Bundesgerichtshof: 2 StR 274/00 vom 03.11.2000

2. Strafsenat

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Nachschlagewerk: jaBGHSt: jaVeröffentlichung: jaSDÜ Art. 54EG-ne bis in idem-Übk Art. 1"Gerade vollstreckt" wird eine Sanktion im Sinne von Art. 54 SDÜ (wie Art. 1 EG-nebis in idem-Übk) auch dann, wenn ihre Vollstreckung zur Bewährung ausgesetzt ist.BGH, Urteil vom 3. November 2000 - 2 StR 274/00 - LG AachenBUNDESGERICHTSHOFIM NAMEN DES VOLKESURTEIL2 StR 274/00vom3. November 2000in der Strafsachegegen- 2 -wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Mengeu.a.- 3 -Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 3. November2000, an der teilgenommen haben:Vizepräsident des BundesgerichtshofsDr. Jähnke als Vorsitzender,die Richter am BundesgerichtshofDetter,Dr. Bode,die Richterinnen am BundesgerichtshofDr. Otten,Elf als beisitzende Richter,Staatsanwalt in der Verhandlung,Oberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof bei der Verkündung als Vertreter der Bundesanwaltschaft,Justizangestellte in der Verhandlung,Justizhauptsekretärin bei der Verkündung als Urkundsbeamtinnen der Geschäftsstelle,für Recht erkannt:- 4 -1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil desLandgerichts Aachen vom 10. Februar 2000a) aufgehoben, soweit der Angeklagte wegen Beihilfezum Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringerMenge verurteilt worden ist (Fall III. 5 der Urteilsgründe)und das Verfahren insoweit eingestellt,b) in der Urteilsformel dahin ergänzt, daß als Ausgleichfür die Leistungen, die der Angeklagte zur Erfüllung derAuflage aus dem Bewährungsbeschluß des AmtsgerichtsVelbert vom 10. Februar 1999 erbracht hat, pro angefan-genem Betrag von DM 50,-- ein Tag Freiheitsstrafe auf diehier verhängte Gesamtfreiheitsstrafe angerechnet wird.1. Die weitergehende Revision wird verworfen.2. Im Umfang der Einstellung hat die Staatskasse die Ko-sten des Verfahrens und die notwendigen Auslagen des An-geklagten zu tragen. Die verbleibenden Kosten seinesRechtsmittels fallen dem Angeklagten zur Last.Von Rechts wegen- 5 -Gründe:I.Das Landgericht hat den Angeklagten wegen unerlaubten Handeltrei-bens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in vier Fällen, davon ineinem Fall in Tateinheit mit unerlaubter Einfuhr von Betäubungsmitteln in nichtgeringer Menge, sowie wegen Beihilfe zum Handeltreiben mit Betäubungsmit-teln in nicht geringer Menge unter Einbeziehung der Einzelstrafen aus demUrteil des Amtsgerichts Velbert vom 10. Februar 1999 zu einer Gesamtfrei-heitsstrafe von drei Jahren und sechs Monaten verurteilt.Gegen dieses Urteil richtet sich die Revision des Angeklagten, mit der erdie Verletzung formellen und materiellen Rechts geltend macht. Die Verfah-rensrüge ist nicht hinreichend ausgeführt und daher unzulässig (§ 344 Abs. 2Satz 2 StPO). Mit der Sachrüge hat das Rechtsmittel in dem aus dem Tenorersichtlichen Umfang Erfolg; im übrigen ist es unbegründet.II.1. Das Verfahren ist hinsichtlich Fall III. 5 der Urteilsgründe wegen Vor-liegens eines Verfahrenshindernisses einzustellen. Die in diesem Fall erfolgteVerurteilung des Angeklagten wegen Beihilfe zum Handeltreiben mit Betäu-bungsmitteln in nicht geringer Menge hat keinen Bestand, weil es für die abge-urteilte Tat an einer Anklage mangelt. Diese Tat war nicht Gegenstand der un-verändert zur Hauptverhandlung zugelassenen Anklage vom 20. September1999; eine die Tat einbeziehende Nachtragsanklage ist nicht erhoben worden.- 6 -Der im Fall III. 5 der Urteilsgründe abgeurteilte Lebenssachverhalt weistkeine Identität mit dem unter Fall 5 der Anklage beschriebenen Geschehen auf.Die Anklageschrift hat nach § 200 Abs. 1 Satz 1 StPO die dem Angeklagten zurLast gelegte Tat sowie Zeit und Ort ihrer Begehung so genau zu bezeichnen,daß die Identität des geschichtlichen Vorgangs dargestellt und erkennbar wird,welche bestimmte Tat gemeint ist; sie muß sich von anderen gleichartigenstrafbaren Handlungen desselben Täters unterscheiden lassen. Dabei muß dieSchilderung umso konkreter sein, je größer die allgemeine Möglichkeit ist, daßder Angeklagte verwechselbare weitere Straftaten gleicher Art verübt hat, wiees hier der Fall ist (BGHR StPO § 200 Abs. 1 Satz 1 Tat 7 m.w.N.).Eine Gesamtschau der Urteilsgründe ergibt, daß die Kammer der Ver-urteilung im Fall III. 5 nur die unter dem 8. Juni 1997 und dem folgenden Tagaufgeführten Handlungen des Angeklagten zugrunde gelegt hat. Diese basie-ren auf der geständigen Einlassung des Angeklagten. Danach traf der Ange-klagte am 8. Juni 1997 - nach einem vorangegangenen Telefonat mit A. - in V. /H. in den Niederlanden mit A. , S. undP. zusammen. Ihm wurde eine Plastiktüte, die eine Probe von ca. 14 GrammKokain sowie etwas Haschisch und 20-30 Plastikkapseln Amphetamin enthielt,zur Aufbewahrung übergeben, die er mit zu seiner Wohnung in Z. / B. nahm. Am nächsten Tag wog der Angeklagte - nach einem Anruf von A. - weisungsgemäß von dem Kokain zweimal 5 Gramm ab und brachtedie Proben zu I. nach H. , wo er sie an S. und A. übergab.Ihm wurde bedeutet, daß er die restlichen Betäubungsmittel behalten könne.Demgegenüber ist dem Angeklagten im Fall 5 der Anklage vom20. September 1999 vorgeworfen worden, am 8. Juli 1997 nach telefonischerKontaktaufnahme in V. /N. von den anderweitig verfolgten- 7 -S. und A. 1 kg unverschnittenes Kokain übernommen zu habenund es gegen Entlohnung zu dem ebenfalls in den Niederlanden wohnhaftenAbnehmer Z. transportiert zu haben. Diese Tat hat der Angeklagtenach dem wesentlichen Ergebnis der Ermittlungen substantiiert bestritten.Hinsichtlich eines Tatgeschehens, wonach der Angeklagte eine Probevon etwa 15 Gramm Kokain zum Zwecke der Aufbewahrung übernommen hatteund davon 10 Gramm in H. zurückgab, hat die Staatsanwaltschaft gemäߧ 154 Abs. 1 StPO im Hinblick auf die Vorwürfe des Anklagesatzes von derVerfolgung abgesehen.Bei dem als Fall 5 angeklagten Geschehen einerseits und dem als FallIII. 5 abgeurteilten Geschehen andererseits handelt es sich nicht um dieselbeTat i.S.v. § 264 StPO. Der Erhalt der Probe Kokain zur Aufbewahrung undRückgabe eines Teils davon an S. und A. ist - schon unabhängigvon den zusätzlichen Unterschieden hinsichtlich des Tattages und der Menge -nicht derselbe geschichtliche Lebensvorgang wie die Übernahme von Kokainzum anschließenden entgeltlichen Transport als Kurier an den Abnehmer.Dafür, daß es sich bei dem im Fall III. 5 abgeurteilten Sachverhalt unterdem Gesichtspunkt der Bewertungseinheit lediglich um einen Teilakt der in derAnklage bezeichneten Tat handelt (vgl. BGH NStZ 1994, 495), ergeben sichweder aus den Urteilsgründen noch aus dem Akteninhalt Anhaltspunkte.Das unter Fall III. 5 abgeurteilte Geschehen ist daher von der Anklageund dem Eröffnungsbeschluß nicht umfaßt und durfte somit auch nicht zumGegenstand der Urteilsfindung gemacht werden. Dazu hätte es vielmehr derErhebung einer Nachtragsanklage bedurft.- 8 -2. Das Landgericht hat zu Recht gemäß § 55 Abs. 1 Satz 1 StGB dieEinzelstrafen aus dem Urteil des Amtsgericht Velbert vom 10. Februar 1999- rechtskräftig seit demselben Tage - in die Gesamtfreiheitsstrafe einbezogen,jedoch versäumt, gemäß §§ 58 Abs. 2 Satz 2, 56 f Abs. 3 Satz 2 StGB über dieAnrechnung der Leistungen zu entscheiden, die der Angeklagte aufgrund derAuflage in dem Bewährungsbeschluß des Amtsgerichts Velbert vom10. Februar 1999 erbracht hat. Die fehlende Anrechnung ist hier auch auf dieSachrüge hin zu beachten, da sich aus dem Urteil des Landgerichts ergibt, daßder Angeklagte aufgrund der ihm erteilten Bewährungsauflage zur Zahlung ei-ner Geldbuße von 5.000 DM, in monatlichen Raten von 200 DM, beginnend abRechtskraft des Urteils, regelmäßig Zahlungen erbracht hat (vgl. BGHSt 35,238, 241). Es handelt sich demnach um eine Auflage im Sinne von § 56 bAbs. 2 Satz 1 Nr. 2 oder 4 StGB. Erbrachte Bußgeldzahlungen müssen i.d.R.ausgeglichen werden (BGHSt 36, 378, 381; BayObLG wistra 1994, 310;Tröndle/Fischer, StGB, 49. Aufl. 1999, § 58 Rdn. 4). Der Senat kann daher dieerforderliche Anrechnungsentscheidung in entsprechender Anwendung des§ 354 StPO nachholen (vgl. BGH, Beschl. vom 13. April 1999 - 4 StR 98/99;Beschl. vom 2. Mai 1995 - 1 StR 143/95). Daß die Kammer zu einem für denAngeklagten günstigeren Anrechnungsmaßstab, als dem hier im Tenor aufge-führten, gekommen wäre, kann der Senat ausschließen.Im übrigen hat die Nachprüfung des Urteils aufgrund der Revisions-rechtfertigung keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben(§ 349 Abs. 2 StPO).Die Festsetzung eines Anrechnungsmaßstabes hinsichtlich der von demAngeklagten in Belgien erlittenen Haft gemäß § 51 Abs. 4 Satz 2 StGB ist nichtveranlaßt. Denn eine Anrechnung der Haft gemäß § 51 Abs. 3 StGB kommt- 9 -vorliegend nicht in Betracht. Diese Vorschrift setzt voraus, daß eine Doppel-verurteilung zulässig wäre, weil sie einen Ausgleich für diese Fälle schaffensoll. Fehlt es an der Möglichkeit solcher Verurteilung im Ausland und Inland,würde eine Anrechnung den Angeklagten günstiger stellen als bei einmaligerVerurteilung im Inland. Das ist nicht der Sinn der Regelung (vgl. BGHSt 35,172, 177).Soweit der Angeklagte durch das Landgericht Antwerpen am 7. Oktober1997 verurteilt wurde, ist aber gemäß Artikel 54 des Schengener Durchfüh-rungsübereinkommens (SDÜ) Strafklageverbrauch eingetreten. Der vonDeutschland nach Artikel 55 Abs. 1 a) 1. Halbsatz SDÜ erklärte Vorbehalt stehtder Anwendung von Artikel 54 SDÜ hier nicht entgegen. Denn der Vorbehaltgreift dann nicht ein, wenn die Tat - wie hier - nicht in Deutschland begangenwurde (vgl. BGH, Beschl. vom 13. Mai 1997 Œ 5 StR 596/96, insoweit nicht ab-gedruckt in NStZ 1998, 149 ff.).Die Voraussetzungen des Artikels 54 SDÜ liegen vor. Danach tritt Straf-klageverbrauch ein, wenn die Sanktion im anderen Staat vollstreckt ist, geradevollstreckt wird oder nicht mehr vollstreckt werden kann. Die von dem Gerichtin Antwerpen verhängte, zur Bewährung ausgesetzte Strafe genügt diesenAnforderungen. Denn auch bei Strafaussetzung zur Bewährung wird die Strafefigerade vollstrecktfl im Sinne von Artikel 54 SDÜ. Dies folgt zum einen aus demSinn und Zweck der Regelung. Denn bei einer laufenden Bewährung kann dieStrafaussetzung noch jederzeit widerrufen und um Auslieferung zur Vollstrek-kung oder Übernahme der Vollstreckung gerade nach dem SDÜ (Artikel 68 f.)ersucht werden (Schomburg/Lagodny, Internationale Rechtshilfe in Strafsa-chen, 3. Aufl. 1998, Artikel 54 SDÜ Rdnr. 21; Schomburg NJW 2000, 1833,- 10 -1839). Die dargelegte Auslegung des Artikels 54 SDÜ ergibt sich zum anderenaus der Denkschrift der Bundesregierung zum gleichlautenden Artikel 1 desEG-ne bis in idem-Übk vom 25. Mai 1987 (BR-Drucks. 283/97 S. 10). Danachwird eine Sanktion auch dann gerade vollstreckt im Sinne des Übereinkom-mens, wenn ihre Vollstreckung zur Bewährung ausgesetzt wird. Die beidenidentischen Vorschriften verfolgen denselben Regelungszweck und können nureinheitlich ausgelegt werden.Der durch das belgische Urteil eingetretene Strafklageverbrauch undsomit das Verbot der Doppelbestrafung findet im hiesigen Verfahren nach Ein-stellung des Falles III. 5 der Urteilsgründe in vollem Umfang Beachtung.3. Mit der Aufhebung des Urteils und Einstellung des Verfahrens im FallIII. 5 der Urteilsgründe entfällt die insoweit verhängte Einzelstrafe von 9 Mo-naten. Die Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und sechs Monaten kanngleichwohl bestehen bleiben. Der Senat schließt im Hinblick auf die verblei-benden Einzelstrafen für die Fälle 1 bis 4 (2 Jahre und 3 Monate, zweimal einJahr, 9 Monate) und die einbezogenen Einzelstrafen aus dem Urteil des Amts-gerichts Velbert (zweimal ein Jahr und 6 Monate, 127mal 60 Tagessätze) aus,daß der Tatrichter bei Wegfall der im Fall III. 5 verhängten Einzelstrafe eineniedrigere Gesamtfreiheitsstrafe verhängt hätte.- 11 -4. Soweit das Verfahren eingestellt worden ist, ergibt sich die Kosten-und Auslagenentscheidung aus § 467 Abs. 1 StPO. Darüber hinaus gebietetder nur geringfügige Teilerfolg der Revision hier keine teilweise Auferlegungvon Kosten des Verfahrens und Auslagen des Angeklagten auf die Staatskasse(§ 473 Abs. 4 StPO).Jähnke Die Richter Detter und Dr. Otten sind infolge Urlaubs an der Unterzeichnung verhindert. Jähnke Bode Elf

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2 StR 274/00

03.11.2000

Bundesgerichtshof 2. Strafsenat

Sachgebiet: StR

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