Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 01.07.2014, Az. II ZR 73/12

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

VERSÄUMNISTEILURTEIL
II ZR
73/12
Verkündet am:

1. Juli 2014

Vondrasek

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin

der Ges[X.]häftsstelle
in dem Re[X.]htsstreit

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2
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Der II.
Zivilsenat des [X.] hat auf die mündli[X.]he Verhandlung vom 1. Juli 2014
dur[X.]h
den
Vorsitzenden
Ri[X.]hter Prof.
Dr.
Bergmann
und [X.] Dr. [X.], die Ri[X.]hterin [X.], [X.] Dres[X.]her und [X.]

für Re[X.]ht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 8.
Zivilsenats des [X.] vom 6.
Februar 2012 im
Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als es die Berufung der Beklagten gegen ihre Verurteilung zurü[X.]kgewiesen hat.
Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil der V.
Kammer für Handelssa[X.]hen des [X.] vom 4. Januar 2011 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als es die [X.] verurteilt hat. Die Klage wird insgesamt abgewiesen.
Die Kostenents[X.]heidung
bleibt dem S[X.]hlussurteil vorbehalten.

Von Re[X.]hts wegen
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-
Tatbestand:
Die Beklagte beteiligte si[X.]h Ende 1992 mit einer Einlage in Höhe von 200.000 DM als Kommanditistin an der Klägerin, einer Fondsgesells[X.]haft, deren Gegenstand der Erwerb und der Betrieb eines Containers[X.]hiffs war. Der [X.]svertrag enthält u.a. folgende Regelungen:
§ 4 [X.]er, [X.]skapital, Einlagen

5.
Eine Na[X.]hs[X.]husspfli[X.]ht der Kommanditisten besteht ni[X.]ht, au[X.]h ni[X.]ht als Ausglei[X.]hspfli[X.]ht der [X.]er untereinander, soweit si[X.]h ni[X.]ht aus den ni[X.]ht abdingbaren §§
171 f [X.] etwas anderes ergibt.

7.
Kapitalkonten für die Einlage sind Festkonten. Hierna[X.]h bemisst si[X.]h das Stimmre[X.]ht, das Verhältnis der
Beteiligung am Gewinn und Verlust sowie

9.
Die persönli[X.]h haftende [X.]erin ist bere[X.]htigt, ein partiaris[X.]hes Darlehen bis zu einem Gesamtbetrag von DM 1.300.000,-
aufzunehmen. Der mit dem Darlehensgeber bestehende Vertrag lautet wie folgt:

b)
Die [X.] ist mit 7,5 % p.a. zu verzinsen. Im übrigen nimmt das partiaris[X.]he Darlehen am Ergebnis der [X.] ni[X.]ht teil, soweit si[X.]h ni[X.]ht aus [X.]) etwas anderes ergibt. Die Auszahlung der Zinsen wird
zinslos gestundet, sofern die Liquiditätslage der [X.] unter Berü[X.]ksi[X.]htigung einer Auss[X.]hüttung von 5 % auf das [X.] ab 1994 eine Auszahlung ni[X.]ht zuläßt.
[X.])
Die [X.] und etwaige aufgelaufene Zinsen sind erst rü[X.]kzahlbar und kündbar bei Veräußerung des der [X.]. Sie gelten als erlassen, sofern und soweit der Veräußerungserlös zur Rü[X.]kzahlung des partiaris[X.]hen Darlehens

Na[X.]h Abzug der etwaigen no[X.]h bestehenden Verbindli[X.]hkeiten und der Veräußerungskosten werden aus dem Veräußerungserlös [X.] gestundete Darlehenszinsen auf das partiaris[X.]he Darlehen und ni[X.]ht gezahlte Auss[X.]hüttungen auf das [X.] bis zur Höhe von 5% ab 1994 im glei[X.]hen Verhältnis zueinander, sodann das par-1
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tiaris[X.]he Darlehn, sodann ein Betrag bis zur Höhe der Differenz zwi-s[X.]hen der Summe der Auss[X.]hüttungen und dem Nominal-[X.]. Der darüber hinausgehende Betrag wird im Ver-hältnis [X.] zum partiaris[X.]hen Darlehn aufgeteilt.

§ 8 [X.]erbes[X.]hlüsse

4.
Kein Kommanditist kann dur[X.]h [X.]erbes[X.]hlüsse gegen seinen Willen verpfli[X.]htet werden, der [X.], unbes[X.]hadet der ni[X.]ht abdingbaren gesetzli[X.]hen Haftungsregelung.

§ 11 Gewinn-
und Verlustre[X.]hnung
1.
Der im Jahresabs[X.]hluss ausgewiesene Gewinn oder Verlust eines Ge-s[X.]häftsjahres ist den Kommanditisten entspre[X.]hend dem Verhältnis der nominellen [X.] und unbes[X.]hadet der Regelung in §
4 Ziff.
9 [X.]) z

3.
Unabhängig von einem im Jahresabs[X.]hluss ausgewiesenen Gewinn oder Verlust s[X.]hüttet die [X.], dass die Liquiditätslage es zulässt, jährli[X.]h einen Betrag in Höhe von voraussi[X.]htli[X.]h 5% des [X.] an die [X.]er aus, der auf [X.] wird. Sofern ein [X.]er im Hinbli[X.]k auf das Wiederaufleben der Haftung auf diese Entnahmen verzi[X.]htet, entfällt für ihn insoweit die Bildung der [X.].
4.
Weitere Entnahmen außerhalb der vorgenannten Auss[X.]hüttungen sind nur zulässig, wenn die [X.]er einen entspre[X.]henden Bes[X.]hluss mit einfa[X.]her Mehrheit der abgegebenen Stimmen fassen, die persönli[X.]h haftende [X.]erin zustimmt und die Liquiditätslage der Gesell-s[X.]haft es zulässt. Au[X.]h in diesem Fall kann jeder [X.]er für si[X.]h ents[X.]heiden, ob er eine Entnahme tätigt.

Auf die [X.] wurden bis 2008 Auss[X.]hüttungen na[X.]h § 11 Nr. 3 des [X.]svertrags gezahlt. Ende 2008 vers[X.]hle[X.]hterten si[X.]h im Zuge der Finanzkrise die wirts[X.]haftli[X.]hen Rahmenbedingungen für Container-s[X.]hiffe. Mit S[X.]hreiben vom 13.

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zunä[X.]hst 35% bezogen auf
den jeweiligen Kommanditanteil und forderte die Kommanditisten zur Rü[X.]kzahlung auf. Mit weiterem S[X.]hreiben vom 27.
November 2009 wiederholte die Klägerin die Zahlungsaufforderung, nun-mehr begrenzt auf 25% des jeweiligen Kommanditanteils. Die Beklagte zahlte die von ihr verlangten 25.564,59

Dezember 2009 bes[X.]hloss die dem Verkauf des S[X.]hiffes und Abwi[X.]klung aller Verbindli[X.]hkeiten und Forde-ulösen und zu liquidieren. Das S[X.]hiff wurde im März 2010 veräußert.
Das [X.] hat der auf Rü[X.]kzahlung der Auss[X.]hüttungen geri[X.]hte-ten Klage bis auf einen Teil der vorgeri[X.]htli[X.]hen Kosten stattgegeben und eine auf Erstattung vorgeri[X.]htli[X.]her Anwaltskosten geri[X.]htete Widerklage der [X.] abgewiesen. Das [X.] hat die Berufung der Beklagten zu-rü[X.]kgewiesen. Hiergegen ri[X.]htet si[X.]h die vom Senat zugelassene Revision der Beklagten, mit der sie ihren auf Klageabweisung geri[X.]hteten Antrag und
ihre Widerklage weiterverfolgt.
Über das Vermögen der Klägerin wurde na[X.]h Zulassung der Revision am 2.
Oktober 2013 das Insolvenzverfahren eröffnet. Mit S[X.]hriftsatz vom 4.
März 2014 hat der Insolvenzverwalter erklärt, dass er das Verfahren ni[X.]ht aufnehmen werde. Mit S[X.]hriftsatz vom 10.
März 2014 hat die Beklagte den Re[X.]htsstreit aufgenommen.

Ents[X.]heidungsgründe:
Über die Revision ist, da die Klägerin trotz ordnungsgemäßer Ladung im Revisionsverhandlungstermin ni[X.]ht vertreten war, dur[X.]h Versäumnisurteil zu 3
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ents[X.]heiden, das aber inhaltli[X.]h ni[X.]ht auf der Säumnis, sondern auf einer sa[X.]h-li[X.]hen Prüfung des Antrags beruht ([X.], Urteil vom 4.
April 1962 -
V
ZR
110/60, [X.]Z 37, 79, 81).

Die Revision der Beklagten hat Erfolg, soweit sie si[X.]h gegen die Inan-spru[X.]hnahme dur[X.]h die Klägerin ri[X.]htet, und führt zur Abweisung der Klage ins-gesamt. Hinsi[X.]htli[X.]h des mit der Widerklage verfolgten Anspru[X.]hs ist das Ver-fahren unterbro[X.]hen.
I.
Das Berufungsgeri[X.]ht hat ausgeführt:
Die Beklagte sei verpfli[X.]htet, die als Auss[X.]hüttungen erhaltenen Zahlun-gen an die Klägerin zurü[X.]kzuzahlen. Der [X.]svertrag sehe in §
11 Nr.
3 in Abwei[X.]hung von §
169 Abs.
1 [X.] gewinnunabhängige Auss[X.]hüttun-gen an Kommanditisten vor. Diese Auss[X.]hüttungen unterlägen der Rü[X.]kforde-rung, weil si[X.]h den gesells[X.]haftsvertragli[X.]hen Regelungen ein Rü[X.]kforderungs-anspru[X.]h entnehmen lasse. Aus § 11 Nr. 3 des [X.]svertrags ergebe si[X.]h, dass die gewinnunabhängigen Auss[X.]hüttungen den [X.]ern im

Nr.
3 Satz 2 des [X.]svertrags hinrei[X.]hend deutli[X.]h. Der Umstand, dass [X.] der Haftung auf diese Entnahmen verzi[X.]htet, entfällt für ihn insoweit die Verbindung gebra[X.]ht werde, also mit einem Re[X.]htsverhältnis, bei dem au[X.]h für einen Laien
erkennbar die Rü[X.]kzahlungspfli[X.]ht [X.]harakteristis[X.]h sei, lasse mit großer Deutli[X.]hkeit erkennen, dass die Zahlung unter Vorbehalt der Rü[X.]kforde-rung bzw. der Verre[X.]hnung mit künftigen Gewinnen stehe. Unerhebli[X.]h sei, dass die Auss[X.]hüttungen ni[X.]ht aufgrund eines Darlehensvertrags erfolgt seien. 6
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Die Regelungen des [X.]svertrags außerhalb des §
11 böten keinen Anlass für die Annahme, gewinnunabhängig ausges[X.]hüttete Beträge dürften von der [X.] ni[X.]ht zurü[X.]kgefordert werden.
II.

Der Re[X.]htsstreit über die Klageforderung ist ni[X.]ht mehr unterbro[X.]hen. Na[X.]hdem der Insolvenzverwalter erklärt hat, den Re[X.]htsstreit ni[X.]ht aufzuneh-men, ist die Klageforderung freigegeben ([X.], Urteil vom 7. Dezember 2006 -
IX ZR 161/04, [X.], 194 Rn.
18). Der Verwalter ist au[X.]h im Insolvenzver-fahren über das Vermögen einer [X.] befugt, einen Massegegenstand freizugeben ([X.], Urteil vom 21. April 2005 -
IX ZR 281/03, [X.]Z 163, 32). Sowohl die Klägerin als au[X.]h die Beklagte sind daher bere[X.]htigt, den Prozess na[X.]h
§
85 Abs. 2 [X.] aufzunehmen. Dies hat die Beklagte getan. Die mit der Widerklage geltend gema[X.]hte Forderung der Klägerin kann nur na[X.]h den [X.] über das Insolvenzverfahren verfolgt werden. Insoweit bleibt es bei der dur[X.]h die Eröffnung des Insolvenzverfahrens bewirkten Unterbre[X.]hung (§
240 ZPO, § 87 [X.]; [X.], Urteil vom 7.
Dezember 2006 -
IX
ZR
161/04, [X.], 194 Rn.
18).
III.
Das angefo[X.]htene Urteil hält den Angriffen der Revision in einem ent-s[X.]heidenden Punkt ni[X.]ht stand. Das Berufungsgeri[X.]ht hat re[X.]htsfehlerhaft an-genommen, dass si[X.]h aus dem [X.]svertrag ein Anspru[X.]h der Klägerin auf Rü[X.]kzahlung der gewinnunabhängigen Auss[X.]hüttungen ergibt. Dass dies ni[X.]ht der Fall ist, hat der Senat bereits mit Urteil vom 12.
März 2013 (II
ZR
73/11, [X.], 1222) zu einem im Wesentli[X.]hen identis[X.]hen [X.] ents[X.]hieden.
1.
Ein Rü[X.]kzahlungsanspru[X.]h entsteht ni[X.]ht s[X.]hon dann, wenn an einen Kommanditisten auf der Grundlage von §
11 Nr. 3 Satz 1 des [X.]sver-trags von §
169 Abs.
1 [X.] ni[X.]ht gede[X.]kte Auszahlungen zu Lasten seines 9
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Kapitalanteils geleistet werden. Der [X.]er s[X.]huldet vielmehr die Rü[X.]k-zahlung nur dann, wenn der [X.]svertrag dies vorsieht.
a)
Na[X.]h §
169 Abs. 1 Satz 2 [X.] hat der Kommanditist nur einen [X.] auf Auszahlung des ihm zukommenden Gewinns. Er kann au[X.]h die Auszahlung des Gewinns ni[X.]ht fordern, solange sein Kapitalanteil dur[X.]h Verlust unter den auf die bedungene Einlage geleisteten Betrag herabgemindert ist
oder dur[X.]h die Auszahlung unter diesen Betrag herabgemindert würde. Es ist aber allgemein anerkannt, dass au[X.]h über die Regelung des §
169 Abs. 1 [X.] hinaus Auss[X.]hüttungen an die Kommanditisten zulässig sind, wenn der [X.] dies wie hier in §
11 Nr. 3 vorsieht oder die Auss[X.]hüttung dur[X.]h das Einverständnis aller [X.]er gede[X.]kt ist ([X.], Urteil vom 7.
November 1977
II
ZR
43/76, [X.], 1446, 1447; Urteil vom 5.
April 1979

II
ZR
98/76, [X.], 803, 804; Gummert in Henssler/[X.], [X.], 2.
Aufl., §
169 [X.] Rn.
14; [X.] in Röhri[X.]ht/[X.] von Westphalen/[X.], [X.], 4.
Aufl., §
169 Rn.
20; [X.], 3.
Aufl., § 169 Rn. 9; [X.] in Baumba[X.]h/[X.], [X.], 36. Aufl., §
169 Rn.
7; [X.] in [X.], [X.], 3.
Aufl., § 169 Rn. 15; [X.], BB 2011, 73, 75
f.; Wagner, [X.], 563, 564). Sol[X.]he Auss[X.]hüttungen können in der Weise vereinbart werden, dass sie au[X.]h insoweit zu gewähren und zu belassen sind, als sie ni[X.]ht dur[X.]h Gewinne gede[X.]kt sind, also letztli[X.]h in Form einer festen Kapitalverzinsung oder garan-tierten Mindesttantieme zu Lasten des Kapitals gehen (vgl. [X.], Urteil vom 7.
November 1977
II ZR 43/76, [X.], 1446, 1447; Urteil vom 12.
März 2013 -
II ZR 73/11, [X.], 1222 Rn.
9).
b)
Wird eine Auszahlung an den Kommanditisten entgegen §
169
Abs.
1 [X.] auf der Grundlage einer Ermä[X.]htigung im [X.]svertrag geleistet, führt dies selbst dann ni[X.]ht zu einer Rü[X.]kzahlungspfli[X.]ht, wenn die Auszahlung dessen Kapitalanteil unter die bedungene Einlage herabmindert oder eine be-12
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reits bestehende Belastung vertieft. Sol[X.]he Zahlungen können zwar zu einer Haftung na[X.]h §
172 Abs. 4, §
171 Abs. 1 [X.] führen. Diese Vors[X.]hriften be-treffen aber auss[X.]hließli[X.]h die Haftung des Kommanditisten gegenüber den [X.]sgläubigern im Außenverhältnis und ni[X.]ht dessen Verhältnis zur [X.] (vgl. [X.], Urteil vom 7. November 1977
II
ZR
43/76, [X.], 1446, 1447; Urteil vom 3.
Juli 1978
II
ZR
110/77, [X.], 1228, 1229 f.; Ur-teil vom 20.
Juni 2005
II
ZR
252/03, ZIP
2005, 1552, 1553; Urteil vom 12.
März 2013 -
II ZR 73/11, [X.], 1222 Rn.
10).
Der Kommanditist ist im Innenverhältnis zur Kommanditgesells[X.]haft [X.], die vereinbarte Einlage zu erbringen. Im Außenverhältnis haftet er den Gläubigern der [X.] bis zur Höhe seiner Einlage unmittelbar (§
171 Abs. 1 Halbsatz 1 [X.]). Erbringt der Kommanditist seine Einlage, erlis[X.]ht im Innenverhältnis seine Einlageverpfli[X.]htung gegenüber der [X.]. Seine Haftung im Außenverhältnis entfällt gem. §
171 Abs. 1 Halbsatz 2
[X.],
wenn er einen der eingetragenen [X.] entspre[X.]henden Wert in das Gesell-s[X.]haftsvermögen geleistet und ihn au[X.]h dort belassen
hat. Wird dem Komman-ditisten die Einlage ganz oder teilweise zurü[X.]kbezahlt, gilt sie gemäß §
172 Abs.
4 Satz
1 [X.] den Gläubigern der [X.] gegenüber insoweit als ni[X.]ht geleistet, d.h. die Außenhaftung entsteht wieder. Dasselbe gilt na[X.]h § 172 Abs.
4 Satz
2 [X.]. Die in §
172 Abs. 4 [X.] bes[X.]hriebene Wirkung tritt aber nur gegenüber den Gläubigern ein, d.h. das Innenverhältnis zur [X.] ist davon ni[X.]ht berührt. Ein [X.] der [X.] entsteht bei einer Rü[X.]kzahlung der Einlage somit ni[X.]ht automatis[X.]h, sondern kann si[X.]h nur aus anderen Re[X.]htsgründen ergeben, insbesondere aus einer entspre[X.]henden vertragli[X.]hen Abrede (vgl. [X.], Urteil vom 20. Juni 2005
II
ZR
252/03, [X.], 1552, 1553; Urteil vom 12.
März 2013 -
II ZR 73/11, [X.], 1222 Rn.
11; [X.] in [X.]/Boujong/[X.]/[X.], [X.], 2. Aufl., § 172 Rn. 19).
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Es gibt bei der Kommanditgesells[X.]haft keinen im
Innenverhältnis wirken-den Kapitalerhaltungsgrundsatz. Die [X.]er können ihre [X.] im Innenverhältnis insoweit untereinander und zur [X.] weitge-hend frei gestalten. Das s[X.]hließt die Ents[X.]heidung darüber ein, ob und wie er-bra[X.]hte Einlagen zurü[X.]kgewährt werden. Au[X.]h die [X.] in § 161 Abs. 2, § 105 Abs. 3 [X.], § 706 Abs. 2 Satz 1 BGB, na[X.]h der beizutragende vertretbare und verbrau[X.]hbare Sa[X.]hen im Zweifel in das Eigentum der Gesell-s[X.]haft zu übertragen sind, re[X.]htfertigt ni[X.]ht die Annahme, dass im [X.] ausdrü[X.]kli[X.]h vorgesehene Kapitalrü[X.]kzahlungen der Gesell-s[X.]haft im Zweifel wieder zuzuführen sind
([X.], Urteil vom 12.
März 2013 -
II
ZR 73/11, [X.], 1222 Rn.
12; [X.], Urteil vom 11. August 2003

18 U 13/03, juris Rn. 25; [X.] in [X.]/Boujong/[X.]/[X.], [X.], 2. Aufl., § 169 Rn. 23).
2.
Die Auslegung des [X.]svertrags dur[X.]h das Berufungsgeri[X.]ht ist re[X.]htsfehlerhaft. Sie gewi[X.]htet zum einen für die Auslegung wesentli[X.]he Umstände fehlerhaft und berü[X.]ksi[X.]htigt zum anderen ni[X.]ht sämtli[X.]he relevanten Umstände. Dem [X.]svertrag der Klägerin lässt si[X.]h ein Vorbehalt der Rü[X.]kforderung der auf der Grundlage von § 11 Nr. 3 Satz 1 des [X.]s-vertrags an die Kommanditisten gezahlten Beträge ni[X.]ht entnehmen. Diese Feststellung kann der Senat selbst treffen, weil [X.]sverträge von [X.] na[X.]h ihrem objektiven Erklärungsbefund auszulegen sind (st. Rspr., vgl. nur [X.], Urteil vom 19. Juli 2011
II
ZR
153/09, [X.], 1906 Rn. 11; Urteil vom 16. Oktober 2012
II ZR 251/10, ZIP
2013, 68 Rn. 13).
a)
Na[X.]h der Re[X.]htspre[X.]hung des Senats unterliegen die Regelungen in [X.]sverträgen von [X.] unabhängig davon, ob die Berei[X.]hsausnahme des § 23 Abs. 1 [X.] bzw. § 310 Abs. 4 BGB n.F. ein-greift, einer ähnli[X.]hen Auslegung und Inhaltskontrolle wie Allgemeine Ge-15
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s[X.]häftsbedingungen ([X.], Urteil vom 27. November 2000
II
ZR
218/00, [X.], 243, 244;Urteil vom 13. September 2004
[X.]/02,
[X.], 2095, 2097
f.; Bes[X.]hluss vom 13. Dezember 2011
II
ZB
6/09, [X.], 117 Rn.
50; Urteil vom 23. April 2012
II
ZR
75/10, [X.], 1342 Rn. 32). Hieraus folgt in Anlehnung an §
305[X.] Abs. 2 BGB, dass Zweifel bei der Auslegung zu Lasten des Verwenders gehen ([X.], Urteil vom 13. September 2004
[X.]/02, [X.], 2095, 2097 f.). Für den einer Publikumspersonengesells[X.]haft [X.] [X.]er müssen si[X.]h die mit dem Beitritt verbundenen, ni[X.]ht un-mittelbar aus dem Gesetz folgenden Re[X.]hte und Pfli[X.]hten aus dem [X.] daher klar ergeben ([X.], Urteil vom 12.
März 2013 -
II
ZR
73/11, [X.], 1222 Rn.
14).
b)
Hieran gemessen enthält der [X.]svertrag der Klägerin keine hinrei[X.]henden Anhaltspunkte dafür, dass die Kommanditisten Auszahlungen gem. §
11 Nr. 3 Satz 1 des [X.]svertrags unter dem Vorbehalt einer Rü[X.]kforderung erhalten haben.
[X.])
Das Berufungsgeri[X.]ht hat seine gegenteilige Annahme maßgebli[X.]h aus dem Wortlaut von §
11 Nr. 3 des [X.]svertrags abgeleitet, na[X.]h
ein [X.]er auf diese Entnahme verzi[X.]htet. Hierbei geht das Berufungs-geri[X.]ht ersi[X.]htli[X.]h davon aus, dass es si[X.]h um eine Verbindli[X.]hkeit des jeweili-gen [X.]ers gegenüber der [X.] handelt, ohne dass si[X.]h hierfür im [X.]svertrag hinrei[X.]hende Anhaltspunkte finden lassen.
(1)
Die in §
11 Nr. 3 und 4 des [X.]svertrags verwendeten Be-grif
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im Zusammenhang mit der Auszahlung von Gewinnen verwandt (z.B. § 268 Abs. 8 [X.]). Diesbezügli[X.]h regelt §
169 Abs. 2 [X.], dass der Kommanditist ni[X.]ht verpfli[X.]htet ist, bezogenen Gewinn wegen späterer Verluste zurü[X.]kzuzah-len. Na[X.]h § 11 Nr. 3 Satz 1 des [X.]svertrags sind die Auss[X.]hüttungen hier allerdings unabhängig von einem im Jahresabs[X.]hluss ausgewiesenen Ge-winn oder Verlust zu gewähren. Daraus kann aber ni[X.]ht auf eine Verpfli[X.]htung zur Rü[X.]kzahlung ges[X.]hlossen werden. Vielmehr spre[X.]hen die Regelungen des [X.]svertrags zur Ergebnisverteilung in § 11 Nr. 1 und zur Zahlung der gewinnunabhängigen Auss[X.]hüttungen na[X.]h § 11 Nr. 3 gegen die Annahme, dass die Auss[X.]hüttungen etwa nur Vorauszahlungen auf künftige Gewinne [X.] und gegebenenfalls erstattet werden sollen. Au[X.]h eine Verre[X.]hnung der na[X.]h §
11 Nr.
3 gezahlten Auss[X.]hüttungen mit späteren Gewinnen ist im [X.]svertrag ni[X.]ht vorgesehen. Der [X.]svertrag ma[X.]ht die [X.] na[X.]h §
11 Nr.
3 ni[X.]ht von einem zumindest erwarteten und später endgültig festzustellenden Gewinn abhängig. Aus der Verwendung des Begriffs [X.] entnehmen. Dieser findet in der Übers[X.]hrift zu der Vors[X.]hrift des §
122 [X.] Verwendung, die in Absatz 1 Halbsatz 1 gerade regelt, dass der Gesell-s[X.]hafter einer offenen Handelsgesells[X.]haft unter den dort genannten Voraus-setzungen bere[X.]htigt ist, Geldbeträge aus dem [X.]svermögen zu sei-nen Lasten zu erheben, oder Auszahlungen in bestimmter Höhe zu verlangen, ohne diese (gesetzli[X.]h zulässigen) Entnahmen der [X.] später erstatten zu müssen (vgl. Ehri[X.]ke in [X.]/Boujong/[X.]/[X.], [X.], 2. Aufl., §
122 Rn. 4).
(2)

1 des [X.]svertrags kann entgegen der Auffassung des Berufungsge-ri[X.]hts glei[X.]hfalls ni[X.]ht ohne weiteres darauf ges[X.]hlossen werden, dass auf [X.] Konto [X.]. § 488 BGB gebu[X.]ht werden. [X.]
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h-r. 3 Satz 2 des [X.]svertrags ein sol[X.]hes Verständnis r-e-denfalls um eine Forderung der [X.] gegen den [X.]er handelt. Der vom Berufungsgeri[X.]ht allein am Wortlaut orientierte S[X.]hluss ist fehlerhaft, weil er denkbare weitere Auslegungsmögli[X.]hkeiten außer [X.] lässt.
Das Gesetz enthält keine Regelungen darüber, ob und gegebenenfalls wel[X.]he Konten für die [X.]er geführt und wie diese bezei[X.]hnet werden. Die [X.]er können vielmehr frei darüber bestimmen, in wel[X.]her Weise sie ihre Kapitalanteile sowie die we[X.]hselseitigen Verbindli[X.]hkeiten und Forde-rungen auf Konten verbu[X.]hen (v. [X.]/[X.] in Mün[X.]hHdb[X.], [X.], 3. Aufl., § 22 Rn. 34 f.). Die zivilre[X.]htli[X.]he Bedeutung der Konten ri[X.]htet si[X.]h dabei ni[X.]ht na[X.]h ihrer Bezei[X.]hnung. Führt eine Kommanditgesells[X.]haft für die Kommanditisten mehrere Konten mit vers[X.]hiedenen
Bezei[X.]hnungen, ist [X.] anhand des [X.]svertrags zu ermitteln, wel[X.]he zivilre[X.]htli[X.]he Re[X.]htsnatur diese Konten haben (vgl. [X.], Urteil vom 15.
Mai 2008

IV
R
46/05, [X.]E 221, 162 Rn.
42 [X.]); die vereinbarte Art der Führung und der Bezei[X.]hnung der Konten ist dabei ledigli[X.]h als ein Gesi[X.]htspunkt in die alle relevanten Umstände berü[X.]ksi[X.]htigende Auslegung einzubeziehen.

Eine eindeutige Bestimmung lässt si[X.]h insoweit dem [X.]sver-trag im vorliegenden Fall ni[X.]ht entnehmen. Der [X.]svertrag enthält keine abs[X.]hließende Regelung darüber, wel[X.]he Konten im Einzelnen geführt werden und wel[X.]he Bu[X.]hungen für die jeweiligen Konten vorgesehen sind. Das in §
11 Abs. 3 des [X.]svertrags genannte [X.] wird an an-derer Stelle
ni[X.]ht mehr erwähnt. In §
4 Nr. 7 Satz 1 des [X.]svertrags ist bestimmt, dass die Kapitalkonten für die Einlage Festkonten sind. Bei der 22
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gesells[X.]haftsvertragli[X.]hen Gestaltung der Kontenführung in [X.] wird neben einem festen Kapitalkonto, auf dem die vereinbarte Einlage verbu[X.]ht wird, regelmäßig ein weiteres, variables Konto (gewöhnli[X.]h als Kapitalkonto II bezei[X.]hnet) geführt, auf dem Gewinnanteile, Verluste und [X.] gebu[X.]ht werden. Da bei dieser Form des [X.] stehen ge-lassene Gewinne mit späteren Verlusten verre[X.]hnet werden, wird insbesondere im Hinbli[X.]k auf die gesetzli[X.]he Regelung der [X.] beim [X.] (§ 167 Abs. 2 und 3 [X.]) häufig ein weiteres, als [X.] be-zei[X.]hnetes variables Konto geführt, auf dem entnahmefähige Gewinne, [X.] und Entnahmen gebu[X.]ht werden; dieses [X.] stellt ein Forderungskonto dar, das, wenn es ni[X.]ht überzogen wird, eine Forderung des [X.]ers gegen die [X.] ausweist (vgl. [X.], Urteil vom
16. Oktober 2008
IV
R
98/06, [X.]E 223, 149 Rn.
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ff. [X.]). Das [X.] erfasst dann nur no[X.]h die ni[X.]ht entnahmefähigen Gewinne sowie die Verluste.
Über die Bu[X.]hung der Auss[X.]hüttungen auf dem [X.] sowie über die Führung sonstiger variabler Konten neben den festen Kapitalkonten für die Einlage (§ 4 Nr. 7) enthält der [X.]svertrag keine Regelungen. Dass [X.], besagt ni[X.]hts darüber, ob sie ähnli[X.]h wie entnahmefähige Gewinne als dem Kommanditisten endgültig verbleibende oder als nur vorläufige Zuweisun-gen aus dem [X.]svermögen wie etwa Vors[X.]hüsse auf künftige Ge-winnguts[X.]hriften gebu[X.]ht werden sollen. Eine Auss[X.]hüttung, die dem Komman-ditisten unentziehbar verbleiben soll, ist, wenn es si[X.]h um ein [X.] handeln sollte, das entnahmefähige Zuweisungen an den Kommanditisten und dessen Entnahmen ausweist, so zu bu[X.]hen, dass dieses Konto na[X.]h der Bu-[X.]hung der (gemäß § 11 Nr. 3 bei entspre[X.]hender Liquiditätslage bes[X.]hlosse-nen) Auss[X.]hüttung im Haben eine entspre[X.]hende Forderung des [X.]
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ten gegen die [X.] ausweist, die erlis[X.]ht, wenn der ausges[X.]hüttete Be-trag an den Kommanditisten gezahlt und diese Zahlung als Entnahme im
Soll gebu[X.]ht wird. Eine Verbindli[X.]hkeit zugunsten der [X.] wird insoweit ni[X.]ht gebildet. Vielmehr weist die Bu[X.]hung der Auss[X.]hüttung im Haben des [X.]s gerade Verbindli[X.]hkeiten der [X.] zugunsten des [X.]ers aus.
Dass
die Bu[X.]hung im vorliegenden Fall dagegen in der Weise zu erfol-gen hat, dass das [X.] letztli[X.]h ein Debet und einen dementspre-[X.]henden Anspru[X.]h der [X.] gegen den Kommanditisten ausweist, lässt si[X.]h au[X.]h ni[X.]ht aus dem Zusammenhang von Satz
1 und Satz 2 des § 11 Nr. 3 des [X.]svertrags mit der erforderli[X.]hen Klarheit entnehmen. Das wäre nur der Fall, wenn die Regelung in Satz 2, dass für den [X.]er, der im Hinbli[X.]k auf das Wiederaufleben der ([X.], die Bildung einer [X.] entfällt, mit dem Berufungs-geri[X.]ht dahin verstanden werden müsste, dass mit [X.] hier nur die Bildung einer Verbindli[X.]hkeit zugunsten der [X.] gemeint sein kann. Davon kann jedo[X.]h ni[X.]ht ausgegangen werden. Die Regelung in §
11 Nr. 3 Satz 2 des [X.]svertrags kann vielmehr au[X.]h dahin verstanden we[X.], dass hier die Bildung einer [X.] zugunsten des [X.]ers angespro[X.]hen ist. §
11 Nr. 3 Satz 2 Halbs. 1 ermögli[X.]ht es dem [X.]er für den Fall, dass ihm eine Auss[X.]hüttung na[X.]h Satz 1 zusteht, im [X.] des dem [X.]er na[X.]h Satz
1 zustehenden [X.] auf dem [X.] verstanden werden mit der Folge, dass das [X.] ein entspre[X.]hendes Haben zugunsten des Gesell-s[X.]hafters und demgemäß eine entspre[X.]hende [X.] der [X.] zugunsten des [X.]ers ausweisen würde. Au[X.]h im Hinbli[X.]k 25
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auf die vom [X.]er beabsi[X.]htigte Folge seines Verzi[X.]hts, die Außenhaf-tung na[X.]h § 172 Abs. 4 [X.] ni[X.]ht wieder aufleben zu lassen (zur [X.] des §
172 Abs. 4 [X.] bei der Umwandlung von [X.] in eine [X.] vgl. [X.] in [X.]/Boujong/[X.]/[X.], [X.], 2. Aufl., §
172 Rn. 24 [X.] einerseits und Mün[X.]hKomm[X.]/[X.], 3.
Aufl., §§
171, 172 Rn.
72 [X.] andererseits), stellt § 11 Nr. 3 Satz 2 Halbs. 2 bei [X.] Verständnis dann klar, dass für den [X.]er insoweit die Bildung einer [X.] entfällt.
[X.])
Bei der Auslegung ist weiter zu berü[X.]ksi[X.]htigen, dass es naheliegend gewesen wäre, im [X.]svertrag die Voraussetzungen zu regeln, unter denen der [X.]er zur Rü[X.]kzahlung der Auss[X.]hüttungen an die Gesell-s[X.]haft verpfli[X.]htet sein sollte, wenn die Auszahlungen unter dem Vorbehalt ei-ner Rü[X.]kforderung hätten stehen sollen. Das Re[X.]ht der Personenhandelsge-sells[X.]haften gewährt keinen gesetzli[X.]hen Anspru[X.]h auf Rü[X.]kzahlung von (ver-tragli[X.]h eingeräumten) Auss[X.]hüttungen, auf den mangels vertragli[X.]her Rege-lungen zurü[X.]kgegriffen werden könnte. Ein Rü[X.]kgriff auf gesetzli[X.]he Regelun-gen des bürgerli[X.]h-re[X.]htli[X.]hen Darlehensre[X.]hts (§ 488 Abs. 3 BGB bzw. § 609 BGB a.F.) würde dem im [X.]svertrag zum Ausdru[X.]k kommenden Wil-len der [X.]er ni[X.]ht gere[X.]ht. Es wäre widersprü[X.]hli[X.]h, wenn die Gesell-s[X.]hafter, wie dies § 11 Nr. 3 des [X.]svertrags vorsieht, regelmäßig aus [X.] Zahlungen von der [X.] erhalten sollen, ihnen diese
mögli[X.]herweise über erhebli[X.]he Zeiträume hinweg geleisteten
Zahlun-gen aber ohne besonderen Grund binnen einer Frist von drei Monaten wieder entzogen werden könnten.
[X.][X.]) Hinzu kommt, dass weitere Bestimmungen des [X.]svertrags gegen die Auslegung des Berufungsgeri[X.]hts spre[X.]hen. § 4 Nr. 9 Bu[X.]hst. [X.] re-gelt für den Fall der Veräußerung des S[X.]hiffs die Rü[X.]kzahlbarkeit eines partiari-26
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s[X.]hen Darlehens, das die persönli[X.]h haftende [X.]erin in Höhe von 1.800.000
DM aufzunehmen bere[X.]htigt sein sollte, sowie die Zahlung gestunde-ter Zinsen auf dieses Darlehen. Darüber hinaus wird das Rangverhältnis zwi-s[X.]hen den Verbindli[X.]hkeiten aus dem partiaris[X.]hen Darlehensvertrag, ni[X.]ht ge-zahlten Auss[X.]hüttungen auf das [X.] und der Rü[X.]kzahlung des nominellen [X.]s selbst im Falle der Veräußerung des S[X.]hiffs festgelegt.
Dabei unters[X.]heidet der [X.]svertrag zwis[X.]hen der Zahlung ge-stundeter Darlehenszinsen auf das partiaris[X.]he Darlehen und ni[X.]ht gezahlter Auss[X.]hüttungen auf das [X.] einerseits und Rü[X.]kzahlungen auf das partiaris[X.]he Darlehen und auf die nominellen Kapitalanteile andererseits. Erstere haben untereinander rangglei[X.]h, jedo[X.]h vorrangig vor etwaigen Rü[X.]k-zahlungen auf das Darlehen und auf die nominellen Kapitalanteile zu erfolgen. Diese Regelung ist vor dem Hintergrund zu sehen, dass für den Fall fehlender Liquidität ni[X.]ht nur die Auss[X.]hüttungen auf
das [X.] gem. §
11 Nr.
3 Satz 1 des [X.]svertrags zu unterbleiben hatten, sondern au[X.]h die Zinsen auf das partiaris[X.]he Darlehen zinslos gestundet sein sollten (§ 4 Nr.
9 Bu[X.]hst. [X.] 3 des [X.]svertrags). Die erfolgten Auss[X.]hüttun-gen na[X.]h § 11 Nr. 3 des [X.]svertrags werden in der Verteilungsrege-lung na[X.]h § 4 Nr. 9 Bu[X.]hst. [X.] ni[X.]ht angespro[X.]hen.
Sieht der [X.]svertrag dana[X.]h aber vor, ni[X.]ht gezahlte Auss[X.]hüt-tungen vorrangig vor Rü[X.]kzahlungen auf die Kapitalanteile und rangglei[X.]h mit den gestundeten Zinsen auf das partiaris[X.]he Darlehen na[X.]hzuholen, ers[X.]hließt si[X.]h, dass jedenfalls in der Liquidation bereits erfolgte Auss[X.]hüttungen ni[X.]ht zum Ausglei[X.]h etwaiger Belastungen des [X.] herangezogen werden sollen. Im Gegenteil lässt si[X.]h das in der Bestimmung des § 4 Nr. 9 Bu[X.]hst. [X.] vorgesehene Rangverhältnis zwis[X.]hen den ni[X.]ht gezahlten Auss[X.]hüttungen 28
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und den gestundeten Darlehenszinsen nur wahren, wenn den Kommanditisten die aus [X.] gewährten gewinnunabhängigen Auss[X.]hüttun-gen
ebenso wie dem Darlehensgeber gezahlte Darlehenszinsen
endgültig verbleiben. Sollten den Kommanditisten die (gewinnunabhängigen) Auss[X.]hüt-tungen dana[X.]h in der Liquidation der [X.] verbleiben, ist dies ein ge-wi[X.]htiges Indiz dafür, dass au[X.]h in der Phase des Betriebs des S[X.]hiffs eine Rü[X.]kforderung dieser Auss[X.]hüttungen ni[X.]ht gewollt war.
IV.
Der Senat hat gem. § 563 Abs. 3 ZPO in der Sa[X.]he über die Klage-forderung selbst zu ents[X.]heiden, weil diese zur Endents[X.]heidung reif ist. Ist

wie aufgezeigt
die Beklagte na[X.]h dem [X.]svertrag ni[X.]ht zur [X.] ihres Kapitalanteils verpfli[X.]htet, war die Klägerin zur Rü[X.]kforde-rung ni[X.]ht befugt.
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Re[X.]htsbehelfsbelehrung:
Gegen dieses Versäumnisurteil kann die säumige Partei innerhalb einer Notfrist von zwei Wo[X.]hen, die mit der Zustellung des Versäumnisurteils beginnt, s[X.]hriftli[X.]h Einspru[X.]h dur[X.]h eine von einer beim Bundesgeri[X.]htshof zugelasse-nen Re[X.]htsanwältin oder einem beim Bundesgeri[X.]htshof zugelassenen Re[X.]hts-anwalt unterzei[X.]hnete Einspru[X.]hss[X.]hrift beim Bundesgeri[X.]htshof, [X.]. 45a, 76133 [X.] (Postans[X.]hrift: 76125 [X.]) einlegen.

Bergmann
[X.]
Rei[X.]hart

Dres[X.]her
[X.]

Vorinstanzen:
[X.], Ents[X.]heidung vom 04.01.2011 -
19 [X.]/10 -

OLG Hamm, Ents[X.]heidung vom 06.02.2012 -
I-8 U 27/11 -

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