassung, im Gesell-schaftsvertrag der Klägerin seien die grundsätzlich dispositive (§
731 Satz
1 [X.]) gesetzlic[X.] Verlustausgleichspflicht nach §
735 Satz
1 [X.] und die Aus-fallhaftung gemäß §
735 Satz
2 [X.] abbedungen worden, auf §
8 Nr.
2 [X.]. 15
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-
9
-
Diese Bestimmung, nach der die [X.]er den Gläubigern der Gesell-schaft mit ihrem sonstigen Vermögen nur [X.] entsprec[X.]nd ihrer kapitalmä-ßigen Beteiligung an der Klägerin haften, regelt schon nach ihrem unmissver-ständlic[X.]n Wortlaut lediglich die Außenhaftung der [X.]er. Wie das Berufungsgericht weiterhin zutreffend angenommen hat, lässt es auch die Sys-tematik der gesellschaftsvertraglic[X.]n Regelungen, die klar zwisc[X.]n Innenhaf-tung (§ 8 Nr. 4 und 5) und Außenhaftung (§ 8 Nr. 1 und 2) untersc[X.]iden,
nicht zu, § 8 Nr. 2 [X.] die Vereinbarung eines Haftungsausschlusses im Innenver-hältnis zu entnehmen. Hinzu kommt, dass diese Bestimmung, aus der die Revi-sion den Ausschluss der Verlustausgleichspflicht [X.]rleiten will, die Haftung der [X.]er für [X.] gegenüber den Gläubigern nicht ausschließt, sondern lediglich beschränkt.
b)
Abgese[X.]n davon, dass Wortlaut und Systematik der gesellschafts-vertraglic[X.]n Regelungen dem von der Revision befürworteten Verständnis des § 8 Nr. 2
[X.] als Ausschluss der Verlustausgleichspflicht entgegen ste[X.]n, lässt sich regelmäßig aus einer [X.]en Beschränkung der [X.] im Außenverhältnis für die Verlustausgleichshaftung im Innenverhältnis nichts [X.]r-leiten. Wie die Revision selbst in anderem Zusammenhang zutreffend ausführt, handelt es sich bei der Innen-
und Außenhaftung um unterschiedlic[X.] Haf-tungsebenen, die in ihren Voraussetzungen und Folgen nicht vergleichbar sind. Dementsprec[X.]nd kann sich ein [X.]er im Innenverhältnis gegenüber der [X.] nicht auf eine [X.]e Beschränkung seiner persönlic[X.]n Haf-tung im Außenverhältnis berufen ([X.], Beschluss vom 9.
März 2009 -
II
ZR
131/08, [X.], 1008 Rn.
9 für den Anspruch auf Ausgleich des nega-tiven Auseinandersetzungsguthabens). Gegenteiliges ist nur dann anzuneh-men, wenn die Haftung im Innen-
und Außenverhältnis aufgrund einer -
eindeutigen
-
Vereinbarung ausnahmsweise deckungsgleich ist. §
8 Nr.
2 [X.] lässt sich eine solc[X.] Vereinbarung nicht entnehmen.
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-
c)
Zu Unrecht meint die Revision, die mit der Vereinbarung einer (nur) [X.]en Haftung im Außenverhältnis beabsichtigte Haftungsbeschränkung ge-[X.] im Falle einer Anwendung des § 735 [X.] ins Leere, insbesondere sei die Ausfallhaftung nach § 735 Satz 2 [X.] mit einer solc[X.]n Regelung unvereinbar. Eine ausschließlich im Haftungsverhältnis zu den Gläubigern der [X.] vereinbarte [X.]e Haftungsbeschränkung schützt den [X.]er auch in diesem Verhältnis nicht ohne weiteres davor, das Risiko einer etwaigen [X.]sunfähigkeit seiner Mitgesellschafter tragen zu müssen. Diese Gefahr wird vielmehr durch die Vereinbarung einer [X.]en Haftungsbeschränkung nur dann zuverlässig vermieden, wenn mit dem [X.]sgläubiger vereinbart ist, dass Leistungen aus dem [X.]svermögen die auf die ursprünglic[X.] Verbindlichkeit bezogenen Haftungsbeträge der [X.]er verringern (vgl. hierzu [X.], Urteil vom 8. Februar 2011 -
II
ZR
263/09, [X.], 909).
d)
Die Annahme, aus einer im [X.]svertrag enthaltenen Rege-lung über eine [X.]e Beschränkung der persönlic[X.]n Haftung der Gesell-schafter im Außenverhältnis folge, dass auch die Verlustausgleichshaftung der [X.]er gegenüber der [X.] ausgeschlossen sei, lässt sich auch nicht mit der Überlegung rechtfertigen, dass die [X.]er andernfalls der Gefahr einer doppelten Inanspruchnahme durch die [X.] und die [X.]sgläubiger ausgesetzt wären. Es ist im gesetzlic[X.]n Haftungssystem der Personengesellschaften angelegt (§§
730
ff. [X.], §§
128
ff. HGB), dass die [X.]er auch während der Liquidation der [X.] im Außenver-hältnis von den [X.]sgläubigern und im Innenverhältnis von der Gesell-schaft in Anspruch genommen werden können. Erbringt ein [X.]er wäh-rend der Liquidation der [X.] im Außenverhältnis Zahlungen an [X.], führt dies zu einem gegen die [X.] -
und subsidiär gegen die einzelnen Mitgesellschafter
-
gerichteten Anspruch auf Aufwen-dungsersatz nach §
110 HGB, den der
[X.]er grundsätzlich bei der 19
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11
-
Schlussabrechnung der wechselseitigen Ansprüc[X.] zwisc[X.]n der [X.] und den [X.]ern geltend mac[X.]n (vgl. [X.]Z 37, 299, 304
f.; Münch-Komm[X.]/[X.]/[X.], 5.
Aufl., §
730 Rn.
52; Soergel/[X.]/[X.],
[X.], 13.
Aufl., §
733 Rn.
7 m.w.N.) und da[X.]r, sofern er in der Schlussabrech-nung noch nicht berücksichtigt ist, auch seiner Inanspruchnahme auf Nach-schusszahlung nach §
735 [X.] entgegenhalten kann, mit der Begründung, seine Verlustausgleichspflicht in Hö[X.] des auf der Grundlage der Schlussrech-nung errechneten Betrages ste[X.] nicht (mehr) fest ([X.], Urteil vom 11.
Oktober 2011 -
II
ZR
242/09, [X.], 2299 Rn.
42).
3.
Entgegen der Auffassung der Revision konnte der Beschluss der [X.]erversammlung der Klägerin vom 15. September 2008, dass die mit Schreiben vom 3.
Juli 2008 versandte [X.] als wird, auf der Grundlage des sich aus dieser Bilanz ergebenden Betrages von 20.028.866,73

erforderlic[X.]n [X.] von den [X.]ern einzufordern, mit einfa-c[X.]r Mehr[X.]it gefasst werden.
a)
Beschlüsse in einer [X.] bürgerlic[X.]n Rechts sind einstimmig zu fassen (vgl.
§
709 Abs.
1 [X.]). Es steht den [X.]ern jedoch grund-sätzlich frei, im [X.]svertrag das nach dem Gesetz geltende Einstim-migkeitserfordernis durch das Mehr[X.]itsprinzip zu ersetzen (vgl. §
709 Abs.
2 [X.]). Der [X.]svertrag der Klägerin enthält für die Beschlussfassung über die Feststellung einer [X.], die zur Ermittlung des zur Berichtigung der gemeinschaftlic[X.]n Schulden im Sinne von §
733 Abs.
1, §
735 [X.] von den [X.]ern benötigten Betrags aufgestellt worden ist (im Folgenden nur: [X.]), eine solc[X.] Regelung.
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22
-
12
-
§
17 Nr.
3 Satz
1 [X.] bestimmt, dass sämtlic[X.] Beschlüsse der [X.] mit einfac[X.]r Mehr[X.]it gefasst werden, soweit nicht das Gesetz oder der [X.]svertrag ausdrücklich eine abweic[X.]nde Mehr[X.]it vorschreiben. Danach genügt für die Beschlussfassung über die Feststellung der [X.] die einfac[X.] Mehr[X.]it, da weder das Gesetz noch der [X.]svertrag für diesen Beschlussgegenstand ausdrücklich eine andere Mehr[X.]it vorschreiben.
Zwar wird im [X.]svertrag der Klägerin nicht ausdrücklich ausge-sproc[X.]n, dass für die Beschlussfassung über die [X.] die einfac[X.] Mehr[X.]it genügt. Für die formelle Legitimation einer auf die Mehr-[X.]itsklausel gestützten Mehr[X.]itsentsc[X.]idung ist es aber ausreic[X.]nd, dass sich -
wie hier (vgl. dazu nä[X.]r Urteil vom 15.
November 2011 -
II
ZR
266/09 Rn.
17
ff.)
-
durch Auslegung des [X.]svertrages eindeutig ergibt, dass der betreffende Beschlussgegenstand einer Mehr[X.]itsentsc[X.]idung unterwor-fen sein soll; einer Aufzählung der von der Mehr[X.]itsklausel erfassten Be-schlussgegenstände im Einzelnen bedarf es hierfür grundsätzlich nicht, und zwar auch dann nicht, wenn es sich um ein fe-

Januar 2007 -
II
ZR
245/05, [X.]Z
170, 283 Rn.
6, 9 -
OTTO; Urteil vom 24.
November 2008 -
II
ZR
116/08, [X.]Z
179, 13 Rn.
15 -
Schutzgemeinschaftsvertrag II).
b)
Ist die Entsc[X.]idung der
Mehr[X.]it der [X.]er von einer Mehr-[X.]itsklausel im [X.]svertrag gedeckt, ist allerdings auf einer zweiten Stufe zu prüfen, ob sie sich als treupflichtwidrige Ausübung der Mehr[X.]itsmacht gegenüber der Minder[X.]it mit der Folge darstellt, dass
sie inhaltlich unwirksam ist ([X.], Urteil vom 15.
Januar 2007 -
II
ZR
245/05, [X.]Z
170, 283 Rn.
10 -
OTTO; Urteil vom 24.
November 2008 -
II
ZR
116/08, [X.]Z
179, 13 Rn.
17 -
Schutzgemeinschaftsvertrag II). Dies trifft für den Beschluss über die Feststel-23
24
25
-
13
-
lung der [X.] jedoch nicht zu (vgl. [X.], Urteil vom 15.
November 2011 -
II
ZR
266/09 Rn.
24
ff.).
Die Berechnung der zur Erfüllung der [X.] nach §
733 [X.] erforderlic[X.]n [X.] der [X.]er auf der
Grund-lage der Prognose, dass von 20
% der [X.]ern ein Nachschuss nicht zu erlangen sein werde, führt unter den festgestellten Umständen nicht zur [X.] des Beschlusses vom 15.
September 2008.
aa)
Nach §
735 Satz
2 [X.] haften die übrigen [X.]er subsidiär, wenn der auf einen Mitgesellschafter nach §
735 Satz
1 [X.] entfallende [X.] nicht erlangt werden kann. Der Verlustausgleichsbetrag kann von einem [X.]er nicht erlangt werden, wenn er zahlungsunfähig oder die Forderung gegen ihn aus sonstigen Gründen nicht durchsetzbar ist (vgl. MünchKomm[X.]/[X.], 5. Aufl., § 426 Rn. 36). Solc[X.] Feststellungen hat das Berufungsgericht nicht getroffen.
bb)
Eine hinreic[X.]nde Darlegung, dass der Verlustausgleich von
einem Mitgesellschafter nicht erlangt werden kann, ist zwar erforderlich, wenn im Zuge der Schlussabrechnung zwisc[X.]n der [X.] und den [X.]ern der Umfang der Nachschusspflicht der einzelnen [X.]er unter Berücksichti-gung der subsidiären Ausfallhaftung nach §
735 Satz
2 [X.] endgültig [X.] werden soll. Dies trifft hier aber nicht zu. Bei dem Beschluss der [X.] vom 15.
September 2008 geht es noch nicht um die (auf den Zeitpunkt der Vollbeendigung der [X.] bezogene) endgültige [X.] zwisc[X.]n der [X.] und den [X.]ern. Soweit in der mit dem Beschluss vom 15.
September 2008 mehr[X.]itlich gebilligten [X.] bei der Ermittlung des zur Berichtigung der [X.]sverbindlichkei-ten benötigten Betrages berücksichtigt worden ist, dass von etwa 20
% der Ge-26
27
28
-
14
-
sellschafter voraussichtlich keine Zahlung zu erlangen sein wird, ist damit die Hö[X.] des auf die einzelnen [X.]er nach §
735 Satz
1 und 2 [X.] entfal-lenden Verlustausgleinur vorläufig festgestellt worden. Diese Verfahrensweise unterliegt bei einer Publikumsgesellschaft weder unter dem Blickwinkel der gesellschafterlic[X.]n Treuepflicht noch im Hinblick auf die Regelung des §
735 [X.] rechtlic[X.]n Be-denken.
Die in diesem Stadium der Abwicklung der [X.] erstellte [X.] dient dazu, durch eine Gegenüberstellung des [X.] mit den Verbindlichkeiten der [X.] einschließlich der Gesell-schaftereinlagen festzustellen, ob und in welc[X.]r Hö[X.] ein Überschuss verteilt werden kann oder von den [X.]ern [X.] benötigt werden, um die Verbindlichkeiten begleic[X.]n und die Einlagen zurückerstatten zu können. Dabei ist das Aktivvermögen zu bewerten. Beste[X.]n bei Aufstellung der Bilanz ernsthafte Zweifel an der Werthaltigkeit von Forderungen der [X.], ist diesem Umstand in der Bilanz in angemessener Weise Rechnung zu tragen. Auch bei den Ansprüc[X.]n gegen die [X.]er auf Zahlung von [X.], die in eine zu dem genannten Zweck erstellte Bilanz eingestellt wer-den, handelt es sich um Forderungen der [X.] (Münch-Komm[X.]/[X.]/[X.], 5.
Aufl., §
735 Rn.
5; Soergel/[X.]/[X.], [X.], 13. Aufl., §
735 Rn.
6;
Karsten [X.], ZHR
153, 296; [X.]/[X.], HGB, 5. Aufl., § 149 Rn. 31; MünchKommHGB/Karsten [X.], 3. Aufl., §
149 Rn. 27, 29 für die Personenhandelsgesellschaft), die das -
zur Begleichung der Verbindlichkeiten und Rückerstattung der Einlagen
-
unzureic[X.]nde Aktivver-mögen ergänzen.
Beste[X.]n schon bei der Aufstellung dieser [X.] greifbare Anhaltspunkte dafür, dass der ermittelte Fehlbetrag durch die Anforderung von [X.]n in gleic[X.]r Hö[X.] nicht aufgebracht werden kann, weil
zu erwarten ist, dass [X.]er teilweise nicht in der Lage sein 29
-
15
-
werden, die auf sie entfallenden [X.] zu leisten, kann die Gesellschaf-terversammlung mit der nach dem [X.]svertrag erforderlic[X.]n Mehr[X.]it beschließen, dass diesem Umstand bereits bei der Festlegung der Hö[X.] der von den [X.]ern anzufordernden Nachschusszahlungen Rechnung ge-tragen wird und den Liquidator zur Einforderung der entsprec[X.]nden Beträge anweisen. Die Revision zeigt nicht auf, dass die dem Beschluss vom 15. Sep-tember 2008 zugrunde gelegte Ausfallquote von voraussichtlich 20 % auf [X.] Grundlagen beruht oder unrealistisch ist oder der [X.], der sich gegen die Mehr[X.]itsentsc[X.]idung wendet und dem deshalb insoweit die Darle-gungs-
und Beweislast
obliegt ([X.], Urteil vom 15. Januar 2007 -
II
ZR
245/05, [X.]Z
170, 283 Rn.
10 -
OTTO; Urteil vom 24.
November 2008 -
II
ZR
116/08, [X.]Z
179, 13 Rn.
17 -
Schutzgemeinschaftsvertrag II), entsprec[X.]nden Tatsa-c[X.]nvortrag gehalten hat.
Es ist nicht ersichtlich, dass unter diesen Umständen durch die von der Mehr[X.]it gebilligte Berücksichtigung des zu erwartenden Ausfalls eines Teils der [X.]er in der [X.] berechtigte Interessen der Minder[X.]it, die ihr nicht zugestimmt hat, treuwidrig beeinträchtigt werden. Die gewählte Verfahrensweise führt dazu, dass die Liquidation der [X.] ra-sc[X.]r abgeschlossen werden kann und die Verbindlichkeiten der [X.] durch frühzeitigen Ausgleich der voraussichtlich uneinbringlic[X.]n [X.] schneller getilgt werden können, so dass weitere finanzielle Belas-tungen der [X.] durch anfallende Zinsen vermieden werden und zudem das Risiko einer unmittelbaren Inanspruchnahme der [X.]er durch die Gläubiger der [X.]
verringert wird. Diese gerade für die Abwicklung von [X.] bedeutsamen Vorteile kommen allen [X.]ern gleic[X.]rmaßen zu [X.]. Die [X.]er haften nach § 735 Satz 2 [X.] oh-nehin entsprec[X.]nd ihrer Beteiligung an der [X.] für den Ausfall ande-rer [X.]er. Sollte sich [X.]rausstellen, dass zunächst zu ho[X.] Beiträge 30
-
16
-
eingefordert worden sind, weil sich die Ausfälle geringer als erwartet darstellen, ist dies (spätestens) im Rahmen der endgültigen Schlussabrechnung zwisc[X.]n der [X.] und den [X.]ern zu berücksichtigen. Der Umstand, dass Beiträge möglic[X.]rweise entgegen der Prognose nicht in voller Hö[X.] zur Begleichung der [X.] und Rückerstattung der Einla-gen benötigt werden, führt wegen der den [X.]ern insoweit zuste[X.]n-den Ansprüc[X.] auf Rückerstattung zuviel geleisteter [X.] zu keinem schwerwiegenden Eingriff in die Rechte der Minder[X.]it, der die Berücksichti-gung des zu erwartenden Zahlungsausfalls in der Liquidationsbilanz als [X.] ersc[X.]inen lassen könnte.

Bergmann

Strohn

Reichart

Dresc[X.]r

Born
Vorinstanzen:
[X.], Entsc[X.]idung vom 29.01.2009 -
18 C 336/08 -

LG Berlin, Entsc[X.]idung vom 13.11.2009 -
53 S 84/09 -