Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 27.03.2003, Az. 5 StR 434/02

5 [X.]/02BUNDESGERICHTSHOFIM [X.] DES VOLKESURTEILvom 27. März 2003in der Strafsachegegenwegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge u.a.- 2 -Der 5. Strafsenat des [X.] hat in der Sitzung vom27. März 2003, an der teilgenommen haben:[X.] als Vorsitzender,[X.],[X.] Raum,[X.] Brause,[X.] [X.] beisitzende [X.],Oberstaatsanwältin beim [X.] Vertreterin der [X.],Rechtsanwaltals Verteidiger,[X.] Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,- 3 -für Recht [X.] Die Revision des Angeklagten gegen das [X.]eil [X.] vom 19. März 2002 wird ver-worfen.2. Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das ge-nannte [X.]eil insoweit aufgehoben, als [X.] jenseits des an-geordneten Verfalls von 26.915,75 [X.] als Wertersatz [X.] Anordnung von Verfall und Verfall des [X.] ist.3. Der Angeklagte hat die Kosten seines Rechtsmittels zutragen.4. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer [X.] und Entscheidung, auch über die Kosten [X.] der Staatsanwaltschaft, an eine andereStrafkammer des [X.] zurückverwiesen.[X.] Von Rechts wegen [X.]G r ü n d eDas [X.] hat den Angeklagten wegen unerlaubten Handeltrei-bens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in sieben Fällen undwegen eines Vergehens nach dem Waffengesetz zu einer Gesamtfreiheits-strafe von vier Jahren und sechs Monaten verurteilt. Es hat den Verfall einesGeldbetrages in Höhe von 26.915,75 [X.] als Wertersatz angeordnet. [X.] 4 -gegen die Verurteilung wegen der Verbrechen nach dem Betäubungsmittel-gesetz gerichtete, auf die Sachrüge gestützte Revision des Angeklagten istunbegründet. Dagegen hat die [X.] auf die Frage einer weitergehenden Anord-nung des Verfalls beschränkte [X.] Revision der Staatsanwaltschaft mit der [X.] erhobenen Sachrüge Erfolg.Das [X.] hat im wesentlichen festgestellt:Der Angeklagte verkaufte unter Mitwirkung des [X.]einmal100 g Kokain (davon 10 g an [X.]selbst) und zweimal 50 g Kokain, jeweilsmit einem Wirkstoffanteil von mindestens 15 %. Hierfür erhielt der Ange-klagte insgesamt 25.000,00 [X.] (Fälle 1 bis 3). Im Fall 4 beauftragte der An-geklagte den [X.], 1 kg Kokain aus den [X.] zu beschaf-fen, und übergab ihm hierfür 60.000,00 [X.]. [X.]beschaffte unter Mitwir-kung u. a. des [X.]für 30.000,00 [X.] 500 g Kokain, das er [X.] überreichte. In den Fällen 5 und 6 ließ der Angeklagte sichdurch den [X.], dem er dafür vorab jeweils 60.000,00 [X.] übergabund der sich der Mitwirkung des [X.] bediente, jeweils1 kg Kokain aus den [X.] beschaffen. In gleicher Weise erlangteder Angeklagte im Fall 7 nach Vorabzahlung von 33.000,00 [X.]. Das in den Fällen 4 bis 7 gehandelte Kokain hatte einen Wirk-stoffgehalt von mindestens 20 % und wurde vom Angeklagten [X.] jeweilsüberwiegend [X.] mit Gewinn weiterverkauft. Am 17. September 2001 wurdenin der Wohnung des Angeklagten 139 g Kokain mit einem Wirkstoffgehaltvon 22,6 %, 26.915,75 [X.] Bargeld und eine Flinte mit 49 Patronen sicher-gestellt. [X.] Die Revision des Angeklagten bleibt ohne Erfolg.1. Der Schuldspruch hält sachlichrechtlicher Prüfung stand. [X.] ist die Beweiswürdigung frei von [X.] 5 -Das [X.] hat seine Überzeugung von den sieben Fällen [X.] mit Betäubungsmitteln insbesondere aufgrund einer umfas-senden Würdigung derjenigen Angaben gewonnen, die der Zeuge [X.]imLaufe des Verfahrens gemacht hat. [X.] hat das [X.] herange-zogen, daß in der Wohnung des Angeklagten 139 g Kokain und26.915,75 [X.] Bargeld in breitgestreuter Stückelung sichergestellt wordensind.Weshalb das [X.] den Zeugen [X.]und [X.]nicht ge-glaubt hat, hat es ausreichend dargelegt. Soweit die Revision die Beweis-mittel anders würdigt, zeigt sie damit keinen Rechtsfehler auf. [X.] von der Revision gesehene Widerspruch nicht: [X.] bis 3 als (quantitativ) —am Gesamtkomplex gemessen relativ un-bedeutendes Geschehenfi einerseits und die Bewertung der Bekundungendes [X.]in diesen Fällen als (beweislich) —ferner entscheidendfi an-dererseits ist keineswegs widersprüchlich.Daß das [X.], während es die rechtskräftige Verurteilung des[X.]wegen Betäubungsmitteldelikten zu drei Jahren und sechs [X.] Gesamtfreiheitsstrafe und die Entwicklung der Aussage dieses Zeugenumfassend mitteilt und seine Aussagemotivation ausführlich würdigt, [X.] die Vorschrift des § 31 BtMG zu zitieren, begründet nicht die Besorg-nis, daß der Tatrichter die von dieser Norm latent ausgehende Gefahr einerVerführung zur Falschbezichtigung Dritter etwa übersehen hätte.2. Auch der Rechtsfolgenausspruch hält sachlichrechtlicher Prüfungstand.Dies gilt namentlich für die Verfallsanordnung. Zutreffend geht die Re-vision des Angeklagten davon aus, daß der für einen Verfall [X.] kommende Vermögensvorteil durch eine angeklagte undfestgestellte Tat erlangt sein muß ([X.]St 28, 369; [X.], 627;- 6 -[X.], [X.]. vom 10. Juni 1998 [X.] 3 StR 182/98; [X.], [X.]. vom17. Mai 1999 [X.] 5 StR 155/99; [X.] in [X.]. § 73 [X.]. 17;[X.]/[X.], StGB 51. Aufl. § 73 [X.]. 6). Dem hat das [X.]Rechnung getragen, indem es sich davon überzeugt hat, daß das in [X.] des Angeklagten sichergestellte Bargeld in Höhe von26.915,75 [X.] Gewinn —aus den Straftatenfi [X.] scil. aus den sieben festge-stellten Verbrechen nach dem Betäubungsmittelgesetz [X.] war. Einer Fest-stellung derart, aus welcher einzelnen dieser Taten das Geld erlangt wordenwar, bedurfte es nicht ([X.]R StGB § 73 Vorteil 5).I[X.] Die Revision der Staatsanwaltschaft dringt [X.] Aus den Feststellungen ergibt sich, daß der Angeklagte aus densieben Taten nach § 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG zumindest folgendes im Sinnedes § 73 Abs. 1 Satz 1 StGB —erlangtfi hat: In den Fällen 1 bis 3 erhieltder Angeklagte von T als Erlös aus den Kokainverkäufen [X.] und zweimal 6.500,00 [X.], insgesamt also 25.000,00 [X.]. Inden Fällen 4 bis 7 verkaufte der Angeklagte Heroin, das er zu [X.] 30.000,00 [X.] (Fall 4), zweimal 60.000,00 [X.] (Fälle 5 und 6) und33.000,00 [X.] (Fall 7) erworben hatte, überwiegend mit Gewinn weiter; alleinder Einkaufspreis dieser vier Fälle beträgt zusammen 183.000,00 [X.]; [X.] lag jedenfalls insgesamt höher. Danach hat der [X.] den genannten Taten jedenfalls mehr als 208.000,00 [X.] erlangt, näm-lich aus den Fällen 1 bis 3 25.000,00 [X.] Verkaufserlös und aus den [X.] 4 bis 7 den jedenfalls über dem Einkaufspreis von 183.000,00 [X.] lie-genden Verkaufspreis. Dies hat das [X.] übersehen, indem es ledig-lich den Verfall eines Geldbetrages in Höhe von 26.915,75 [X.] als Werter-satz angeordnet und gemeint hat, eine weitere Verfallsanordnung käme [X.] Betracht, —weil insoweit sichere Feststellungen zur Höhe des [X.] getroffen werden [X.] -2. Vielmehr war es zwingend geboten, in Höhe des sich nach dem[X.] ergebenden Geldbetrages den Verfall (des Wertersatzes) an-zuordnen, soweit nicht die Härtevorschrift des § 73c Abs. 1 StGB entgegen-steht.a) Hierfür ist zunächst maßgeblich, daß das [X.] gilt,wonach nicht nur der bloße, sich nach Abzug der Aufwendungenergebende Gewinn, sondern alles, was der Täter für die Tat oder aus ihrerlangt hat, ohne Abzug gewinnmindernder Kosten dem Verfall unter-liegt ([X.], [X.]. vom 21. August 2002 [X.] 1 [X.], zur Veröffentlichung in[X.]St vorgesehen = NJW 2002, 3339, 3340; [X.]R StGB § 73d Strafzu-messung 1; [X.] NStZ 1996, 539; [X.] aaO § 73 [X.]. 18; [X.]/[X.], StGB 26. Aufl. § 73 [X.]. 17; [X.]/[X.] [X.] [X.]. 3, 7).b) Zudem ist die Anordnung des Verfalls (des Wertersatzes)obligatorisch, wenn dessen Voraussetzungen vorliegen ([X.], [X.]. vom21. August 2002 aaO; [X.]R StGB § 73c Härte 5; [X.]R StGB § 43a [X.], 2; [X.] aaO § 73 [X.]. 49, § 73a [X.]. 14; [X.] aaO § 73[X.]. 44, § 73a [X.]. 9; [X.]/[X.] aaO § 73 [X.]. 5, § 73a [X.]. [X.]) Ob der Angeklagte den erlangten Vorteil noch immer hat,ist hier einzig unter dem Gesichtspunkt der Härtevorschrift des § 73cAbs.1 Satz 2 StGB von Bedeutung ([X.], [X.]. vom 21. August 2002 aaO;[X.] aaO § 73c [X.]. 2 f.; [X.]/[X.] aaO § 73 [X.]. 10). Für dieAnwendbarkeit dieser Ermessensvorschrift ([X.]R StGB § 73c Härte 5)kommt es zunächst darauf an, ob der Wert des [X.] noch im [X.] Angeklagten vorhanden ist. Die entsprechende Beurteilung setzt [X.] der Vermögensverhältnisse des Angeklagten voraus. [X.] das angefochtene [X.]eil lediglich die [X.] insoweit unzulängliche [X.] Fest-stellung, daß der Angeklagte im Februar 2001 ein mit einem Wohnhaus be-- 8 -bautes Grundstück erwarb, dessen Eigentümerin —[X.] seine Le-bensgefährtin ist.II[X.] Danach hebt der Senat das angefochtene [X.]eil insoweit auf, als[X.] jenseits des rechtsfehlerfrei angeordneten Verfalls von 26.915,75 [X.] alsWertersatz [X.] die Anordnung von Verfall und Verfall des [X.] ist. Dies zieht nicht die Aufhebung von Feststellungen nach sich; sol-che sind [X.] unterblieben.Die verhängten Strafen können bestehenbleiben; denn die mit demVerfall verbundene [X.] ist regelmäßig ([X.]R StGB § 73dStrafzumessung 1) und so auch hier kein Strafmilderungsgrund.Der neue Tatrichter wird zunächst den Wert des aus den [X.] dem BtMG [X.] festzustellen haben. Hierbei ist eine Schätzungnach § 73b StGB möglich. Alsdann sind die wirtschaftlichen Verhältnisse [X.] [X.] soweit möglich [X.] aufzuklären. Auf der Grundlage dieser [X.] -stellungen wird [X.] eingedenk des obligatorischen Charakters der Vorschriftender §§ 73, 73a StGB , jedoch unter Berücksichtigung von § 73c Abs. 1Satz 1 StGB ([X.], [X.]. vom 10. Oktober 2002 [X.] 4 StR 233/02, zur [X.] in [X.]St vorgesehen = NJW 2003, 300) [X.] über die [X.] Verfalls (als Wertersatz) nach [X.] zu entscheidensein.[X.] [X.] [X.]