Bundesgerichtshof, Urteil vom 29.09.2020, Az. II ZR 112/19

Der Beklagte beteiligte sich an der Grundstücksgesellschaft R.                   bR (nachfolgend: [X.]), einem geschlossenen Immobilienfonds in Gestalt einer [X.] mit einem Gesellschaftsanteil von 127.822,97 €, was einer Beteiligungsquote von 1,47 % entspricht. Zweck der [X.] war es, das Erbbaurecht an dem Grundstück                                       in [X.]von der [X.] (nachfolgend: [X.]) zu erwerben, das Grundstück zu bebauen und durch die anschließende Vermietung und Verpachtung langfristig zu bewirtschaften. Nach § 20 Abs. 4 Satz 2 GV ist in der Liquidation der [X.] § 735 BGB ausgeschlossen. Aufgrund finanzieller Schwierigkeiten erhielt die [X.] von der [X.], die im [X.] auf die [X.]      verschmolzen wurde, nach einem entsprechenden Beschluss der Gesellschafterversammlung zinslose Darlehen in Höhe von 3.900.000 [X.] (Darlehen I) und 1.352.000 [X.] (Darlehen [X.]).

Auf der Gesellschafterversammlung vom 4. Dezember 2015 wurde der Verkauf des Erbbaurechts an die [X.] und die Liquidation der [X.] beschlossen. Der Beschlussantrag, § 20 Abs. 4 Satz 2 GV aufzuheben, fand nicht die erforderliche Mehrheit. Der Aufforderung, einen auf seinem Anteil entsprechenden Gesellschafterzuzahlungsbetrag für die Umsetzung der Liquidation und die Ablösung der Darlehen I und [X.] in Höhe von [X.] zu leisten, kam der Beklagte nicht nach. Durch die freiwilligen Zahlungen anderer Gesellschafter konnten für Darlehensgeber bestellte Grundschulden abgelöst werden.

Die [X.] veräußerte am 16. März 2016 ihr Erbbaurecht an die [X.] zu einem Kaufpreis von 14.109.106,33 €. Nach § 3 Ziffer 3.2.3 des Kaufvertrags sollte der Kaufpreis teilweise, und zwar in Höhe der noch offenen Darlehensforderungen der [X.] gegen die [X.] in Höhe von 2.192.828,63 € (Darlehen I: 1.743.505,32 €, Darlehen [X.]: 449.323,31 €), entweder durch Übernahme dieser Darlehensforderungen oder durch deren Abtretung an die [X.] oder einen von der [X.] zu benennenden [X.] erbracht werden. Die [X.]  kündigte die Darlehen mit Wirkung zum 5. August 2016.

In der Abtretungsvereinbarung vom 8./21. September 2016 zwischen der [X.]   und der Klägerin trat die [X.]  ihre Forderungen und [X.] aus den Darlehen I und [X.] in Vollzug des Kaufvertrags an die Klägerin ab. Die [X.] erkannte in einer mit Abtretungsanzeige überschriebenen Erklärung zu dieser Abtretungsvereinbarung sämtliche abgetretenen Forderungen und Ansprüche als in der Höhe zutreffend und zur Zahlung fällig an. In einer Zusatzvereinbarung vom selben Tag erklärten die Beteiligten, dass die [X.] als Zessionarin die Klägerin als Abtretungsempfängerin für die Darlehen benannt und die [X.]  als Zedentin zur Abtretung der Darlehen an diese angewiesen habe. Es bestehe Einigkeit, dass die Forderungsabtretung der Kaufpreiserbringung diene und der Kaufpreis insoweit, d.h. in Höhe von 2.192.828,63 €, erfüllt sei. Vorsorglich genehmige die [X.] die Abtretungsvereinbarung zwischen der [X.] und der Klägerin vollumfänglich.

Unter dem 22. September 2016 schlossen die Klägerin und die [X.] eine Auftrags- und Verwertungsvereinbarung, wonach die Abtretung zum Zwecke der treuhänderischen Einziehung erfolgt sei und die zur Erbringung von [X.] behördlich registrierte Klägerin beauftragt werde, die treuhänderisch abgetretenen Forderungen aus den Darlehen gegenüber den von der [X.] gesondert zu benennenden persönlich haftenden Gesellschaftern im eigenen Namen, jedoch für Rechnung der [X.] anteilig geltend zu machen, notfalls gerichtlich durchzusetzen und Beitreibungsüberschüsse an die [X.] auszukehren.

Mit ihrer Klage begehrt die Klägerin die Zahlung eines zweitrangigen Teilbetrages in Höhe von 39.362,43 € nebst Zinsen und Rechtsverfolgungskosten.

Das [X.] hat der Klage stattgegeben. Auf die Berufung des Beklagten hat das Berufungsgericht die Klage abgewiesen. Dagegen richtet sich die vom Berufungsgericht zugelassene Revision der Klägerin.

Die Revision hat keinen Erfolg.

I. Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt:

Die an die Klägerin abgetretenen [X.] in Höhe von 2.192.828,63 € der [X.] seien vor dem Abschluss der Abtretungsvereinbarung untergegangen, da sie nach § 3 Ziffer 3.2.3 des notariellen Kaufvertrags vom 16. März 2016 dem der [X.]  von der [X.] geschuldeten Kaufpreis gegengerechnet worden seien. Damit habe die [X.] bei dem Verkauf des Erbbaurechts an ihre geschäftsführende [X.]erin faktisch von der Einforderung eines Teilkaufpreises von 2.192.828,63 € abgesehen, der einen Teil des auch dem Beklagten zustehenden [X.]svermögen repräsentiere. Die Befreiung der einzelnen [X.]er von der Darlehensschuld im Umfang ihrer Haftungsanteile könne die Geschäftsführung nicht dadurch unterlaufen, dass durch die einvernehmliche Abtretung der Forderung an die Klägerin als neue Gläubigerin eine Konfusion oder Erlöschen der Forderung der äußeren Form nach verhindert werde. Auch wenn die [X.] getilgt, nicht jedoch die Darlehensforderung zum Erlöschen gebracht worden sei, habe die [X.] als Gläubigerin der [X.] die Abtretung der gegen sie gerichteten Forderung an einen [X.] im Sinne von § 364 [X.] als Erfüllung angenommen, wodurch die Darlehensschuld untergegangen sei.

Wolle man den Fortbestand der Darlehensforderung unterstellen, wäre deren Geltendmachung treupflichtwidrig. Die von der Klägerin als [X.] verteidigte Konstruktion laufe faktisch darauf hinaus, einen gesellschaftsvertraglich nicht vorgesehenen Nachschuss von denjenigen [X.]ern einzufordern, die sich nicht freiwillig an dem [X.] beteiligt hätten. Dies könne auch der Klägerin entgegengehalten werden. Sei mit der Klägerin davon auszugehen, dass die Darlehensforderung aufgrund der [X.] fortbestehe, sei eine die [X.] und alle ihre [X.]er anteilig treffende Verbindlichkeit durch eine Vereinbarung zwischen der [X.] als Gläubigerin der Darlehensverbindlichkeit, der [X.]  als Schuldnerin der Kaufpreisforderung und Zedentin der Darlehensforderung sowie der Klägerin als Zessionarin auf die Klägerin übergeleitet worden. Zugleich habe die [X.] aber gegenüber der [X.]bestätigt, dass in Höhe der Darlehensforderung kein Kaufpreisanspruch mehr bestehe. Bei dieser Konstruktion handele es sich bei der abgetretenen Forderung aber nicht mehr um die Darlehensforderung, sondern um deren Aufrechterhalten zum Zwecke der Inanspruchnahme der obstruktiven [X.]er. Dieses von der Klägerin als [X.] bezeichnete Vorgehen sei unzulässig. Nicht der sich auf § 20 Abs. 4 [X.] berufende Beklagte verhalte sich treuwidrig, sondern die [X.], die ändernd in die gesellschaftsvertraglichen Regelungen eingreife, weil sie diese unter dem Gesichtspunkt der Gleichbehandlung aller [X.]er im Liquidationsstadium für angemessener halte. Bei dem deklaratorischen Schuldanerkenntnis in der [X.] zur Abtretungsvereinbarung handele es sich zudem um ein gemäß § 117 [X.] nichtiges Scheingeschäft.

II. Das Berufungsurteil hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung im Ergebnis stand. Das Berufungsgericht hat zu Recht angenommen, dass der Klägerin aus den [X.] kein durchsetzbarer Anspruch gegen den Beklagten zusteht.

1. [X.] ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, dass die beiden [X.] in Höhe von zusammen 2.192.828,63 € vor Abschluss der Abtretungsvereinbarung vom 8./21. September 2016 nach § 3 Ziffer 3.2.3 des Kaufvertrags vom 16. März 2016 erloschen sind. Die [X.] sind weder durch den Kaufvertrag vom 16. März 2016 noch durch die Abtretungsvereinbarung vom 8./21. September 2016 zwischen [X.]            und der Klägerin oder die Zusatzvereinbarung vom 8./21. September 2016 zur vorgenannten Abtretungsvereinbarung zwischen [X.], [X.]und Klägerin erloschen.

a) Nach dem Wortlaut der Ziffer 3.2.3 des Kaufvertrags vom 16. März 2016 sollte ein Teilkaufpreis in Höhe von 2.192.828,63 € durch Übernahme oder durch Abtretung der [X.] an die [X.] oder einen von dieser zu benennenden [X.] erbracht werden. Die Revision rügt zu Recht, dass nach den Feststellungen des Berufungsgerichts der Kaufpreis weder durch Übernahme der [X.] durch die [X.] noch durch die Abtretung an die [X.] erbracht worden ist. Das Berufungsgericht hat vielmehr selbst festgestellt, dass die [X.] an die von der [X.] benannte Klägerin durch die Abtretungsvereinbarung vom 8./21. September 2016 zwischen der Klägerin und der [X.]  in Vollzug des notariellen Kaufvertrages vom 16. März 2016 abgetreten worden sind.

b) [X.] hat das Berufungsgericht angenommen, durch die Abtretung sei nicht nur die Teilkaufpreisforderung der [X.] gegen [X.], sondern es seien auch die von der [X.] weisungsgemäß an die Klägerin abgetretenen [X.] untergegangen. Die Abtretung der Darlehensforderung an die Klägerin als Dritte hat verhindert, dass die [X.] die gegen sie gerichtete Darlehensforderung erwarb, sich Forderung und Schuld in ihrer Person vereinigten und die Forderung durch Konfusion erlosch.

2. Dem Anspruch der Klägerin aus den an sie abgetretenen [X.] steht jedoch der Einwand unzulässiger Rechtsausübung (§ 242 [X.]) der [X.] entgegen, die ihr der Beklagte entgegenhalten kann.

a) Der [X.] steht gegen eine Inanspruchnahme durch die Klägerin aus den abgetretenen [X.] der Einwand des Fehlens eines schutzwürdigen Eigeninteresses (§ 242 [X.]) zu.

aa) Die Klägerin kann die ihr formal zustehenden Darlehensansprüche dauerhaft nicht gegenüber der [X.] durchsetzen. Der Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 [X.]) verbietet die Durchsetzung eines Anspruchs, wenn der Gläubiger das Erlangte wieder an den Schuldner herauszugeben hätte ([X.], Urteil vom 21. Dezember 1989 - [X.], [X.]Z 110, 30, 33; Urteil vom 15. Juli 2010 - [X.], NJW 2011, 229 Rn. 13). Durch das von der Klägerin als [X.] bezeichnete Gesamtmodell (Abtretungsvereinbarung vom 8./21. September 2016 einschließlich der [X.] und Zusatzvereinbarung vom 8./21. September 2016 zwischen [X.], [X.] und Klägerin sowie die Auftrags- und Verwertungsvereinbarung vom 22. September 2016 zwischen der Klägerin und der [X.]) sollte allein das konfusionsbedingte rechtliche Erlöschen der wirtschaftlich der [X.] zustehenden [X.] in Höhe von 2.192.828,63 € vermieden werden, um sie so zur Haftung der [X.]er, die in der Liquidation freiwillig keine Zahlungen geleistet hatten, für die fortbestehenden [X.] der [X.] zu nutzen. Dazu hat die in das Gesamtmodell als Inkassozessionarin eingebundene Klägerin die [X.] auf Weisung der [X.] durch die Abtretung von der [X.] erworben. Die [X.] hat durch diese Abtretung aus dem Auftragsverhältnis bzw. dem als Auftrags- und Verwertungsvereinbarung bezeichneten Treuhandverhältnis vom 22. September 2016 einen Herausgabeanspruch aus § 667 [X.] gegen die Klägerin erworben, auch wenn die Herausgabe des [X.] in Form der Abtretung der [X.] an die [X.] entgegen dem von den Beteiligten damit verfolgten Zweck zur Konfusion führen würde. Würde die Klägerin als Rechtsinhaberin die Darlehensansprüche gegen die [X.] geltend machen, stände dieser unabhängig von dem in der Auftrags- und Verwertungsvereinbarung vom 22. September 2016 getroffenen Stillhalteabkommen gegen eine solche Inanspruchnahme deshalb der Einwand des Fehlens eines berechtigten Interesses als Anwendungsfall unzulässiger Rechtsausübung zu. Die Klägerin müsste die so erhaltenen Leistungen sofort wieder an die [X.] auskehren.

bb) Das Schuldanerkenntnis der [X.] in der als "[X.]" bezeichneten Erklärung vom 21. September 2016 steht dieser Einrede nicht entgegen. Es kann deshalb dahinstehen, ob das Berufungsgericht rechtsfehlerhaft angenommen hat, dass es sich bei dem deklaratorischen Schuldanerkenntnis der [X.] in der als bezeichneten "[X.]" Erklärung zur Abtretungsvereinbarung vom 8./21. September 2016, in der sie die [X.] nach Grund und Höhe anerkannt hat, um ein Scheingeschäft i.S.d. § 117 [X.] handelt.

Erklärt der Schuldner nach Abtretung der gegen ihn gerichteten Forderung, dass die Forderung zu Recht bestehe oder dass sie anerkannt werde, so liegt darin regelmäßig kein konstitutives, sondern allenfalls ein bestätigendes Anerkenntnis ([X.], Urteil vom 23. März 1983 - [X.], NJW 1983, 1903, 1904). Die Wirkung eines solchen deklaratorischen Anerkenntnisses hängt vom Inhalt der Vereinbarung ab. Entsprechend seinem Zweck schließt es in der Regel alle Einwendungen tatsächlicher und rechtlicher Natur für die Zukunft aus, die der Schuldner bei der Abgabe kannte oder kennen musste. Bei der insoweit erforderlichen Auslegung ist entscheidend, wie der Empfänger im konkreten Einzelfall die Erklärung unter Berücksichtigung der ihm bekannten Interessen des Schuldners verstehen muss. Das Anerkenntnis kann beschränkt sein auf den Grund oder die Höhe des Anspruchs oder einzelne Einwendungen ([X.], Urteil vom 23. März 1983 - [X.], NJW 1983, 1903, 1904; Urteil vom 24. März 1976 - [X.], [X.]Z 66, 250, 253 f.; jeweils mwN).

Da das Berufungsgericht eine Auslegung der mit "[X.]" überschriebenen Erklärung der [X.] unterlassen hat und weitere Feststellungen nicht zu erwarten sind, kann der Senat diese selbst vornehmen (vgl. [X.], Urteil vom 16. Juni 2010 - [X.], NJW-RR 2010, 1310 NJW 10 mwN; Urteil vom 13. Juni 2007 - [X.], NJW-RR 2007, 1309 NJW 10 mwN; Urteil vom 7. März 2005 - [X.], [X.], 1068, 1069; Urteil vom 12. Dezember 1997 - [X.], [X.], 1219 f.).

Bereits der Wortlaut der als [X.] bezeichneten Erklärung ("in der Höhe zutreffend und zur Zahlung fällig") spricht dafür, dass die [X.] mit ihrem deklaratorischen Anerkenntnis nur Einwendungen aus dem Darlehensvertrag mit der [X.]  gegen den Bestand der [X.] und den Fälligkeitszeitpunkt ausschließen wollte. Die Abtretungsvereinbarung zwischen der [X.]und der Klägerin, an die sich im selben Schriftstück die als [X.] bezeichnete Erklärung der [X.] unmittelbar anschließt, verhält sich allein zu den Darlehensverträgen zwischen der [X.] und der [X.]. Die Einwendung der [X.] aus § 242 [X.] ergibt sich aber nicht aus den Darlehensverträgen der [X.] mit der [X.]  als Zedentin der [X.], sondern hat ihre Grundlage in der Einbindung der Klägerin als Inkassozessionarin in die als [X.] bezeichnete Vertragsgestaltung. Ein Bezug zu den weiteren Vereinbarungen im Rahmen des sogenannten [X.]s (Zusatzvereinbarung vom 8./21. September 2016, zeitlich nachfolgende Auftrags- und Verwertungsvereinbarung vom 22. September 2016) wird in der Abtretungsvereinbarung vom 21. September 2016 gerade nicht hergestellt.

Auch Sinn und Zweck der "[X.]" sprechen gegen Verzicht der [X.] auf ihr aus dem Verhältnis gegen die Klägerin zustehende Einwendungen. [X.] Ziel dieser Erklärung der [X.] war es im Hinblick auf die als [X.] bezeichnete Vertragsgestaltung, den formalen Fortbestand der [X.] nach deren Abtretung von der [X.] an die Klägerin in Erfüllung der Teilkaufpreisforderung zu bestätigen, um so dem späteren Einwand der von der Klägerin in Anspruch genommenen [X.]er entgegentreten zu können, die [X.] der [X.]  seien durch eine Verrechnung mit dem Teilkaufpreisanspruch der [X.] oder durch einen Erlass durch die [X.] oder eine - wie vom Berufungsgericht angenommene - faktische Verrechnung erloschen.

Das Ergebnis, wonach das bestätigende Schuldanerkenntnis nicht auch der [X.] gegen die Klägerin zustehende Einwendungen aus dem Auftrags- und Treuhandverhältnis erfassen sollte, fügt sich in die von der Klägerin als "[X.]" bezeichnete Vertragsgestaltung ein. Danach sollte zwar durch die "[X.]" der [X.] der Fortbestand der [X.] erklärt werden. Es bestand aber zwischen der [X.] und der Klägerin ein Einvernehmen dahin, dass diese [X.] nicht gegen die [X.] selbst durchgesetzt werden sollten. Zum einen hatte die [X.] den Forderungserwerb der Klägerin, die keinen Rechtsanspruch auf ihn besaß, durch einen Teil des ihr zustehenden Kaufpreises finanziert, so dass die [X.] bei einer grundsätzlich möglichen Inanspruchnahme durch die Klägerin anderenfalls doppelt auf die [X.] leisten würde. Zum anderen haben die Parteien ihr Verständnis von der Reichweite der Erklärung in der "[X.]" in der Auftrags- und Verwertungsvereinbarung vom 22. September 2016 dahin zum Ausdruck gebracht, dass durch das deklaratorische Schuldanerkenntnis der [X.] gerade keine Einwendungen der [X.] gegen die Klägerin aus dem sogenannten "[X.]" erfasst werden sollten. Denn ausweislich der Auftrags- und Verwertungsvereinbarung vom 22. September 2016 waren sich die [X.] und die Klägerin einig, dass die Abtretung der [X.] von der [X.] an die Klägerin zum Zwecke der treuhänderischen Einziehung erfolgt sei und die zur Erbringung von [X.] behördlich registrierte Klägerin beauftragt werde, die treuhänderisch abgetretenen Forderungen aus den Darlehen gegenüber den von der [X.] gesondert zu benennenden persönlich haftenden [X.]ern im eigenen Namen, jedoch für Rechnung der [X.] anteilig geltend zu machen und notfalls gerichtlich durchzusetzen und diese Beitreibungsüberschüsse anschließend an die [X.] auszukehren.

Etwas Anderes ergibt sich auch nicht daraus, dass die [X.] bei der Umsetzung des [X.]s im Widerspruch zu ihrer Erklärung in der [X.] keinen vorbehaltlosen, sie und ihre nicht freiwillig zahlenden [X.]er gleichermaßen umfassenden Fortbestand der Einwendung aus ihrem Verhältnis zur Klägerin gewollt hat. Die [X.] beabsichtigte mit der als "[X.]" bezeichneten Vertragsgestaltung, dass aus den [X.] nur die von ihr der Klägerin benannten [X.]er haften sollten, aber nicht mehr die [X.] selbst. Sollte die [X.] deshalb mit ihrer Erklärung in der "[X.]" neben dem Bestand der Darlehensforderung auch erklärt haben wollen, dass die [X.]er nicht die ihr, der [X.], gegen die Klägerin weiter zustehende Einwendung geltend machen können, wäre eine solche Beschränkung des Erhalts der Einwendung gemäß § 242 [X.] allein zu ihren Gunsten mangels Zustimmung der in Anspruch genommen [X.]er unwirksam. Das hätte zur Folge, dass ein in der "[X.]" auf die [X.] beschränkter Erhalt der Einwendung gegen die Klägerin insgesamt unwirksam wäre, wie es auch das in der Auftrags- und Verwertungsvereinbarung vom 22. September 2016 zwischen [X.] und Klägerin vereinbarte, nach ihrem Verständnis allein zwischen sich geltende Stillhalteabkommen ist (§ 139 [X.]; vgl. [X.], Urteil vom 20. April 1967 - [X.], [X.]Z 47, 376, 379 f.; Urteil vom 26. Mai 1975 - [X.], [X.], 974; Beschluss vom 27. März 2019 - [X.], [X.], 1176), so dass die der [X.] zustehende Einwendung aus § 242 [X.] gegen die Klägerin unbeschränkt fortbestehen würde.

b) Der Beklagte kann sich auf diese Einwendungen der [X.] analog § 129 [X.] berufen.

Für die Verbindlichkeiten einer [X.] haften neben dem [X.]svermögen die [X.]er analog § 128 [X.] grundsätzlich akzessorisch, persönlich, primär und unbeschränkt ([X.], Urteil vom 8. Februar 2011 - [X.]/09, [X.]Z 188, 233 Rn. 23; Urteil vom 19. Juli 2011 - [X.], [X.], 1657 Rn. 34). Wird ein [X.]er wegen einer Verbindlichkeit der [X.] von einem Gläubiger in Anspruch genommen, so kann er neben den Einwendungen, die in seiner Person begründet sind, analog § 129 Abs. 1 [X.] auch alle Einwendungen tatsächlicher und rechtlicher Art in dem Umfang geltend machen, in welchem sie der [X.] selbst zum Zeitpunkt ihrer Erhebung durch den [X.]er zustehen. Aus dem Wortlaut des § 129 Abs. 1 [X.] ergibt sich, dass die [X.]erhaftung grundsätzlich und gerade auch hinsichtlich aller Einwendungen - zugunsten und zuungunsten des [X.]ers - mit der jeweiligen [X.]sverbindlichkeit übereinstimmen soll. Der einzelne [X.]er hat inhaltlich die gleiche Leistung zu erbringen wie die [X.] selbst; denn die eigentlich geschuldete Leistung ist die Erfüllung der Schuld der [X.]. Der [X.]er soll vor einer ungerechtfertigten Inanspruchnahme für eine [X.]sschuld, die nicht oder nicht so besteht, geschützt werden. Die jeweilige [X.]sschuld bestimmt deshalb den Inhalt der [X.]erhaftung und Umstände, welche die [X.]sschuld inhaltlich beeinflussen, verändern zugleich die Verbindlichkeit des [X.]ers ([X.], Urteil vom 11. Dezember 1978 - [X.], [X.]Z 73, 217, 224; Urteil vom 22. März 1988 - [X.], [X.]Z 104, 76, 77 f.; Urteil vom 9. Juli 1998 - [X.], [X.]Z 139, 214, 217 f.). Diese Einwendungen hat der Beklagte auch sinngemäß erhoben, in dem er geltend gemacht hat, dass der Klägerin bereits kein Anspruch aus den an sie abgetretenen [X.] zustehe, und sich auf Treu und Glauben berufen hat.

c) Entgegen der Ansicht der Revision schließt die gesellschaftsrechtliche Treuepflicht des Beklagten nicht aus, dass er sich analog § 129 [X.] auf die Einwendungen der [X.] berufen kann.

aa) Die [X.]erversammlung hat am 4. Dezember 2015 keinen Beschluss über das sogenannte [X.] gefasst. Entgegen der Revision ist dem Beschluss zu Tagesordnungspunkt 3b "Verkauf an [X.] und Liquidation der [X.]" nicht zu entnehmen, dass die [X.]erversammlung damit auch beschlossen hat, dass die Inanspruchnahme der nicht zahlungswilligen [X.]er über das sogenannte "[X.]" erfolgen soll. Die zuvor erfolgte Erörterung in der [X.]erversammlung, dass beabsichtigt sei, gegen zahlungsunwillige [X.]er mit dem sogenannten "[X.]" vorzugehen, führt nicht dazu, dass ein solches Vorgehen vom Inhalt des Beschlusses zu Tagesordnungspunkt 3b mitumfasst wird. Die Revision räumt selbst ein, dass die Beteiligung der [X.]er an der beschlossenen Liquidation durch Zahlungen nach dem Beschlussinhalt freiwillig war. Wenn es aber schon keine Rechtspflicht für Zahlungen in der Liquidation gab, liegt es fern, dass diese Beschlussfassung ein rechtliches Vorgehen gegen nicht freiwillig zahlende [X.]er legitimieren sollte. So hat auch der Prozessbevollmächtigte der Klägerin in der mündlichen Verhandlung vom 21. März 2019 vor dem Berufungsgericht zu Protokoll gegeben, es ginge bei dem sogenannten [X.] "um die Fortführung der in der [X.]erversammlung nicht beschlossenen Sanierungsmaßnahmen".

bb) Den Einwendungen des Beklagten analog § 129 Abs. 1 [X.] steht auch nicht seine gesellschaftsrechtliche Treuepflicht entgegen.

Die gesellschaftsrechtliche Treuepflicht schließt gegenüber der [X.] die Pflicht ein, deren Interessen wahrzunehmen und geschäftsschädigende Handlungen zu unterlassen. Gegenüber den einzelnen Mitgesellschaftern gebietet sie, in dem durch den [X.]szweck vorgegebenen mitgliedschaftlichen Bereich bei der Verfolgung der eigenen Interessen an der Beteiligung auf die Belange der Mitgesellschafter Rücksicht zu nehmen ([X.], Urteil vom 19. November 2013 - [X.], [X.], 565 Rn. 16; Versäumnisurteil vom 22. Januar 2019 - [X.], [X.], 1008 Rn. 13). Auch danach war es für den Beklagten durch die gesellschaftsrechtliche Treuepflicht weder geboten, in der Liquidation freiwillig Zahlungen an die [X.] zu leisten, noch sich gegenüber der Klägerin nicht analog § 129 Abs. 1 [X.] auf die Einwendungen der [X.] zu berufen. Der [X.]svertrag bildet die Grundlage der gesellschaftsrechtlichen Treuepflicht und bestimmt damit auch deren Inhalt und Umfang (vgl. [X.], Urteil vom 9. Juni 2015 - [X.], [X.], 1626 Rn. 23; Beschluss vom 9. Juni 2015 - [X.], [X.] 2016, 139 Rn. 8; Versäumnisurteil vom 22. Januar 2019 - [X.], [X.], 1008 Rn. 13). Zu einer Einschränkung von Einwendungen des [X.]ers enthält der [X.]svertrag der [X.] keine Regelung. In § 20 Abs. 4 Satz 2 [X.] schloss er eine Zahlungspflicht der [X.]er in der Liquidation aus. Auf der [X.]erversammlung vom 4. Dezember 2015, in der der Verkauf des Erbbaurechts an die [X.] und die Liquidation der [X.] beschlossen wurde, hatte sich für eine Änderung des § 20 Abs. 4 [X.] auch keine Mehrheit gefunden. In Anbetracht dessen gebietet es die Rücksichtnahmepflicht bei der Verfolgung der eigenen Interessen und die Interessenwahrnehmungspflicht des Beklagten gegenüber seinen Mitgesellschaftern, die freiwillig eine Zahlung in der Liquidation geleistet hatten, nicht, dass er auf die ihm analog § 129 [X.] zustehende Einwendung verzichtet, um auf diesem Umweg über das sogenannte "[X.]" von der Klägerin für die [X.] auf den nicht geleisteten Liquidationsbeitrag in Anspruch genommen werden zu können.

Ebenso wenig ist dieses Verhalten ein geschäftsschädigendes Verhalten gegenüber der [X.]. Denn Grundlage der [X.] eines [X.]ers kann stets nur die auf dem konkreten [X.]sverhältnis beruhende berechtigte Erwartungshaltung der übrigen [X.]er sein ([X.], Urteil vom 25. Januar 2011 - [X.], [X.], 768 Rn. 21). Erlaubt das eingegangene [X.]sverhältnis insoweit keine berechtigte Erwartungshaltung gegenüber einzelnen [X.]ern, besteht auch keine Treuepflicht, diese zu erfüllen ([X.], Beschluss vom 9. Juni 2015 - [X.], [X.] 2016, 139 Rn. 8). Danach durfte weder die [X.] noch einer der freiwillig zahlenden [X.]er darauf vertrauen, dass die [X.]er, die freiwillig keinen Beitrag in der Liquidation geleistet hatten, sich durch die bereits auf der [X.]erversammlung angekündigte Umgehung der gesellschaftsvertraglich ausgeschlossenen Nachschusspflicht durch das sogenannte "[X.]" in Anspruch nehmen lassen würden. Etwas Anderes ergibt sich auch nicht daraus, dass die Zahlungen der sich freiwillig beteiligenden [X.]er nach dem revisionsrechtlich zu unterstellenden Vortrag der Klägerin auch zu einer Besserstellung derjenigen [X.]er wie dem Beklagten geführt haben, die sich nicht freiwillig an der auch für sie wirtschaftlich sinnvollsten Liquidationslösung beteiligt hatten. Eine solche Besserstellung der nicht freiwillig zahlenden [X.]er durch freiwillige Zahlungen von anderen [X.]ern in der Liquidation war in der Regelung des § 20 Abs. 4 Satz 2 [X.] selbst angelegt und daher von allen [X.]ern mit ihrer [X.] in Kauf genommen worden. Den freiwillig zahlenden [X.]ern war die Reichweite dieser gesellschaftsvertraglichen Regelung bei ihren Zahlungen auch bewusst, da § 20 Abs. 4 Satz 2 [X.] und die daraus folgenden Konsequenzen für die Liquidation Gegenstand der Erörterung in der [X.]erversammlung am 4. Dezember 2015 waren.

Soweit die Revision geltend macht, der Klägerin könne eine treupflichtwidrige Umgehung des § 20 Abs. 4 [X.] nicht entgegengehalten werden, da ihre Kenntnis vom Inhalt des [X.]svertrags weder vorgetragen noch festgestellt sei, verkennt sie, dass sich die Einwendung des Beklagten nicht auf eine treuwidrige Umgehung von § 20 Abs. 4 [X.] durch die Klägerin beschränkt. Maßgebend ist vielmehr, ob der Beklagte durch ein eigenes treupflichtwidriges Verhalten gegenüber der [X.] bzw. seinen Mitgesellschaftern sein Recht verliert, sich analog § 129 Abs. 1 [X.] auf eine Einwendung der [X.] gegen den Gläubiger der [X.] zu berufen.

Schließlich steht auch die gesellschaftsrechtliche Treuepflicht im Verhältnis der [X.]er untereinander der Geltendmachung der Einwendung nicht entgegen. Es bedarf zum Schutz der [X.]er, die die Darlehensgläubiger befriedigt haben, vor einer treuwidrigen Ausnutzung ihres Sanierungsbeitrags durch die [X.]er, die sich nicht beteiligt haben, nicht des "[X.]s". Den [X.]ern, die einen Gläubiger befriedigt haben, steht gegebenenfalls ein Ausgleichsanspruch gemäß § 426 Abs. 1 [X.] gegen die anderen [X.]er zu (vgl. [X.], Urteil vom 29. September 2015 - [X.], [X.]Z 207, 54 Rn. 17 für die [X.]; Urteil vom 22. Februar 2011 - [X.], [X.], 809 Rn. 11; Urteil vom 15. Oktober 2007 - [X.], [X.], 2313 Rn. 14). Dieser Anspruch ist in der Liquidation als unselbständiger Rechnungsposten in die Schlussabrechnung einzustellen ([X.], Urteil vom 15. November 2011 - [X.], [X.], 520 Rn. 20; Urteil vom 15. Oktober 2007 - [X.], [X.], 2313 Rn. 26). § 20 Abs. 4 Satz 2 [X.], der § 735 [X.] in der Liquidation der [X.] ausschließt, steht dem nicht entgegen. § 735 [X.] betrifft allein das Innenverhältnis und ist deshalb dispositiv. Die Ausgleichspflicht der [X.]er untereinander bleibt davon unberührt ([X.], [X.], 4. Aufl., § 735 [X.] Rn. 1; [X.]/[X.], 7. Aufl., § 735 Rn. 2, 4; [X.] [X.]/Schöne, 54. Edition 1. Mai 2020, § 735 Rn. 8). Unabhängig davon, ob der interne Ausgleich unter den [X.]ern in der Liquidation bei einer Publikumsgesellschaft bürgerlichen Rechts von Gesetzes wegen Sache des Liquidators ist (vgl. für die [X.] [X.], Urteil vom 30. Januar 2018 - [X.]/16, [X.]Z 217, 237 Rn. 77 f.; bejahend: [X.] in [X.], 7. Aufl., § 735 Rn. 5; [X.], [X.], 4. Aufl., § 735 [X.], Rn. 3; BeckOGK/[X.], Stand: 1. Juli 2020, [X.] § 735 Rn. 7; [X.] [X.]/Schöne, 54. Edition 1. Mai 2020, [X.] § 735 Rn. 5; [X.], [X.], 15. Aufl., § 735 Rn. 1; MünchKomm[X.]/[X.], 4. Aufl., [X.] § 149 Rn. 21, 29; verneinend: [X.] in [X.]/Boujong/[X.]/Strohn, [X.], 4. Aufl., § 149 Rn. 11, 15, § 155 Rn. 23; [X.]/[X.], [X.], 6. Aufl., § 149 Rn. 7, 11), können die [X.]er beschließen, dass der Liquidator diesen Ausgleich unter den [X.]ern herbeiführen kann (vgl. [X.], Urteil vom 15. November 2011 - [X.], [X.]Z 191, 293 Rn. 34).