Bundesverwaltungsgericht, Beschluss vom 21.11.2016, Az. 10 AV 1/16

Die Klägerin begehrt Einsicht in Angebotsunterlagen, die der beklagten [X.] im Rahmen eines von dieser geführten Verfahrens auf Abschluss eines Konzessionsvertrages nach § 46 Abs. 2 bis 4 Gesetz über die Elektrizitäts- und Gasversorgung ([X.] - [X.]) i.d.F. der [X.]ekanntmachung vom 20. Dezember 2012 ([X.] I S. 2730) von Seiten eines Mitbewerbers eingereicht wurden, sowie vollständige Einsicht in die Auswertungsunterlagen der [X.]. Das Verwaltungsgericht hat den Rechtsstreit an das [X.] verwiesen, das Oberverwaltungsgericht die hiergegen gerichtete [X.]eschwerde der [X.] zurückgewiesen.

Die vom Oberverwaltungsgericht zugelassene weitere [X.]eschwerde (vgl. § 17a Abs. 4 Satz 4 [X.]) ist nicht begründet. Für den Rechtsstreit ist nicht der Rechtsweg zu den Verwaltungsgerichten, sondern der ordentliche Rechtsweg gegeben. Daran ändert die anders lautende Rechtsmittelbelehrung im [X.]escheid der [X.] vom 17. August 2015 nichts. Das Verwaltungsgericht hat den Rechtsstreit deshalb mit Recht an das [X.] Hannover verwiesen (§ 17a Abs. 2 [X.]).

Die Zuständigkeit des [X.]s ergibt sich aus § 13 [X.] i.V.m. § 102 Abs. 1 Satz 1 [X.]. Nach § 13 [X.] steht für bürgerliche Rechtsstreitigkeiten der Rechtsweg zu den Gerichten der ordentlichen Gerichtsbarkeit offen (1.), und nach § 102 Abs. 1 Satz 1 [X.] sind für bürgerliche Rechtsstreitigkeiten, die sich aus dem [X.] ergeben, ohne Rücksicht auf den Streitwert die [X.]e ausschließlich zuständig (2.).

1. Der mit der Klage geltend gemachte Anspruch ist bürgerlich-rechtlicher Natur. Er richtet sich auf Einsicht in bei der [X.] geführte Akten in einem Verfahren nach § 46 Abs. 3 [X.], an dem die Klägerin beteiligt war, und dient der weiteren Verfolgung von behaupteten Ansprüchen der Klägerin aus § 46 [X.] oder der Abwehr befürchteter Ansprüche der Wettbewerberin gegen die Klägerin aus § 46 Abs. 2 Satz 2 und 3 [X.]. Er teilt daher deren Rechtsnatur (b und c). Die Ansprüche aus § 46 [X.] selbst aber begründen bürgerliche Rechtsstreitigkeiten im Sinne des § 13 [X.] (a).

a) Ob eine Streitigkeit bürgerlich-rechtlicher oder öffentlich-rechtlicher Art ist, beurteilt sich nach der Rechtsnatur der Rechtsnormen, die das Rechtsverhältnis prägen, aus dem der geltend gemachte Anspruch hergeleitet wird. [X.]ürgerliches Recht ist Jedermannsrecht. Öffentlich-rechtlicher Natur sind demgegenüber diejenigen Rechtsnormen, welche einen Träger öffentlicher Gewalt gerade als solchen berechtigen oder verpflichten, die also einen öffentlichen Verwaltungsträger zur Wahrnehmung öffentlicher Aufgaben mit besonderen [X.]efugnissen ausstatten oder besonderen Regeln unterwerfen (stRspr, vgl. [X.], [X.]eschluss vom 10. Juli 1989 - 1/88 - [X.], 284 <287>; [X.]VerwG, [X.]eschluss vom 12. April 2013 - 9 [X.] - [X.] 310 § 40 VwGO Nr. 308 = NJW 2013, 2298; [X.]/[X.], [X.], 14. Aufl. 2014, Rn. 31 f., 44 zu § 40 VwGO m.w.N.).

Die Rechte und Pflichten, die § 46 [X.] begründet, sind kein öffentliches Sonderrecht eines [X.] in diesem Sinne. Für die [X.] zwischen dem alten und dem neuen Konzessionär nach § 46 Abs. 2 [X.] liegt das auf der Hand. Es gilt aber auch in Ansehung der [X.]n. § 46 [X.] spricht die [X.]n nicht als Verwaltungsträger an, sondern als Wegeeigentümer, welche die Nutzungsrechte an ihren Wegen durch den Abschluss von [X.] gegen Entgelt wirtschaftlich verwerten. Die Vorschrift unterwirft die [X.]n hierbei besonderen Pflichten daher nicht wegen ihrer öffentlichen Aufgaben, sondern weil sie als praktisch alleiniger Wegeeigentümer in ihrem jeweiligen Gebiet eine marktbeherrschende Stellung innehaben (vgl. [X.], Urteile vom 17. Dezember 2013 - [X.] - [X.]Z 199, 289 und - [X.] - NVwZ 2014, 817). Richtig ist, dass die [X.]n mit der Vergabe der [X.] auch die Versorgung ihrer Einwohner mit Energie regeln und insofern zugleich eine öffentliche Aufgabe der örtlichen Daseinsvorsorge wahrnehmen. Hieran knüpft die gesetzliche Regelung indes nicht an. Im Gegenteil wird die Verwaltungstätigkeit der [X.]n gerade beschränkt, indem sie ungeachtet ihrer öffentlichen Aufgabenstellung den allgemeinen Marktgesetzen unterworfen werden. Das belegt namentlich § 46 Abs. 4 [X.]. Die Vorschrift betrifft den Fall, dass eine [X.] das [X.] einem Eigenbetrieb einräumt, die öffentliche Aufgabe der Versorgung ihrer Einwohner mit Energie also vollständig selbst wahrnehmen möchte, und unterwirft sie auch für diesen Fall den voranstehenden [X.]eschränkungen (vgl. [X.], Urteil vom 17. Dezember 2013 - [X.] - NVwZ 2014, 817 Rn. 32 ff.). Sie zeigt damit, dass die Gesetzesregelung kartellrechtlicher Natur ist.

Für die bürgerlich-rechtliche Natur der in § 46 [X.] geregelten Rechtsverhältnisse, auch der Rechtsverhältnisse der Anbieter mit der [X.], ist unerheblich, ob der Konzessionsvertrag selbst bürgerlich-rechtlicher oder öffentlich-rechtlicher Natur ist. Die [X.]eklagte verweist deshalb ohne Erfolg darauf, dass derartige Wegenutzungsverträge in einigen Ländern nach dortigem Landesrecht öffentlich-rechtlicher Natur sind. Die Regelungen des § 46 [X.] gehören zum [X.]recht und gehen deshalb etwa entgegenstehendem Landesrecht vor (Art. 31 GG). Im Übrigen regelt § 46 [X.] die [X.] nur in Teilen selbst, vornehmlich aber zum einen das ihrem Abschluss vorausliegende, von der [X.] zu führende Auswahlverfahren (§ 46 Abs. 3 [X.]) und die bei der Auswahlentscheidung von ihr zu berücksichtigenden Grundsätze (§ 46 Abs. 1 [X.], § 19 Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen - GW[X.] - i.d.F. der [X.]ekanntmachung vom 26. Juni 2013 ([X.] I S. 1750, 3245), zuletzt geändert durch Art. 5 des Gesetzes vom 13. Oktober 2016 ([X.] I S. 2258) und zum anderen die Rechte und Pflichten des Altkonzessionärs in Ansehung des Leitungsnetzes gegenüber der [X.] und gegenüber dem Neukonzessionär (§ 46 Abs. 2 [X.]). Insbesondere setzt das Gesetz das von der [X.] zu führende Auswahlverfahren deutlich von dem nachfolgenden Konzessionsvertrag ab. Das ist auch sachlich begründet, steht die [X.] im Auswahlverfahren doch einer potenziellen Mehrzahl von [X.]ewerbern gegenüber, denen gegenüber sie demzufolge eine mehrseitige Entscheidung trifft, während der Konzessionsvertrag ein zweiseitiges Rechtsgeschäft ist.

Nach allem behandelt § 46 [X.] die [X.]n als marktbeherrschende Unternehmen (vgl. § 18 GW[X.]) und nimmt dies zum Anlass, sie bei der Auswahl ihrer Vertragspartner nicht nur bestimmten materiell-rechtlichen [X.]eschränkungen zu unterwerfen, sondern ihnen auch die Durchführung eines transparenten Auswahlverfahrens vorzuschreiben. All dies ist kartellrechtlich motiviert und damit bürgerlich-rechtlicher Natur. Darin unterscheidet sich das Auswahlverfahren nach § 46 Abs. 3 [X.] vom Verfahren im Sinne des Vergaberechts und ist mit diesem auch nicht gleichzusetzen. Eine solche Parallele drängt sich schon deshalb nicht auf. Das Vergaberecht bindet nur öffentliche Auftraggeber, und seine Wurzeln sind nicht kartellrechtlicher, sondern haushaltsrechtlicher Art; beides spricht für seine öffentlich-rechtliche Natur. Dies wirkt nicht zuletzt darin fort, dass die vergaberechtlichen [X.]indungen selbst in denjenigen Sektoren und Fallgruppen gelten, in denen der öffentliche Auftraggeber kein Nachfragemonopol und nicht einmal eine besondere Nachfragemacht innehat.

b) Der mit der Klage verfolgte Anspruch auf Akteneinsicht teilt die bürgerlich-rechtliche Natur der Ansprüche aus § 46 Abs. 2 bis 4 [X.]. Er ist als akzessorischer Auskunftsanspruch und damit als Annex untrennbar mit diesen [X.] verbunden. Das ergibt sich zum einen daraus, dass die Klägerin Einsicht in die von der [X.] in einem Verfahren geführten Akten begehrt, an der die Klägerin beteiligt ist, der Anspruch auf Akteneinsicht also verfahrensabhängig ist (vgl. zu § 29 VwVfG nur [X.]/[X.], [X.], 17. Aufl. 2016, Rn. 4 ff. zu § 29 VwVfG m.w.N.). Es folgt zum anderen daraus, dass die begehrte Akteneinsicht dazu dient, die weitere Verfolgung oder Verteidigung materieller Rechtspositionen der Klägerin als Altkonzessionärin aus § 46 [X.] vorzubereiten (vgl. auch [X.], [X.]eschluss vom 27. November 2013 - [X.]/13 - [X.]Z 199, 159 Rn. 18).

c) Die Klägerin kann den Klaganspruch auf Akteneinsicht nicht zugleich auf das [X.] Informationsfreiheitsgesetz stützen. Die Auskunftsansprüche nach den [X.] des [X.] und der Länder sind zwar öffentlich-rechtlicher Natur und unterliegen der Gerichtsbarkeit der Verwaltungsgerichte ([X.]VerwG, [X.]eschlüsse vom 20. September 2012 - 7 [X.] 5.12 - [X.] 400 IFG Nr. 8 = NVwZ 2012, 1563 und vom 15. Oktober 2012 - 7 [X.] - [X.] 310 § 40 VwGO Nr. 307 = [X.], 1020; [X.]FH, [X.]eschluss vom 8. Januar 2013 - [X.] ER-S 1/12 - juris). Könnte die Klägerin den Klaganspruch im Wege einer Anspruchsnormenkonkurrenz auch hierauf stützen, so wäre der Verwaltungsrechtsweg eröffnet, und das Verwaltungsgericht dürfte und müsste zugleich über den bürgerlich-rechtlichen Anspruch auf Akteneinsicht befinden (§ 17 Abs. 2 Satz 1 [X.]). Das setzt indes voraus, dass es sich um denselben Streitgegenstand handelt (stRspr, [X.]VerwG, [X.]eschluss vom 31. März 2004 - 9 A 33.03 - [X.] 300 § 17 [X.] Nr. 3 = NVwZ-RR 2004, 551; [X.]/[X.], [X.], Rn. 18 zu § 41 VwGO/§§ 17, 17b [X.]). So liegt es aber nicht.

Der Streitgegenstand wird durch den geltend gemachten Klaganspruch sowie durch den Lebenssachverhalt definiert, aus dem er hergeleitet und mit dem er begründet wird (stRspr, vgl. [X.]VerwG, Urteil vom 31. August 2011 - 8 [X.] 15.10 - [X.]VerwGE 140, 290 Rn. 20; [X.]/[X.], [X.], Rn. 23 f. zu § 121 VwGO m.w.N.). Das gilt auch für ein Verlangen auf Akteneinsicht oder auf Auskunft; erst die Rücksicht auf den zugrunde liegenden Lebenssachverhalt erlaubt, den rechtlichen Gegenstand eines solchen Verlangens zu bezeichnen und von dem anderen Gegenstand eines anderen Auskunftsverlangens abzugrenzen.

Hiernach sind der geltend gemachte Anspruch auf Akteneinsicht und ein Auskunftsanspruch nach Informationsfreiheitsrecht verschiedene Streitgegenstände. Das [X.] der Klägerin wird durch ihre Absicht qualifiziert, im sachlichen Zusammenhang mit einem Konzessionierungsverfahren ihre Rechte als Altkonzessionärin gegenüber der [X.] und gegenüber dem Neukonzessionär aus § 46 Abs. 2 [X.] geltend zu machen. Dieser Verfahrens- und Sachzusammenhang umgrenzt das [X.] nicht nur in zeitlicher Hinsicht (vgl. [X.]/[X.], [X.], 17. Aufl. 2016, Rn. 4 zu § 29 VwVfG), sondern bestimmt auch die materiell-rechtlichen Voraussetzungen für seine [X.]egründetheit, unabhängig davon, ob hierfür § 1 [X.] i.V.m. § 29 VwVfG in entsprechender Anwendung herangezogen werden kann. Hiervon unterscheidet sich ein Auskunftsverlangen nach den [X.]. Ein solches steht nicht im zeitlichen und sachlichen Zusammenhang mit einem bestimmten anderen Verwaltungsverfahren. Es dient auch nicht der Verfolgung subjektiver Hauptrechte oder -ansprüche. Ziel der Informationsfreiheitsgesetze ist vielmehr eine erhöhte Transparenz des Verwaltungshandelns und eine Stärkung der [X.] [X.]eteiligungsrechte des [X.]ürgers. Diese Zielsetzung prägt demzufolge auch die Voraussetzungen eines derartigen Informationsanspruchs (im Ergebnis wie hier: [X.], [X.]eschluss vom 27. November 2013 - [X.]/13 - [X.]Z 199, 159 Rn. 15 ff.).

2. Ist für die Streitigkeit der Rechtsweg zu den Gerichten der ordentlichen Gerichtsbarkeit gegeben, so ist nach § 102 Abs. 1 [X.] ohne Rücksicht auf den Streitwert das [X.] ausschließlich zuständig. Es handelt sich nicht nur um eine bürgerliche Rechtsstreitigkeit, sondern auch um eine solche nach dem [X.]. Hierfür genügt, dass es sich um einen Anspruch auf Akteneinsicht handelt, der akzessorisch der Vorbereitung eines Hauptsacheanspruchs aus § 46 Abs. 2 und 3 [X.] dient. Die ausschließliche Zuständigkeit des [X.]s beschränkt sich nicht auf die im [X.] ausdrücklich geregelten Ansprüche, sondern umfasst auch mit solchen in untrennbarem Zusammenhang stehende Neben- und Folgeansprüche.

An der örtlichen Zuständigkeit des [X.]s Hannover bestehen keine Zweifel.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO. Sie ist nicht wegen § 17b Abs. 2 [X.] entbehrlich. Die Anfechtung der Entscheidung über die Verweisung löst ein selbstständiges Rechtsmittelverfahren aus, in dem über die Kosten nach den allgemeinen Vorschriften zu befinden ist (stRspr, [X.]VerwG, [X.]eschluss vom 18. Mai 2010 - 1 [X.] 1.10 - [X.]VerwGE 137, 52 Rn. 13 m.w.N.).