Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 19.11.2014, Az. 4 AZR 76/13

Die Parteien streiten über die Eingruppierung des [X.] als Oberarzt nach der [X.] Ä 3 (Oberärztin/Oberarzt) des Tarifvertrags für Ärztinnen und Ärzte an Universitätskliniken vom 30. Oktober 2006 ([X.]/[X.]).

Der Kläger, Facharzt für Anästhesiologie, war bis zum 31. Mai 2011 auf der Basis mit dem Beklagten geschlossener Arbeitsverträge im [X.] (nachfolgend: [X.]), davon seit dem Jahre 2003 aufgrund eines zwischen der Beklagten und dem [X.] geschlossenen Personalgestellungsvertrags, in der Klinik für Anästhesiologie tätig. Nach einer „Änderung des Arbeitsvertrages“ am 29. Jan[X.]r 1980 umfasste seine Tätigkeit die „[X.] von Patienten“. Seit dem [X.] führte er die Bezeichnung „Oberarzt“. Der Kläger war Mitglied des Personalrats.

Im [X.] bestanden in den einzelnen Abteilungen insgesamt 32 Operationssäle und Einsatzstellen für Anästhesisten. In den sog. [X.] der Klinik wurden die Fachärzte und Assistenzärzte den einzelnen Operationssälen zugeteilt. Nicht jedem Operationssaal war ein Facharzt zugewiesen. Die eingeteilten Fachärzte nahmen gegenüber den Assistenzärzten [X.] und das Weisungsrecht wahr. In den [X.] waren darüber hinaus weitere Fachärzte aufgeführt, denen, ohne einzelnen Operationssälen zugeordnet zu sein, mehrere Operationssäle zugewiesen waren und die dort begleitend sowie kontrollierend tätig wurden. Diese Ärzte wurden von dem Beklagten als Oberärzte im [X.] vergütet. Der Kläger war während seiner regelmäßigen Arbeitszeit jeweils einem Operationssaal zugewiesen. An etwa zwei Tagen im Monat erfolgte im Rahmen der „[X.]“ allerdings eine Zuordnung zur sog. Prämedikationsambulanz. Dort wurden ärztliche Beratungs- und [X.] mit Patienten durchgeführt, die vor einem operativen Eingriff stehen. Die Leitung dieser Ambulanz war einem anderen Beschäftigten übertragen, der nach der [X.] Ä 3 [X.]/[X.] vergütet wurde.

Im [X.] bestand außerhalb der regelmäßigen Arbeitszeit ein Funktionsoberarzt-Dienst, zu dem auch ein Facharzt für Anästhesiologie gehörte. In diesem Dienst war der Kläger in einem zwischen den Parteien streitigen zeitlichen Umfang tätig. Diese „Funktionsoberärzte“ überwachten jedenfalls die Assistenzärzte, die in den Operationssälen nach Ende der Regelarbeitszeit tätig waren. Der jeweils tätige Funktionsoberarzt entschied auch über die Aufnahme von Notfallpatienten.

Bis zum Ende des ersten Q[X.]rtals des Jahres 2007 war der Kläger zudem Strahlenschutzbeauftragter und überprüfte die Anträge von Ärzten auf Überstundenvergütung.

Nach erfolgloser Geltendmachung hat der Kläger mit seiner Klage zunächst eine Vergütung nach der [X.] Ä 3 [X.]/[X.] verlangt. Nach Schluss der mündlichen Verhandlung in der Berufungsinstanz am 24. Juni 2009 hat er von der Personalabteilung des [X.]s ein Schreiben vom 16. Juli 2009 mit [X.]. folgenden Inhalt erhalten:

Der Prozessbevollmächtigte des [X.] hat mit Schreiben vom 17. Juli 2009 dem Prozessbevollmächtigten des Beklagten geantwortet, ein solcher Vergleich sei für den Kläger zwar vorstellbar, die finanziellen Bedingungen müssten aber deutlich verbessert werden. Mit Schreiben des ärztlichen Direktors des [X.]s an den Prozessbevollmächtigten des [X.] vom 6. August 2009 ist dem Kläger „in Sachen Dr. P gegen [X.] … folgendes ergänzendes Angebot unterbreitet“ worden:

Mit Schriftsatz vom 7. August 2009 an das [X.] hat der Prozessbevollmächtigte des [X.] geäußert, der Kläger könne sich - „vorbehaltlich der genauen Formulierung“ - mit dem Angebot einverstanden erklären. Unter dem Datum des 12. August 2009 hat der Kläger bezogen auf das Schreiben vom 6. August 2009 dann mitgeteilt: „Hiermit nehme ich obiges Angebot an“.

Der Kläger ist der Auffassung, er könne aufgrund des Vertragsangebots im Schreiben vom 6. August 2009, das er angenommen habe, eine Zulage und ab dem 1. September 2009 eine Vergütung nach der [X.] Ä 3 [X.]/[X.] verlangen. Zudem habe er nicht nur den Titel „Oberarzt“ geführt, sondern eine solche Tätigkeit auch auszuüben gehabt. Er habe die medizinische Verantwortung für einen „Teil- und/oder Funktionsbereich“ der Klinik für Anästhesiologie getragen. In den ihm zugewiesenen Operationssälen, die jeweils einen eigenen Teilbereich bildeten, habe er die Tätigkeit der Assistenzärzte überwacht, sie weitergebildet und Vorgesetztenfunktionen ausgeübt. Die „verantwortlich in den [X.] eingesetzten Anästhesieärzte“ seien „neuerdings alle nachträglich als Oberärzte eingruppiert worden“. Im Rahmen seiner [X.], die zeitlich mindestens die Hälfte seiner üblichen Arbeitszeit in Anspruch genommen hätten, habe er an Werktagen ab 16:00 Uhr die volle Verantwortung und Aufsicht für alle [X.] der Kliniken während dieser „24-Stunden-Dienste“ übernommen. Im Monat August 2010 seien ihm während vier [X.]n Fachärzte unterstellt gewesen. Die Überstundenabrechnung und die ihm übertragenen [X.] seien selbständige Teilbereiche iSd. [X.] Ä 3 [X.]/[X.]. Darüber hinaus ergebe sich sein Anspruch aus dem arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz. Konkret von ihm benannte Beschäftigte würden dieselben Tätigkeiten wie er ausüben und seien nach der [X.] Ä 3 [X.]/[X.] vergütet worden. Die Beklagte habe nicht darlegen können, dass diese Ärzte die tariflichen Voraussetzungen für eine Eingruppierung als Oberarzt erfüllten.

Der Kläger hat zuletzt beantragt

Der Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Eine vertragliche Vereinbarung sei nicht zustande gekommen. Das Angebot vom 6. August 2009 sei im Zusammenhang mit dem vorherigen vom 16. Juli 2009 auszulegen. Deshalb habe auch jenes ersichtlich unter dem Vorbehalt der Zustimmung des [X.] gestanden, die nicht erteilt worden sei. Der Kläger habe nicht dargetan, für welchen Teil- oder Funktionsbereich der Klinik bzw. einer Abteilung ihm die medizinische Verantwortung übertragen gewesen sein soll. Die medizinische Verantwortung sei, wie sich aus den [X.] ergebe, abgestuft nach Oberärzten, „[X.] und Assistenzärzten gegliedert gewesen. Für alle Bereiche der 32 Operationssäle sei ein Oberarzt eingeteilt worden. Ein „Funktionsoberarzt“ habe (lediglich) die Tätigkeit eines Facharztes auszuüben. Zudem habe der Kläger nur etwa drei- bis viermal im Monat Bereitschaftsdienste geleistet. Während der Bereitschaftsdienste habe er bei schwierigen anästhesiologischen Fragen den Oberarzt hinzuziehen müssen. Soweit er sich darauf berufe, ihm sei während dieser Dienste eine Aufsicht über Fachärzte übertragen gewesen, sei sein Vorbringen unsubstantiiert und unzutreffend. Hinsichtlich eines etwaigen Anspruchs nach dem arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz sei der Kläger seiner Darlegungspflicht nicht nachgekommen. Die von ihm benannten Beschäftigten würden die Voraussetzungen der [X.] Ä 3 [X.]/[X.] erfüllen.

Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Das [X.] hat die Berufung des [X.] zurückgewiesen und die Revision zugelassen. Das [X.] hat auf die Revision des [X.] mit Urteil vom 25. Jan[X.]r 2012 (- 4 [X.] -) die landesarbeitsgerichtliche Entscheidung aufgehoben und die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung zurückverwiesen. Das [X.] hat die Berufung des [X.] abermals zurückgewiesen. Mit der vom [X.] zugelassenen Revision verfolgt der Kläger sein Begehren weiter. In der mündlichen Verhandlung vor dem Senat hat der Kläger den ersten Teil seines Feststellungsantrags zu 1. dahingehend umgestellt, dass die Zahlung von 15.600,00 Euro brutto verlangt wird.

Die zulässige Revision ist unbegründet. Das [X.] hat die Klage zu Recht abgewiesen.

I. Das Urteil des [X.]s ist entgegen der Rüge des [X.] nicht bereits deshalb aufzuheben, weil es bei der Verkündung nicht in vollständiger Form abgefasst vorgelegen hat.

Nach § 69 Abs. 1 Satz 2 iVm. § 60 Abs. 4 Satz 2 ArbGG muss das Berufungsurteil, das nicht in dem Termin verkündet wird, in dem die mündliche Verhandlung geschlossen wird, bei Verkündung in vollständiger Form abgefasst sein. Das war hier zwar nicht der Fall; denn das unterschriebene Urteil ist erst am 16. Januar 2013 von [X.] unterschrieben zur Geschäftsstelle gelangt. Der Umstand, dass bei Verkündung das Urteil noch nicht vollständig abgefasst war, stellt jedoch keinen Revisionsgrund, sondern nur eine unerhebliche Verletzung einer Ordnungsvorschrift dar ([X.] 23. Januar 1996 - 9 [X.] - zu [X.] der Gründe, [X.]E 82, 74; 25. September 2003 - 8 [X.] - zu [X.] der Gründe mwN).

II. Der zulässige Klageantrag zu 1. ist unbegründet.

1. Der zuletzt gestellte Antrag zu 1. ist insgesamt zulässig.

a) Beim Übergang von dem in der Tatsacheninstanz zuletzt gestellten Feststellungsantrag zu 1. - erster Teil - auf eine Leistungsklage handelt es sich um eine in der Revisionsinstanz ausnahmsweise zulässige Klageänderung, weil der neue Sachantrag sich auf einen vom [X.] festgestellten Sachverhalt stützt(st. Rspr., s. nur [X.] 18. November 2009 - 4 [X.] - Rn. 10 mwN, [X.]E 132, 268), nämlich das Schreiben des ärztlichen Direktors des [X.] vom 6. August 2009 und die darin angebotene Zulage von monatlich 1.200,00 Euro für die [X.] vom 1. August 2008 bis zum 31. August 2009.

b) Der weitere Teil des Klageantrags zu 1. ist als sog. Eingruppierungsfeststellungsklage zulässig. Das auch noch in der Revisionsinstanz erforderliche besondere Feststellungsinteresse ist nicht aufgrund der im Verlauf des Rechtsstreits eingetretenen Beendigung des Arbeitsverhältnisses mit Ablauf des 31. Mai 2011 entfallen (dazu ausf. [X.] 5. November 2003 - 4 [X.] - zu [X.] der Gründe, [X.]E 108, 224).

2. Der Antrag zu 1. ist unbegründet. Der Kläger kann sich für sein damit verfolgtes Begehren nicht auf eine vertragliche Vereinbarung mit dem Beklagten stützen. Das hat das [X.] in revisionsrechtlich nicht zu beanstandender Weise erkannt. Deshalb steht dem Kläger weder der geltend gemachte Differenzbetrag für den [X.]raum von August 2008 bis einschließlich August 2009 zu noch kann die Feststellung getroffen werden, dass die Beklagte ihn in der [X.] vom 1. September 2009 bis zum 31. Mai 2011 nach der [X.] Ä 3 Fallgr. 1 [X.]/[X.] zu vergüten hat.

a) Das [X.] hat angenommen, eine vertragliche Vereinbarung sei nicht zustande gekommen. Das Schreiben des ärztlichen Direktors des [X.] vom 6. August 2009 habe unter dem Vorbehalt der Zustimmung des [X.] gestanden, die nicht erteilt worden sei.

Dieses Schreiben könne nicht isoliert, sondern nur im Gesamtzusammenhang mit dem vorangegangenen Schreiben vom 16. Juli 2009 ausgelegt werden. Der im späteren Schreiben enthaltene Antrag iSd. § 145 BGB sei dem Kläger nur als „ergänzendes Angebot“ „zusätzlich zu der bereits angebotenen außertariflichen Zulage“ unterbreitet worden. Weil sich das Schreiben vom 6. August 2009 auf das vorherige Schreiben bezogen und ebenfalls dazu gedient habe, den Rechtsstreit beizulegen, sei der Vorbehalt dem nachfolgenden Antrag immanent gewesen. Es fehle an Hinweisen, der zuvor von Seiten der Beklagten betonte Zustimmungsvorbehalt des [X.] solle nun insgesamt nicht mehr gelten. Sowohl dem Prozessbevollmächtigten als auch dem Kläger sei bewusst gewesen, dass das [X.] im Rahmen des Rechtsstreits nicht selbständig agiert habe, sondern der Beklagte, mit dem der Kläger seinen Arbeitsvertrag geschlossen hatte, durch das [X.] vertreten wurde. [X.] sei daher bekannt gewesen, dass jegliche Einigung unter dem Vorbehalt der Zustimmung der Behörde gestanden habe. Dem Prozessbevollmächtigten des [X.] sei, wie seine Formulierung im Schriftsatz vom 7. August 2009 an das [X.] („vorbehaltlich der genauen Formulierung“) verdeutliche, offensichtlich klar gewesen, dass das „ergänzende Angebot“ lediglich einen Vorschlagscharakter gehabt habe.

b) Diese in der Revisionsinstanz nur eingeschränkt überprüfbaren Ausführungen des [X.]s (zum Prüfungsmaßstab bei der Auslegung nicht typisierter Willenserklärungen etwa [X.] 27. Februar 2013 - 4 [X.] - Rn. 16; 19. September 2007 - 4 [X.] - Rn. 17) lassen einen Rechtsfehler nicht erkennen.

aa) Entgegen der Auffassung des [X.] hat das [X.] keinen wesentlichen Vortrag unbeachtet gelassen. Soweit sich die Revision auf das Vorbringen der Beklagten bezieht, Professor Dr. K sei an den klinischen Direktor des [X.] mit der Bitte herangetreten, dem Kläger ein Angebot zu unterbreiten, „um den Rechtsstreit friedlich zu beenden“, steht dies der Würdigung des [X.]s, auch das „ergänzende Angebot“ vom 6. August 2009 enthalte einen Zustimmungsvorbehalt des [X.], nicht entgegen.

Die in diesem Zusammenhang erhobene Rüge des [X.], das [X.] sei bei einem vermeintlich unzureichenden Vortrag zur Erteilung eines Hinweises nach § 139 ZPO verpflichtet gewesen, ist unzulässig. Der Kläger hat schon nicht dargelegt, welchen Hinweis das [X.] hätte erteilen müssen. Im Übrigen hatte bereits der Beklagte in der Tatsacheninstanz geltend gemacht, beide Angebote stünden unter dem Vorbehalt der Zustimmung des dem [X.] nachgeordneten Landesamts für Finanzen.

bb) Die weitere Rüge der Revision, das [X.] sei von einem Zustimmungsvorbehalt auch für das nachfolgende Schreiben vom 6. August 2009 ausgegangen, „ohne konkret zu benennen, auf welcher Grundlage diese Feststellung“ erfolgt sei, ist unzutreffend. Das zeigen schon die vorstehenden Ausführungen (unter I[X.] [X.]). Soweit der Kläger meint, er sei der Auffassung der Beklagten zu einem Vorbehalt substantiiert entgegengetreten, bezieht sich der von ihm angeführte Vortrag lediglich auf die Funktion des ärztlichen Direktors als Vorstandsvorsitzenden des [X.] und dessen insoweit bestehende Vertretungsmacht. Die Würdigung des [X.]s, die von ihm abgegebene Erklärung stehe ebenfalls unter dem Vorbehalt des [X.] ist damit vereinbar.

cc) Der weitere Einwand des [X.], das [X.] sei zu Unrecht davon ausgegangen, sowohl ihm als auch seinem Prozessbevollmächtigten sei bekannt gewesen, das [X.] habe nicht selbstständig in Vertretung des Beklagten gehandelt, greift nicht durch. Diesem steht die nicht mit zulässigen Revisionsrügen angegriffene gegenteilige Feststellung des [X.]s entgegen.

Im Übrigen übersieht die Revision, dass der klinische Direktor als Vorsitzender des Vorstands des [X.] zwar berechtigt gewesen sein mag, das [X.] im Außenverhältnis rechtswirksam zu vertreten. Eine Vertretungsmacht gegenüber dem Beklagten, gegen den sich die Klage richtet und der vom [X.] vertreten wird, folgt daraus aber nicht. Nichts anderes ergibt sich aus dem vom Kläger für seine gegenteilige Auffassung angeführten Protokoll der mündlichen Verhandlung vor dem [X.] vom 24. Juni 2009. Wenn dort protokolliert ist, „die Parteien erklären, vor dem Entscheidungstermin noch gemeinsame Lösungsmöglichkeiten zu prüfen“, betrifft dies den Beklagten sowie das ihn vertretende [X.] und gerade nicht - wie die Revision meint - das [X.], in welchem der Kläger beschäftigt ist.

dd) Das [X.] ist schließlich bei seiner Würdigung nicht von einem Protokollierungsvorbehalt iSd. § 278 Abs. 6 ZPO ausgegangen. Es hat in den Entscheidungsgründen lediglich ausgeführt, es sei dem Kläger auf einen Abschluss des Verfahrens angekommen und ihm habe deshalb bewusst sein müssen, „dass eine prozessrechtlich wirksame Äußerung - auch eine Zustimmung nach § 278 Abs. 6 ZPO - vor dem [X.] nur durch den [X.] des Beklagten abgegeben werden konnte“. Das steht im Einklang mit der Auslegung des Schreibens vom 16. Juli 2009. Danach dient das „Angebot zum Vergleich“ dazu, „das derzeit vor dem [X.] laufende Berufungsverfahren zu beenden“. Hierfür spricht auch der weitere vom [X.] in revisionsrechtlich nicht zu beanstandender Weise herangezogene Umstand, dass sich der Schriftsatz des Prozessbevollmächtigten des [X.] vom 7. August 2009 an das [X.] und gerade nicht an das [X.], namentlich an dessen klinischen Direktor, richtete.

III. Der zulässige, hilfsweise gestellte Eingruppierungsfeststellungsantrag (Antrag zu 2.) ist ebenfalls unbegründet. Der Kläger kann weder aufgrund der tariflichen Eingruppierungsregelungen (unter 1) noch in Anwendung des arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatzes (unter 2) eine Vergütung nach der [X.] Ä 3 [X.]/[X.] beanspruchen.

1. Der Kläger hat nicht schlüssig dargetan, dass er aufgrund seiner Tätigkeit die tariflichen Anforderungen des [X.] der [X.] Ä 3 Fallgr. 1 [X.]/[X.] erfüllt.

a) Für die tarifliche Bewertung der Tätigkeit des [X.] sind nach dem [X.]/[X.] maßgebend:

b) Nach den vorstehenden tariflichen Anforderungen ist der Kläger nicht als Oberarzt iSd. § 12 [X.] Ä 3 Fallgr. 1 [X.]/[X.], auf die er sich allein stützt, zu vergüten.

aa) Für die Eingruppierung des [X.] ist nach § 12 [X.]/[X.] die zeitlich mindestens zur Hälfte auszuübende Tätigkeit maßgebend (vgl. [X.] 17. November 2010 - 4 [X.]/09 - Rn. 23; 20. Oktober 2010 - 4 [X.] - Rn. 24, [X.]. mwN).

Das [X.] hat zwar davon abgesehen, ausdrücklich festzustellen, ob der Kläger eine einheitliche Gesamttätigkeit oder mehrere Teiltätigkeiten ausübt. Auf den zeitlichen Zuschnitt von Einzeltätigkeiten innerhalb der vom Kläger auszuübenden Tätigkeit iSd. Einleitungssatzes von § 12 [X.]/[X.] kommt es aber nicht an, weil er bei keinem denkbaren Zuschnitt der ihm übertragenen Tätigkeit die Anforderungen der geforderten [X.] erfüllt.

bb) Die vom Kläger auszuübende Tätigkeit erfüllt nicht das Tatbestandsmerkmal „medizinische Verantwortung für Teil- oder Funktionsbereiche der Klinik beziehungsweise Abteilung“ der [X.] Ä 3 Fallgr. 1 [X.]/[X.].

(1) Die Eingruppierung eines Arztes als Oberarzt iSd. § 12 [X.] Ä 3 Fallgr. 1 [X.]/[X.] setzt ua. voraus, dass dem Arzt die medizinische Verantwortung für Teil- oder Funktionsbereiche der Klinik beziehungsweise Abteilung übertragen worden ist. Die Tarifvertragsparteien haben dabei von einer ausdrücklichen Bestimmung dessen, was unter medizinischer Verantwortung im tariflichen Sinne zu verstehen ist, abgesehen. Aus dem tariflichen Gesamtzusammenhang ergibt sich jedoch, dass das [X.] nur dann erfüllt werden kann, wenn dem Oberarzt ein Aufsichts- und - teilweise eingeschränktes - Weisungsrecht hinsichtlich des medizinischen Personals zugewiesen worden ist. Dabei genügt es nicht, dass in dem Teil- oder Funktionsbereich Ärzte der [X.] Ä 1 [X.]/[X.] tätig sind. Ihm muss auch mindestens eine Fachärztin oder ein Facharzt der [X.] Ä 2 [X.]/[X.] unterstellt sein (grdl. [X.] 9. Dezember 2009 - 4 [X.] - Rn. 45, [X.]E 132, 365; weiterhin 26. Januar 2011 - 4 [X.]/09 - Rn. 17; 17. November 2010 - 4 [X.]/09 - Rn. 38; zu Fachärzten für Anästhesiologie 20. April 2011 - 4 [X.] - Rn.  33 ff.; 15. Juni 2011 - 4 [X.] - Rn. 29).

(2) Diese Voraussetzungen sind im [X.] nicht erfüllt. Das hat das [X.] zutreffend erkannt.

(a) Eine Eingruppierung in die begehrte [X.] aufgrund der Tätigkeit in den Operationssälen scheidet vorliegend schon deshalb aus, weil dem Kläger kein Facharzt unterstellt ist. Nach den Feststellungen des [X.]s überwacht der Kläger, wenn er in einem Operationssaal tätig ist, in benachbarten Operationssälen lediglich Assistenzärzte. Der Kläger übersieht in diesem Zusammenhang, dass die Beklagte bei der von ihr vorgenommenen Organisation zur Beaufsichtigung der Operationssäle [X.] zwischen dem leitenden Arzt der Klinik einerseits und den Fachärzten sowie Assistenzärzten andererseits gebildet hat. Es handelt sich um diejenigen - auch in den [X.] in einer separaten Spalte ausgewiesenen - Ärzte, denen die medizinische Verantwortung für mehrere Operationssäle übertragen worden ist.

Entgegen der Auffassung des [X.] ergeben sich aus der Entscheidung des Senats vom 20. April 2011 (- 4 [X.] -) hinsichtlich der erforderlichen Facharztunterstellung für den Bereich der Anästhesiologie keine anderen Maßstäbe. Darauf hat bereits das [X.] zutreffend hingewiesen.

(b) Entgegen der Auffassung der Revision ergibt sich ein Vergütungsanspruch nach der [X.] Ä 3 [X.]/[X.] auch nicht aus dem Umstand, dass der Kläger - wie er geltend macht - als sog. Springer eingesetzt war. Handelt es sich bei der Zuteilung zu den einzelnen Operationssälen um die vertragsgemäße Beschäftigung, führt dies in Anwendung der tariflichen [X.]e dazu, dass eine Vergütung nach der begehrten [X.] nicht in Betracht kommt.

Soweit der Kläger in diesem Zusammenhang anführt, ihm seien die Tätigkeitsbereiche „Überstundenabrechnung“ oder „Schadstoffmessung“ systematisch entzogen worden, ist dies für die tarifliche Bewertung der Tätigkeit in den Operationssälen ersichtlich ohne Bedeutung.

(c) Ebenso hat der Kläger nicht dargetan, ihm seien im Rahmen des auszuübenden Bereitschaftsdienstes Fachärzte unterstellt gewesen. Soweit er unter [X.] auf den Dienstplan für den Monat August 2010 pauschal behauptet, „ihm seien die nachbenannten Fachärzte unterstellt“ gewesen, fehlt es an der Darlegung tatsächlicher Umstände, aus denen sich das erforderliche Unterstellungsverhältnis ergeben soll. Zudem hat die Beklagte dieses nicht weiter unter Beweis gestellte Vorbringen als unzutreffend bestritten. Es kann deshalb auch dahinstehen, ob [X.]en eines Bereitschaftsdienstes, die nach § 7 Abs. 4 [X.]/[X.] außerhalb der regelmäßigen Arbeitszeit ausgeübt werden, vorliegend geeignet sein könnten, ein Eingruppierungsverlangen zu begründen.

(d) Eine notwendige Facharztunterstellung ist weiterhin weder für die Tätigkeit des [X.] in den Bereichen der Schadstoffmessung und des Strahlenschutzes noch in der [X.] erkennbar. Für den Bereich der [X.] hat der Beklagte zudem unwidersprochen vorgetragen, deren Leitung sei einem anderen Oberarzt im [X.] übertragen gewesen. Das steht einer ungeteilten medizinischen Verantwortung des [X.] für diesen Bereich (zu diesem Erfordernis [X.] 16. Mai 2012 - 4 [X.] - Rn. 14 mwN) entgegen. Ebenso ist für die Tätigkeiten „Überstundenabrechnung“ oder „Schadstoffmessung“ eine Facharztunterstellung nicht dargetan; es kann deshalb dahinstehen, ob dem Kläger diese Tätigkeiten entgegen den arbeitsvertraglichen Vereinbarungen entzogen worden sind.

cc) Schließlich ist allein die Verleihung des „Status“ oder des Titels „Oberarzt“ für die Eingruppierung in die begehrte [X.] unerheblich. Erforderlich ist vielmehr, dass die auszuübende Tätigkeit selbst die Anforderungen des tariflichen [X.] erfüllt (st. Rspr., grdl. [X.] 9. Dezember 2009 - 4 [X.] - Rn. 57 ff., [X.]E 132, 365; sowie 17. November 2010 - 4 [X.]/09 - Rn. 42). Deshalb reicht weder eine „Ernennung“ des [X.] zum Oberarzt noch seine Bezeichnung als solcher in den von ihm vorgelegten Zeugnissen oder in der „Außendarstellung“ des [X.] aus.

2. Der Antrag zu 2. ist auch nicht in Anwendung des arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatzes (zu dessen Maßstäben etwa [X.] 23. März 2011 - 4 [X.] - Rn. 49 mwN) begründet. Der Kläger hat kein generalisierendes Prinzip dargetan, nach dem der Beklagte eine bestimmte Gruppe von Beschäftigten übertariflich vergütet und ihn hiervon ohne sachlichen Grund ausnimmt.

a) Soweit der Kläger geltend gemacht hat, er übe die „gleiche Tätigkeit“ aus wie von ihm benannte Beschäftigte, ist das [X.] mit Recht davon ausgegangen, dass dieses Vorbringen nicht ausreicht, um die Voraussetzungen eines Anspruchs in Anwendung des allgemeinen Gleichbehandlungsgrundsatzes begründen zu können. Der Kläger hat keine substantiierten Tatsachen vorgetragen, aus denen sich eine Gruppenbildung des Beklagten ergibt, anderen Beschäftigten mit der „gleichen Tätigkeit“ bewusst übertariflich zu vergüten. Nähere Darlegungen wären aber bereits deshalb erforderlich gewesen, weil nach den vom Kläger selbst (und auch von der Beklagten) vorgelegten „[X.]“ diesen Ärzten - anders als dem Kläger - die medizinische Verantwortung für mehrere Operationssäle übertragen worden war. Bereits dieser Umstand spricht gegen die vom Kläger pauschal angeführte „gleiche Tätigkeit“.

b) Der weitere Einwand des [X.], er habe Oberärzte benannt, die aufgrund von Berufs- und Dienstalter sowie Qualifikation mit ihm vergleichbar seien, übersieht, dass damit noch keine hinreichende Tatsachengrundlage für die Annahme einer Gruppenbildung zur Leistung einer übertariflichen Vergütung dargetan ist. Es fehlt bereits an einer substantiierten Darlegung der maßgebenden Tatsachen für die von ihm nur abstrakt benannten Kriterien.

c) Das weitere Vorbringen des [X.], er sei aufgrund seiner Tätigkeit als [X.] im Vergleich zu anderen, sich „konform“ verhaltenden Beschäftigten benachteiligt worden, ist nicht von ausreichenden Tatsachen getragen. Es kann nicht festgestellt werden, dass ein Regelwerk oder eine Ordnung vom Beklagten durch ein eigenes gestaltendes Verhalten geschaffen worden ist und der Kläger hiervon ohne sachlichen Grund ausgenommen wurde. Allein die allgemein geäußerte Benachteiligung als Personalratführt noch nicht dazu, dass er eine Gleichbehandlung mit einer anderen Gruppe von Arbeitnehmern verlangen kann, wenn bereits die Merkmale für eine Gruppenbildung nicht erkennbar dargelegt wurden.

d) Schließlich bleibt die Verfahrensrüge, das [X.] habe den Kläger auf einen vermeintlich unsubstantiierten Vortrag nicht hingewiesen, ohne Erfolg. Der Kläger legt bereits nicht ausreichend dar, was er im Falle eines Hinweises im Einzelnen vorgebracht hätte (dazu etwa [X.] 19. Oktober 2010 - 6 [X.] - Rn. 23). Sein Vorbringen in der Revision, er hätte „vorgetragen, die Ungleichbehandlung zu den benannten Oberärzten liege darin, dass diese - trotz vergleichbarer Ausgangssituation bei Lebens- und Dienstalter sowie bei der Qualifikation - eine Oberarztstelle erhalten haben“, ist aus den vorstehenden Gründen unzureichend.

IV. Der weitere, hilfsweise gestellte Antrag zu 3. fällt nicht zur Entscheidung an. Er ist, wie der Kläger in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat nochmals ausdrücklich klargestellt hat, nur für den Fall gestellt, dass der Antrag zu 2. unzulässig wäre.

V. Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.