Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 18.04.2002, Az. III ZR 199/01

[X.] DES VOLKESURTEIL[X.]/01Verkündet am:18. [X.]pril 2002F r e i t a gJustizamtsinspektorals Urkundsbeamterder Geschäftsstellein dem [X.]:ja[X.]Z:nein[X.]R: ja[X.] §§ 8, 9 Bd, [X.]; BGB § 307 Bd, [X.] F.: 2. Januar 2002Klauseln in [X.] Geschäftsbedingungen eines Telekommunikati-onsdienstleistungsunternehmens, in denen für das Stillegen des Telefon-anschlusses ein Entgelt gefordert wird (Deaktivierungsgebühr), [X.] § 9 [X.] (§ 307 [X.]bs. 1 Satz 1 und [X.]bs. 2 Nr. 1 BGB n.[X.], Urteil vom 18. [X.]pril 2002 - [X.]/01 -OLG [X.] LG Itzehoe- 2 -Der III. Zivilsenat des [X.] hat auf die mliche [X.] 18. [X.]pril 2002 durch [X.] [X.] und die [X.], [X.], [X.] und [X.] Recht erkannt:[X.]uf die Revision des [X.] wird das Urteil des [X.] [X.]-Holsteinischen [X.]s in [X.]vom 19. Juli 2001 aufgehoben.Die Berufung der [X.] gegen das Urteil der [X.] vom 23. [X.]ugust 2000 wird [X.].Die Beklagte hat auch die Kosten der Rechtsmittelzzu tragen.Von Rechts [X.] ist ein rechtsfiger Verein, der nach seiner Satzung [X.] wahrnimmt und der in die vom [X.] ge-frte Liste der qualifizierten Einrichtungen eingetragen ist. Die Beklagte ist [X.], das im eigenen Namen und- 3 -auf eigene Rechnung Dienste des D- und E-Netzes (Telekommunikationsnetzefr die mobile Nutzung) vermarktet. Sie bietet den Zugang zum D- und E-Netzan und gibt so ihren Kunden die Möglichkeit, mit Hilfe eines [X.] zu ttigen und entgegenzunehmen.Nach den [X.] Gescftsbedingungen der [X.] haben [X.] fr die "Dienstleistungen" der [X.] grundstzlich die in der [X.] bei Einreichung des [X.]ntrags auf Freischaltung im D- oder E-Netz ltigenPreisliste aufgefrten Entgelte zu zahlen. Hierzu gehören insbesondere dienutzungsige [X.]r und die laufenden ([X.],die durch die Nutzung des Mobiltelefons anfallen. Die bei Klageerlti-ge Preisliste der [X.] enthielt unter anderem folgende [X.] [X.] 29,50 DM (exkl. MwSt.) 33,93 DM (inkl. [X.] [X.] fr das Stillegen Ihres T. (= die [X.], der diese Klausel fr unwirksam lt, nimmt die Beklagte [X.] der Verwendung der genannten [X.]enrege-lung in [X.]nspruch. Das [X.] hat der Klage stattgegeben. [X.]uf die Beru-fung der [X.] hat das [X.] die Klage abgewiesen (ZIP2001, 1963). Mit der - zugelassenen - Revision begehrt der [X.] die Wieder-herstellung des landgerichtlichen Urteils.- 4 -EntscheidungsgrDie Revision hat Erfolg.I.1.Der [X.] ist klagebefugt, weil er in die vom [X.]gefrte Liste der qualifizierten Einrichtungen eingetragen ist. [X.]llerdings ergibtsich dies nicht mehr aus § 13 [X.]bs. 2 Satz 1 Nr. 1 i.V.m. § 22 a [X.]bs. 1 [X.].[X.]n die Stelle dieser Bestimmungen sind die entsprechenden Regelungen [X.] ([X.]) vom 26. November 2001 ([X.]rt. 3 desGesetzes zur Modernisierung des Schuldrechts, BGBl. I S. 3138, 3173) getre-ten, wobei nach § 16 [X.]bs. 1 [X.] am 1. Januar ige [X.] den Vorschriften des Unterlassungsklagengesetzes abzuschließen sind.Eine sachliche Änderung ist damit nicht verbunden. Der nunmehr anzuwen-dende § 3 [X.]bs. 1 Satz 1 Nr. 1 i.V.m. § 4 [X.]bs. 1 [X.] ist inhaltsgleich mit § 13[X.]bs. 2 Satz 1 Nr. 1 i.V.m. § 22 a [X.]bs. 1 [X.].2.Die fr einen Unterlassungsanspruch nach § 13 [X.]bs. 1 [X.] und § 1[X.] erforderliche Wiederholungsgefahr ist nicht dadurch entfallen, daß [X.] die beanstandete Klausel inzwischen dahirt hat, daß [X.] entfllt, sofern vom Kunden niedrigere Kosten [X.] werden oder [X.]die Kigung des Teilnehmerverltnisses zuvertreten [X.]-Die Verwendung von [X.] Gescftsbedingungen, die unzuls-sige Klauseln enthalten, [X.] eine tatschliche Vermutung fr das Vorlie-gen einer Wiederholungsgefahr. [X.]n die Beseitigung dieser [X.] sind strenge [X.]nforderungen zu stellen. [X.] reichen weder die [X.] der beanstandeten Klausel noch die [X.] [X.], sie nicht weiter zu verwenden, aus, die Wiederholungsgefahr entfal-len zu lassen ([X.], 152, 165 m.w.N.). [X.] spricht es fr dasFortbestehen der Wiederholungsgefahr, wenn der Verwender - wie hier - nochim Rechtsstreit die Zulssigkeit der [X.] von ihm benutzten Klausel verteidigtund nicht bereit ist, eine strafbewehrte [X.] abzugeben([X.], Urteil vom 12. Juli 2000 - [X.] - NJW-RR 2001, 485, 487m.w.[X.] der Rechtsprechung des [X.] ist anerkannt, [X.] mitder Verbandsklage nicht nur die Unterlassung der beanstandeten Klausel beimkftigen [X.] neuer Vertrverlangt werden kann, sondern der [X.]- wie im vorliegenden Rechtsstreit auch beantragt worden ist - den [X.] darauf in [X.]nspruch nehmen kann, es zu unterlassen, sich bei [X.] bereits geschlossener Vertrf die Klausel zu berufen ([X.]Z127, 35, 37 m.w.N.). Daher sind Prfungsmaûstab bei der Inhaltskontrolle derklagegegenstlichen Klauseln sowohl die §§ 8 ff [X.], die auf vor [X.] Januar 2002 entstandene Schuldverltnisse - bei [X.] wie hier freilich nur bis zum 31. Dezember 2002 - weiter anzuwenden sind,als auch die §§ 307 ff BGB in der Fassung des [X.], die die §§ 8 ff [X.] mit Wirkung vom 1. Januar 2002 ab-- 6 -gelst haben (vgl. [X.]rt. 229 § 5 EGBGB in der Fassung dieses Gesetzes). [X.] sich indes bei der rechtlichen Beurteilung nicht aus, da die §§ 8 ff [X.]und die §§ 307 ff BGB n.F. im wesentlichen inhaltsgleich sind.[X.] [X.]usgangspunkt zutreffend ist das Berufungsgericht davon ausgegan-gen, [X.] es sich bei der streitigen [X.] nicht um eine kon-trollfreie Preisvereinbarung handelt.a) Nach § 8 [X.] (§ 307 [X.]bs. 3 Satz 1 BGB n.F.) sind Klauseln in [X.], die weder von Rechtsvorschriften abwei-chen noch diese erzen, einer Inhaltskontrolle nach §§ 9 ff [X.] (§ 307[X.]bs. 1 und 2, §§ 308, 309 BGB n.F.) entzogen. Da die Vertragsparteien nachdem im Brgerlichen Recht geltenden [X.]undsatz der [X.] Gegenleistung frei bestimmen k, sind Klauseln, die [X.]rt und Umfangder vertraglichen Hauptleistungspflicht und die [X.] zu zahlende Vertungunmittelbar bestimmen, kontrollfrei ([X.]Z 143, 128, 138 f; 141, 380, 382 f;zuletzt [X.], Urteil vom 22. Februar 2002 - [X.]/00 - zur [X.]). Neben den [X.] den Preis der vertraglichen Haupt-leistungen sind auch solche Klauseln nicht kontrollfig, die das Entgelt freine zustzlich angebotene Sonderleistung festlegen, wenn [X.] keine recht-lichen Regelungen bestehen ([X.]Z 137, 27, 30). Mithin stellen im nicht [X.] Markt Preisvereinbarungen fr Haupt- und Nebenleistungen im [X.] weder eine [X.]bweichung noch eine Erzung von Rechtsvorschrif-ten dar und unterliegen daher grundstzlich nicht der Inhaltskontrolle ([X.]Z141, 380, 383; 116, 117, 120 f).- 7 -[X.]llerdings frt die bloûe Einstellung einer Klausel in ein Regelwerk,das - wie hier - Preise fr Einzelleistungen bei der Vertragsabwicklung festlegt,noch nicht dazu, [X.] die einzelne Klausel als unselbstiger Bestandteil [X.]" jeder Kontrolle entzogen ist. Der klare Wortlautdes Gesetzes (§ 8 [X.] bzw. § 307 [X.]bs. 3 Satz 1 BGB n.F.) verlangt auchdann eine Prfung, ob die Klausel lediglich deklaratorische Wirkung hat [X.] sie Rechtsvorschriften erzt, indem sie etwa ein Entgelt festlegt, obwohleine Leistung fr den Vertragspartner nicht erbracht wird. Der Begriff der Lei-stung steht nicht zur Disposition des Verwenders von [X.] Gescfts-bedingungen. Daher ist die streitige Deaktivierungsklausel ohne Rcksicht aufdie Preisstruktur insgesamt und die Beschaffenheit der sonstigen Einzelpreisedaraufhin zrprfen, ob ihr eine echte (Gegen-)Leistung zugrunde liegtoder ob es sich um eine - zumeist als (etwas miûverstlich) [X.] bezeichnete - [X.]brede handelt, die zwar (mittelbare) [X.]uswirkungen [X.] und Leistung hat, an deren Stelle aber, wenn eine wirksame vertraglicheRegelung fehlt, [X.] Gesetzesrecht treten kann ([X.]Z 141, 380, [X.], 27, 29 f und 43, 45 ff; 136, 261, 264 m.w.[X.]) [X.]usgehend von diesen Rechtsprechungsgrundstzen steht § 8 [X.](§ 307 [X.]bs. 3 Satz 1 BGB n.F.) einer Inhaltskontrolle der beanstandeten [X.] nicht entgegen.aa) Nach Darstellung der [X.] soll mit der [X.]der [X.]rbeitsaufwand abgegolten werden, der nach Kigung des [X.] mit der [X.]bschaltung des [X.]nschlusses und der [X.]bwicklung des je-weiligen [X.] entsteht. Diese [X.]rbeitsablfe hat die Beklagte- 8 -wie folgt beschrieben: Sortieren und Zuordnen der eingehenden Post; [X.] und Verifizierung der Daten, Prfung der Kigungsmodalittenund des [X.]enkontos; Umstellung des Kundenkontos und die [X.] erneut zu prfenden Kigungsreports mit anschlieûender Netzab-schaltung, [X.] eine Benachrichtigung des Kunden erfolge.bb) Diese Verrichtungen stehen in keinem Zusammenhang zu den ver-traglichen (Haupt-)Leistungspflichten, die der [X.] aufgrund eines [X.] mit einem Kunden obliegen.Durch den [X.] eines als Dauerschuldverltnis zu qualifizierendenMobilfunkvertrags verpflichtet sich das Telekommunikationsdienstleistungsun-ternehmen, dem Kunden den Zugang zu dem vertragsgegenstlichen (hier:D- oder E-Netz) Mobilfunknetz zu erffnen und es ihm zu ermlichen, unter[X.]ufbau abgehender und Entgegennahme ankommender Telefonverbindungenmit beliebigen dritten Teilnehmern eines Mobilfunknetzes oder [X.] auszutauschen (vgl. Senatsurteil vom 22. November 2001 - [X.]/01 - NJW 2002, 361, 362). Mit diesen vertragstypischen (Haupt-)Leistungs-pflichten, die nach der herrschenden Meinung in der Rechtsprechung der In-stanzgerichte und der Literatur - fr die vieles spricht - dienstvertraglicher Na-tur sind (so etwa, wenn [X.], [X.], 1082, 1083; [X.], NJW-RR 1998, 1363; eingehend [X.], insbesonderedes Mobilfunkvertrags Scflin, BB 1997, 106; [X.] Westphalen/[X.]ote/[X.], [X.], 2001, [X.] ff; [X.], in[X.], Vertrags-handbuch Telemedia, 2001, Vierter Teil, [X.] 9, [X.] Rn. 37 ff; [X.], in: [X.], Vertragsrecht der Telekommunikations-[X.]nbieter, 2000, [X.], Rn. 12 [X.] 9 -haben die nach Darstellung der [X.] der [X.] zuzuord-nenden [X.]rbeitsablfe nichts zu tun.cc) [X.] hinaus werden mit der Bearbeitung einer Kigung, wie [X.] zutreffend geltend macht, keine Interessen des Kunden wahrgenom-men. Die Dokumentation vertragsrelevanter Vorim Hinblick auf etwaigestere Beanstandungen von seiten des Kunden dient der [X.] die Prfung, ob eine ausgesprochene Kigung nach den [X.]Gescftsbedingungen das Vertragsverltnis (zu welchem Zeitpunkt?) wirk-sam beendet hat oder welche [X.]enforderungen noch offenstehen, dientausschlieûlich der Wahrung der eigenen Rechtsposition. Mit der [X.]bschaltungdes Netzzugangs schlieûlich [X.] sich die Beklagte vor allem davor, [X.] einKunde das Mobiltelefon trotz fehlender vertraglicher [X.]undlage weiter benutzt.[X.] mit diesen Ttigkeiten fr den Kunden irgendwelche Vorteile [X.] sind, ist nicht ersichtlich. Das Berufungsgericht trifft [X.] Feststellungen; auch die Revisionserwiderung bringt insoweit nichts vor.dd) Zur Rechtfertigung eines Vertungsanspruchs lût sich auch nicht§ 670 BGB heranziehen. [X.]bgesehen davon, [X.] nach dem klaren Wortlaut der[X.] Gescftsbedingungen der [X.] ein Entgelt und nicht ledig-lich der Ersatz von [X.]ufwendungen verlangt wird, stellen die beschriebenen [X.]r-beitsablfe keine Gescfte der Kunden, sondern solche der [X.] dar.§ 670 BGB gewrt aber nur einen [X.]nspruch auf Ersatz von [X.]ufwendungen,d.h. freiwilligen Vermsopfern, die der Gescftsfrer fr den Gescfts-herrn auf sich nimmt, nicht aber eine Vertung [X.] (vgl. hierzu[X.]Z 141, 380, 384, 389; 137, 43, 47).- 10 -Insgesamt wird daher mit der [X.] kein Entgelt fr Lei-stungen verlangt, die die Beklagte auf rechtsgescftlicher [X.]undlage fr [X.] erbringt, sondern es handelt sich um den Versuch, [X.]ufwendungen frdie Wahrnehmung eigener Interessen des Verwenders auf den Kunden abzu-wlzen (im Ergebnis ebenso [X.], [X.], 49 f; [X.] aaO Rn. 114).2.Nicht gefolgt werden kann jedoch der [X.]uffassung des Berufungsgerichts,die beanstandete Klausel halte der Inhaltskontrolle stand. Die streitige Deakti-vierungsrenregelung ist vielmehr mit wesentlichen [X.]undgedanken desGesetzes nicht vereinbar (§ 9 [X.]bs. 2 Nr. 1 [X.], § 307 [X.]bs. 2 Nr. 1 BGB n.[X.] benachteiligt die Vertragspartner der [X.] in unangemessener Weise(§ 9 [X.]bs. 1 [X.], § 307 [X.]bs. 1 Satz 1 BGB n.[X.]) Zu den wesentlichen [X.]undgedanken des dispositiven Rechts rt,[X.] jeder Rechtsunterworfene seine gesetzlichen Verpflichtungen zu erfllenhat, ohne [X.] ein gesondertes Entgelt verlangen zu k. Ein [X.]nspruchauf Ersatz anfallender Kosten besteht nur dann, wenn dies im Gesetz vorgese-hen ist. Ist das nicht der Fall, ktstandene Kosten nicht auf [X.] werden, indem gesetzlich auferlegte Pflichten in [X.] Ge-scftsbedingungen zu individuellen Dienstleistr Vertrags-partnern erklrt werden. Jede Entgeltregelung in [X.] Gescftsbedin-gungen, die sich nicht auf eine auf rechtsgescftlicher [X.]undlage fr den [X.] Kunden erbrachte (Haupt- oder Neben-)Leistung sttzt, sondern [X.]uf-wendungen fr die Erfllung eigener Pflichten oder fr Zwecke des Verwendersabzuwlzen versucht, stellt nach der stigen Rechtsprechung des Bundes-gerichtshofs eine [X.]bweichung von Rechtsvorschriften dar und verstût deshalb- 11 -gegen § 9 [X.]bs. 2 Nr. 1 [X.] bzw. § 307 [X.]bs. 2 Nr. 1 BGB n.F. ([X.]Z 146,377, 380 f; 141, 380, 385 f; 137, 43, 45 f; jeweils m.w.N.). [X.] hinaus indi-ziert die Unvereinbarkeit einer Klausel mit wesentlichen [X.]undgedanken dergesetzlichen Regelung eine gegen [X.] und Glauben verstoûende unange-messene Benachteiligung des Vertragspartners ([X.]Z 146, 377, 384 f; 141,380, 390).b) Soweit das Berufungsgericht unter Hinweis auf das Urteil [X.]Z 146,377 gemeint hat, diese Rechtsprechung des [X.] gelte nur frFlle, in denen der Verwender eine Vertung [X.] verlangt, die zuerbringen er von Gesetzes wegen dem Vertragspartner r verpflichtetist, beruht dies auf einem Miûverstis dieser Entscheidung. Nach der an-gefrten Rechtsprechung des [X.] liegt einer Preisklauselnicht nur dann keine echte (Gegen-)Leistung zugrunde, wenn der [X.] [X.] Gescftsbedingungen eine besondere Entgeltpflicht fr [X.] vorsieht, mit dem er lediglich einer gesetzlichen Verpflichtung [X.]. Eine - "sonderentgeltfige" - Haupt- oder Nebenleistung fr [X.] ist auch und bereits dann zu verneinen, wenn Gegenstand der [X.] eine Ttigkeit ist, die - wie hier - nur im eigenen Interesse [X.] liegt (so ganz eindeutig [X.]Z 137, 43, 46 einleitend zu 2 [X.] in der Entscheidung [X.]Z 146, 377 offengelassen worden ist, ob [X.], mit der eine [X.] die Benachrichtigung des Kontoinhabersr die [X.] [X.] die Nicht-ausfrung von Überweisungen oder Dauerauftrwegen fehlender Dek-kung ein Entgelt fordert, auch in den Fllen gegen § 9 [X.] verstût, in [X.] die Bank zu einer entsprechenden Benachrichtigung ihrer Kunden nichtverpflichtet ist (aaO S. 385), so ist der [X.]und [X.] ersichtlich darin zu sehen,- 12 -[X.] in diesen Fllen [X.] ein nicht unerhebliches Eigeninteresse [X.] vorhanden ist, umgehend von der [X.] oder Nichtausfh-rung zu erfahren, um gegebenenfalls unverzlich anderweitige notwendigeDispositionen treffen zu k. Damit ist die vorliegende Fallgestaltung nichtvergleichbar.c) [X.], die die Klausel gleichwohl als nicht unangemessen erschei-nen lassen kten, sind nicht ersichtlich.aa) Zwar ist es richtig, [X.], wie die Revisionserwiderung ausfrt, be-reits zu Beginn der Gescftsbeziehungen der [X.] zu einem Kundenfeststeht, [X.] es irgendwann einmal zur Beendigung der vertraglichen [X.] durch Kigung und damit zur [X.]nschluûstillegung und zum [X.]nfall derdamit einhergehenden [X.]rbeitsablfe kommen wird. Der Umstand aber, [X.]die mit der [X.] abgegoltenen Ttigkeiten typischerweise bei [X.] anfallen - und damit fr die Beklagte bei ihrer Preisgestaltung einennotwendigerweise zu bercksichtigenden Kalkulationsbestandteil darstellen [X.] nichts an dem Befund, [X.] der [X.] keine echte (Ge-gen-)Leistung der [X.] fr ihre Krsteht.bb) Da die [X.]egelung der [X.] schon deshalb gegen§ 9 [X.] (§ 307 [X.]bs. 1 und 2 BGB n.F.) verstût, weil es der [X.] verwehrt ist, fr die damit in Zusammenhang stehenden Ttigkeiten eingesondertes Entgelt zu verlangen, kommt es auf die vom Berufungsgericht frentscheidungserheblich gehaltene - und verneinte - Frage, ob die Hr[X.] in Relation zu den sonst noch anfallenden [X.]en geeignet ist, [X.] der Kunden der [X.] zu beeinflussen, nicht [X.] 13 -3.Ob die Beklagte ihrem [X.]nliegen, Deckung ihrer bei Beendigung [X.] entstehenden [X.]ufwendungen zu erhalten, ohne [X.] gegen § 10Nr. 7 b [X.] (§ 308 Nr. 7 b BGB n.F.) durch die [X.]ufnahme einer pauscha-lierten [X.]ufwendungsersatzklausel in ihre [X.] Gescftsbedingungentte Rechnung tragen k, braucht nicht entschieden zu werden. Im [X.] sich die Beklagte daran feshalten lassen, [X.] derWortlaut der Klausel und der Gesamtzusammenhang der [X.]enregelungenes nahelegen, sie als "reine" Entgeltabrede zu verstehen, und sie als solcheder Inhaltskontrolle nicht stlt.[X.]Streck[X.]DrrGalke