Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 22.06.2012, Az. V ZR 190/11

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL
V [X.]
Verkündet am:

22. Juni 2012

Weschenfelder

Justizhauptsekretärin

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
nein
[X.]R:
ja
[X.] § 26 Abs. 1
a)
Bei der
Bestellung des Verwalters haben die Wohnungseigentümer wie bei der A[X.]erufung einen Beurteilungsspielraum.
b)
Eine haftungsbeschränkte Unternehmergesellschaft kann Verwalterin einer [X.] sein.
c)
Zum Verwalter einer [X.] darf
unabhängig von der Rechtsform
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nur bestellt werden, wer über ausreichende finanzielle Mittel verfügt und ausreichende Si-cherheit im Haftungsfall bietet.
d)
Besteht bei objektiver Betrachtung Anlass, die Bonität des in Aussicht genomme-nen Verwalters zu prüfen, müssen die Wohnungseigentümer die Bestellung zu-rückstellen, bis sie Unterlagen oder andere Erkenntnisse haben, die eine entspre-chende Entscheidung erlauben.

[X.], Urteil vom 22. Juni 2012 -
V [X.] -
LG [X.]

AG [X.]

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Der V.
Zivilsenat des [X.] hat
auf die mündliche Verhandlung vom 22. Juni 2012 durch [X.] Dr.
Krüger, [X.] und Dr. [X.] und die Richterinnen Dr. [X.] und Weinland
für Recht erkannt:

Die Revision gegen das Urteil der 11. Zivilkammer des Land-gerichts [X.] vom 28. Juni 2011 wird auf Kosten der [X.] zurückgewiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand:

Die Parteien sind die Mitglieder der Wohnungseigentümergemeinschaft [X.] in [X.]. Sie entschieden sich auf der [X.] am 26. September 2009 mit einer Mehrheit von 4 zu 1 für die [X.] als Verwalterin und gegen eine andere Firma, die ein geringeres Entgelt [X.] hatte. Die [X.] war am 6. April 2009 als [X.] haftungsbeschränkt in das Handelsregister eingetragen worden und hat ein Stammkapital von 500

Der Kläger hat im vorliegenden Verfahren den Beschluss über die Be-stellung der [X.]n als Verwalterin und in einem parallelen, inzwischen für erledigt erklärten Rechtsstreit den Beschluss über den Abschluss des [X.] angefochten. Das Amtsgericht hat die Klage abgewiesen. Das 1
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Landgericht hat den Beschluss über die Bestellung der [X.]n als Ver-walterin für ungültig erklärt
([X.] 2011, 369). Dagegen wenden sich die [X.] mit der zugelassenen Revision.

Entscheidungsgründe:

I.

Das Berufungsgericht meint, der Zulässigkeit der Klage gegen den Be-schluss über die Bestellung der [X.]n zur Verwalterin stehe nicht ent-gegen, dass die Parteien das parallele Klageverfahren gegen den Beschluss über den Verwaltervertrag für erledigt erklärt hätten. Denn der Vertrag stehe unter der stillschweigenden auflösenden Bedingung, dass der Verwalter wirk-sam bestellt sei. Der Beschluss über die Bestellung der neuen Verwaltung sei für ungültig zu erklären, da er nicht ordnungsgemäßer Verwaltung entspreche. Das folge allerdings weder daraus, dass nur ein Alternativangebot eingeholt worden sei, noch daraus, dass nicht der Anbieter mit der niedrigsten Vergütung gewählt
worden sei, oder daraus, dass bei der Bestellung die Vergütung und die Laufzeit des [X.] nicht festgelegt worden seien. Die Bestellung stehe vielmehr deshalb im Widerspruch zu den Grundsätzen einer ordnungs-mäßigen Verwaltung, weil die [X.] eine Unternehmergesellschaft (haf-tungsbeschränkt) sei
und weil Gesellschaften in dieser Rechtsform als Verwal-terinnen einer Wohnungseigentümergemeinschaft nicht in Betracht kämen. Das gelte hier jedenfalls deshalb, weil die [X.] ein Stammkapital von nur 500

s-führer es abgelehnt habe, die persönliche Haftung zu übernehmen,
und weil sie von den Beschränkungen des § 181 [X.] habe befreit werden sollen, obwohl 3
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ihr Geschäftsführer gleichzeitig Geschäftsführer der elterlichen Bauträgerge-sellschaft sei.

II.

Diese Erwägungen halten einer rechtlichen Prüfung im Ergebnis stand.

1. Im Ergebnis zutreffend und von den Beklagten unbeanstandet nimmt das Berufungsgericht an, dass die
Beschlussanfechtungsklage gegen die Be-stellung der [X.]n als Verwalterin nicht dadurch unzulässig geworden ist, dass der Kläger die Anfechtungsklage gegen den Beschluss über den [X.] des [X.] für erledigt erklärt hat. Dadurch ist
dieser Be-schluss zwar bestandskräftig geworden, das Rechtsschutzinteresse des [X.] an der Anfechtung des Beschlusses über die Bestellung der [X.]n als Verwalterin
aber
nicht entfallen. Die
[X.] wäre ohne bestands-kräftige Bestellung zur Verwalterin jedenfalls rechtlich gehindert, den [X.] zu erfüllen
(vgl. Jennißen in Jennißen, [X.], 3. Aufl., § 26 Rn. 21 a.E.
und 169).

2. Das Berufungsgericht hat die Bestellung der [X.]n auch zu Recht für ungültig erklärt.

a) Der Beschluss der Wohnungseigentümer über die Bestellung des Verwalters
ist am Maßstab einer ordnungsgemäßen Verwaltung zu messen. Die Wohnungseigentümer haben nach § 21 Abs. 3 und 4 [X.] nicht nur einen Anspruch darauf, dass die Tätigkeit der Verwaltung diesen Grundsätzen ent-spricht, sondern auch darauf, dass der
Verwalter selbst diesen Anforderungen genügt (Senat, Urteil vom 10. Juni 2011 -
V [X.], NJW 2011, 3025, 3026 4
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Rn. 11; [X.], [X.] 11. Aufl., § 26 Rn. 40). Daran fehlt es, wenn ein wichtiger Grund gegen die Bestellung spricht (BayObLG, [X.] 1990, 68; [X.], NJW-RR 1986, 315, 317;
[X.], [X.],
11. Aufl., §
26 Rn. 40; Jennißen in Jennißen, [X.], 3. Aufl., §
26 Rn. 63). Wann ein sol-cher wichtiger Grund vorliegt,
bestimmt sich in Anlehnung an § 26 Abs. 1 Satz 3 [X.] nach den für die A[X.]erufung des Verwalters geltenden Grundsätzen ([X.] aaO; Hügel in [X.]/[X.], [X.], 3. Aufl., § 26 [X.] Rn. 9).

b) Das Vorliegen eines solchen wichtigen Grundes verpflichtete die Wohnungseigentümer allerdings nicht ohne weiteres dazu, den Verwalter [X.]. Sie haben vielmehr einen Beurteilungsspielraum und dürfen von einer A[X.]erufung absehen, wenn dies aus objektiver Sicht vertretbar erscheint (Se-nat, Urteil vom 10. Februar 2012

[X.], NJW
2012, 1884
f. Rn. 9 f.). Einen entsprechenden Beurteilungsspielraum haben die Wohnungseigentümer auch bei der Bestellung des Verwalters, bei der sie eine Prognose darüber [X.] müssen, ob er das ihm anvertraute Amt ordnungsgemäß ausüben wird ([X.], [X.], 418, 423). Die Bestellung des Verwalters widerspricht den Grundsätzen ordnungsmäßiger Verwaltung deshalb erst, wenn die [X.] ihren Beurteilungsspielraum überschreiten,
das heißt, wenn es ob-jektiv nicht mehr vertretbar
erscheint, dass sie den Verwalter ungeachtet der gegen ihn sprechenden Umstände
bestellen.

c) Hier haben die Wohnungseigentümer ihren Beurteilungsspielraum überschritten.

aa) Das ergibt sich nicht schon daraus, dass nur ein Alternativangebot zur Auswahl gestanden hätte. Die Beschlussfassung über die Neubestellung eines Verwalters erfordert zwar die Einholung von Alternativangeboten (Senat, 8
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Urteil vom 1. April 2011

[X.], [X.], 1293, 1294 Rn. 12). Wie viele Alternativangebote erforderlich sind, können die Wohnungseigentümer im Rahmen ihres [X.] aber selbst festlegen. Er ist nur über-schritten, wenn der Zweck solcher Alternativangebote verfehlt wird, nämlich den Wohnungseigentümern die Stärken und Schwächen der Leistungsangebote aufzuzeigen (Senat, Urteil vom 1. April 2011

[X.], [X.], 1293, 1294 Rn. 13). Anhaltspunkte
dafür liegen hier nicht vor. Aus dem Protokoll der Versammlung ergibt sich, dass die Wohnungseigentümer eine Vorauswahl ge-troffen, intensiv über die Leistungsangebote diskutiert und damit den Zweck der Einholung
von Alternativangeboten
erreicht haben.

[X.]) Die Wohnungseigentümer haben ihren Beurteilungsspielraum auch nicht dadurch verletzt, dass sie nicht das preisgünstigste Angebot gewählt ha-ben. Dazu sind sie nach den Grundsätzen einer ordnungsmäßigen Verwaltung nicht verpflichtet
(Jennißen in Jennißen, [X.], 3. Aufl., § 26 Rn. 72). Sie dürfen einen
Verwalter, mit dem
sie gut zurechtkommen, weiterbestellen, auch wenn er etwas teurer ist als ein neuer Verwalter
(Senat, Urteil vom 1. April 2011

[X.], [X.], 1293, 1294 Rn. 13). Nichts anderes gilt für die höhere Vergütung einer neuen Verwaltung, die

wie hier

Zusatzqualifikationen oder Zusatzerfahrungen hat. Etwas anderes gälte nur, wenn die von dem
ausge-wählten Verwalter angebotenen Leistungen von den anderen Verwaltungsfir-men spürbar günstiger angeboten würden (Senat, Urteil vom 1. April 2011

V
ZR 96/10, [X.], 1293, 1294 Rn. 13 a.E.). Daran fehlt es, wenn die Wohnungseigentümer zwischen zwei Anbietern auswählen, deren Vergütungs-vorschläge am unteren Rand der aus den eingeholten Angeboten ermittelten Vergütungsspanne liegen.

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cc) Die Grenzen ihres [X.] haben die [X.] auch nicht dadurch überschritten, dass sie über die Bestellung ohne gleichzeitige Festlegung der Eckpunkte des abzuschließenden [X.] beschlossen haben. Das ergibt sich allerdings nicht schon aus dem eher formalen Umstand, dass die Berufung des Verwalters in zwei Stufen erfolgt, der Bestellung und dem anschließenden Abschluss des [X.] (so aber [X.], [X.], 11. Aufl., § 26 Rn. 43; [X.], [X.] 2002, 486, 489). Denn die Auswahl des Verwalters wird inhaltlich wesentlich durch die wirtschaftlichen Eckpunkte des von ihm angebotenen [X.] be-stimmt. Die isolierte Bestellung des Verwalters könnte zwar bis zum Abschluss des [X.] jederzeit durch einen entsprechenden Beschluss wieder rückgängig gemacht werden ([X.], [X.], 11. Aufl., § 26 Rn. 54). Bis dahin wäre der Verwalter aber zu den üblichen Bedingungen zur Wahrneh-mung seiner Aufgabe berechtigt und verpflichtet. Welche Folgen sich aus dieser inhaltlichen Verknüpfung von Verwalterbestellung und Verwaltervertrag erge-ben, bedarf hier keiner Entscheidung. Eine getrennte Beschlussfassung über die Bestellung und den Vertrag ist jedenfalls dann nicht zu beanstanden, wenn die Wohnungseigentümer über den Abschluss des [X.] selbst entscheiden und wenn sie beide Beschlüsse

wie hier

in derselben [X.] erörtern
und fassen.
Einwände gegen Regelun-gen
in dem Verwaltervertrag

hier die Einwände gegen die Befreiung von dem Verbot des Selbstkontrahierens nach § 181 [X.]

sind dann nicht im Rahmen der Anfechtung des Bestellungsbeschlusses, sondern im Rahmen der Anfech-tung des Beschlusses über den Verwaltervertrag zu prüfen.

[X.]) Die Wahl der [X.]n zur Verwalterin widerspricht entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts auch nicht schon deshalb den Grundsätzen 12
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ordnungsmäßiger Verwaltung, weil sie eine haftungsbeschränkte Unternehmer-gesellschaft ist.

(1) Eine Unternehmergesellschaft (haftungsbeschränkt) muss zwar nicht das [X.] von 25.000

GmbHG an sich aufzubringen hat, sondern nach § 5a Abs. 1 GmbHG nur das in der Satzung vorgesehene Stammkapital aufbringen, das auch nur 1

kann. Der Gesetzgeber hat bei der Einführung dieser Sonderform der GmbH davon abgesehen, eine ähnliche Möglichkeit für alle Formen der GmbH vorzu-t-stammkapitalbetrag lieg[e], auch eine gewisse Seriosität auf die
Rechtsform der (Begründung der GmbH-Rechts-Reform
2008 in BT-Drucks. 16/6140 S. 31). Und weil bei der [X.] ein Mindest-stammkapital nicht vorgeschrieben ist, muss sie ihre Firma nicht nur mit einem GmbH (vgl. § 4
GmbHG), nach § 5a Abs.
1 GmbHG mit der zusätzlichen [X.] Umständen nicht aus-reichende Stammkapital hinzuweisen (Begründung der [X.] in BT-Drucks.
16/6140 S. 31).

(2) Aus diesen rechtsformbedingten Besonderheiten folgt aber nicht, dass einer [X.]
generell die für
einen geordneten Geschäftsbetrieb als Verwalterin einer [X.] erforderliche finanzielle Ausstattung abzusprechen ist.

(a) Der Gesetzgeber hat den Verzicht auf ein [X.] bei der [X.] als vertretbar angesehen, 14
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s--Rechts-Reform
2008
in BT-Drucks. 16/6140 S. 31). Deshalb darf auch eine solche Gesellschaft
nach §
1, §
5a Abs. 1 GmbHG zu jedem zulässigen Zweck errichtet werden. Wäre sie von vornherein als nicht ausreichend solvent anzusehen, ließen sich die mit der [X.] dieser Form der GmbH verfolgten Gesetzgebungsanliegen, die Neu-gründung von Unternehmen durch eine weniger aufwendige Form der GmbH zu erleichtern und einer Flucht in ausländische Gesellschaftsformen entgegenzu-wirken (Begründung der [X.] in BT-Drucks. 16/6140 S.
25, 31), nicht erreichen.

(b) Ob der vorgesehene
Verwalter seine Aufgaben ordnungsgemäß er-füllt, bestimmt sich nicht nach der Rechtsform, sondern
nach den finanziellen Mitteln, über welche er verfügt,
nach dem Kredit, den das Unternehmen in [X.] nehmen und nach den Sicherheiten, die es stellen kann.
Eine haftungs-beschränkte Unternehmergesellschaft kann auch bei einem sehr niedrig ange-setzten Stammkapital eine ausreichende Bonität haben, etwa weil sie selbst ausreichende andere
Mittel hat oder weil sich der Geschäftsführer für die [X.] verbürgt hat. Diese Bonität kann bei einem Einzelkaufmann, der nicht über ausreichendes Vermögen oder über Sicherheiten verfügt, ebenso fehlen wie bei schon an der Rechtsform scheitert (BayObLG, WuM
1993, 488, 489
f.). Diese kann nach Maßgabe von § 7 Abs. 2 GmbHG in das Handelsregister eingetra-gen werden, noch bevor das Stammkapital vollständig aufgebracht ist. Es
muss bei der Bestellung einer GmbH zur Verwalterin auch nicht mehr (vollständig) vorhanden sein. Umgekehrt muss eine haftungsbeschränkte [X.] nach § 5a Abs. 5 Halbsatz 2 GmbHG auch dann nicht zur normalen 17
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GmbH umfirmieren, wenn sie das Stammkapital bis zur Höhe des [X.] aufgefüllt hat.

(c) Auf die Rechtsform allein abzustellen ist auch deshalb verfehlt, weil die Dienstleistungen eines Verwalters von Unternehmen erbracht werden [X.], die die Pflichten eines Verwalters rechtlich erfüllen können und in einer Rechtsform errichtet sind, die in einem anderen Mitgliedstaat der Europäischen Union
oder Vertragsstaat des Vertrags über den Europäischen Wirtschaftsraum vorgesehen ist. Nicht alle
diese
Staaten kennen Gesellschaftsformen, bei de-nen die Gesellschaftsgründer zur Aufbringung eines Stammkapitals in [X.] verpflichtet sind. Teilweise wird ein niedrigeres Stammkapital
verlangt. In der Bestellung solcher Unternehmen zum Verwalter einer [X.] allein wegen der Unterschiede im System des Gläubigerschutzes einen Verstoß gegen die Grundsätze ordnungsmäßiger Verwaltung zu sehen, wäre eine nach Art. 18 A[X.]V unzulässige Diskriminie-rung und stünde zudem im Widerspruch namentlich zu der durch Art. 56 A[X.]V und Art. 10, 14 und 16 der Richtlinie 2006/123/EG des Europäischen Parla-ments und des Rates vom 12. Dezember 2006 über Dienstleistungen im [X.] ([X.]. [X.] Nr. L 376 S. 36) garantierten Dienstleistungsfreiheit. Ob die Bestellung zum Verwalter den Grundsätzen einer ordnungsmäßigen Verwaltung entspricht, darf sich bei solchen Unternehmen nicht nach der Rechtsform be-stimmen, sondern beurteilt sich danach, ob sie fachlich qualifiziert und [X.] finanziell ausgestattet sind. Ein sachlicher Grund, die [X.] haf-tungsbeschränkte Unternehmergesellschaft anders zu behandeln, ist nicht er-kennbar.

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ee) Bei der Bestellung der [X.]n haben die [X.] ihren Beurteilungsspielraum aber deshalb überschritten, weil sie ihre [X.] auf einer unzureichenden Tatsachengrundlage vorgenom-men haben.

(1) Sie würden inhaltlich ihren Beurteilungsspielraum
überschreiten, be-stellten sie ein Unternehmen zum Verwalter, das nicht über die dazu notwendi-gen finanziellen Mittel verfügt und auch keine ausreichenden Sicherheiten stel-len kann ([X.], [X.] 1977, 433, 435; [X.] in FS Seuss [1987] S. 1, 3; [X.], [X.], 418, 423 für insolventes Unternehmen). Denn ein solches Unternehmen bietet, unabhängig davon, in welcher Rechtsform es geführt wird
([X.], [X.] 2011, 372, 373), keine hinreichende Gewähr
dafür, dass es auf Dauer einen ordnungsgemäßen Geschäftsbetrieb aufrecht erhalten und seiner
Aufgabe als Verwalter gerecht werden, insbesondere die ihm anvertrau-ten Gelder der [X.] getreu verwalten wird
([X.] in [X.], [X.], 11. Aufl., § 26 Rn.
41; [X.], [X.] 2011, 372, 373). Auch wäre nicht si-chergestellt, dass die [X.] im Haftungsfall Ersatz erhält.

(2) Wie sich die Wohnungseigentümer Gewissheit verschaffen, ob das als Verwalter in Aussicht genommen Unternehmen diesen inhaltlichen Anforde-rungen genügt, bestimmen sie im Rahmen ihres [X.] selbst. Sie sind deshalb einerseits nicht gezwungen, stets einen [X.] ein-zuholen; sie könnten darauf etwa bei einem eingesessenen als solide bekann-ten Unternehmen gleich welcher Rechtsform verzichten. Die Wohnungseigen-tümer dürfen andererseits ein Unternehmen nicht aufs Geratewohl bestellen und sich über Zweifel an der Bonität ohne weiteres hinwegsetzen. Besteht bei objektiver Betrachtung begründeter Anlass, die Bonität des als Verwalter vorge-sehenen Unternehmens

gleich welcher Rechtsform

zu prüfen, halten sich die 19
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Wohnungseigentümer im Rahmen ihres [X.]
nur, wenn sie diese Frage klären und ihre Entscheidung über die Bestellung auf einer Tatsa-chengrundlage (Unterlagen, Auskünfte andere Erkenntnisse) treffen, die eine nachhaltig ordnungsgemäße Aufgabenerfüllung erwarten lässt
([X.], [X.] 2011, 372, 373).

(3) Diesen Anforderungen sind die Wohnungseigentümer hier nicht [X.] geworden. Der Geschäftsführer
der [X.]n hatte vor der Be-schlussfassung
mitgeteilt, er sei seit langem als Verwalter tätig. Seine Dienste wollte er den Wohnungseigentümer aber nicht als Einzelkaufmann, sondern durch eine haftungsbeschränkte Unternehmergesellschaft anbieten, die erst wenige Monate zuvor errichtet worden war. Er
war auch nicht bereit, die per-sönliche Haftung für die Gesellschaft zu übernehmen. Die Stammeinlage der [X.] ordnungsgemäßen Geschäftsbetrieb und Ersatz im Haftungsfall sicherzu-stellen. Eine Haftpflichtversicherung war
bei der Beschlussfassung über die Be-stellung nicht nachgewiesen und ist es im Übrigen auch jetzt nicht. Die

nicht berücksichtigungsfähige

Unterlage, die die Beklagten im Revisionsverfahren haben vorlegen lassen, weist nicht die [X.] selbst,
sondern ihren Ge-schäftsführer als Versicherten aus. Das alles muss nicht bedeuten, dass die [X.] (unabhängig von ihrer Rechtsform als haftungsbeschränkter
Un-ternehmergesellschaft) tatsächlich keine ausreichende Bonität hat. Die [X.] durften
aber die Bonität der [X.]n nicht unterstellen. Sie mussten
sie vielmehr klären. Wie sie zu dem erforderlichen Kenntnisstand gelangen, entscheiden sie im Rahmen ihres [X.] selbst. Hier lagen ihnen nur Erkenntnisse vor, die Zweifel an der Bonität der [X.]n weckten. Sie durften deshalb die Bestellung der [X.]n auf dieser Grundlage nicht beschließen.
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III.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.

Krüger

Schmidt-Räntsch

[X.]

[X.]

Weinland

Vorinstanzen:
AG [X.], Entscheidung vom 13.01.2010 -
9 C 339/09 -

LG [X.], Entscheidung vom 28.06.2011 -
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