Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 05.04.2016, Az. X ZR 8/13

[X.]:[X.]:[X.]:2016:050416UXZR8.13.0

BUN[X.]SGERI[X.]HTSHO[X.]
IM NAMEN [X.]S VOLKES
URTEIL
X ZR
8/13
Verkündet am:
5.
April
2016
Hartmann
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
nein
[X.]R:
ja

[X.]ilmscanner
BGB § 280 Abs. 1, § 281 Abs. 1, § 434 Abs. 1
a)
Haben die [X.]en eines [X.]orschungs-
und Entwicklungsvertrags vereinbart, dass jede [X.] mit den von ihr getragenen Entwicklungskosten belastet bleibt, wenn die Entwicklung eines marktfähigen Produkts scheitert, kommt eine Einstandspflicht einer [X.] für einen

unentdeckt gebliebenen

der [X.]ertigstellung der Entwicklung entgegenstehenden Mangel des dem Vertrag zugrunde liegenden technischen Konzepts regelmäßig nicht in Betracht.
b)
Überträgt eine [X.] des [X.]orschungs-
und Entwicklungsvertrags ihre ver-tragliche Rechtsposition

mit Zustimmung der anderen Vertragspartei

ent-geltlich auf einen [X.], stellt ein solcher konzeptioneller Mangel, sofern er weiterhin unentdeckt geblieben ist, weder ohne weiteres einen [X.]ehler des übertragenen
Rechts dar, noch berechtigt er den Zessionar ohne weiteres dazu, sich vom [X.] zu lösen oder die vereinbarte Gegen-leistung zu verweigern.
[X.], Urteil vom 5. April 2016 -
X [X.] -
OLG [X.]

[X.]

-
2
-
Der X.
Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 5.
April
2016 durch [X.], die Richter [X.], Dr.
Grabinski und Dr.
Bacher sowie die Richterin Dr.
Kober-Dehm
für
Recht erkannt:
Auf die Revision des [X.] wird das Urteil des 7.
Zivilsenats des [X.] vom 21.
November
2012 aufgehoben.
Die Berufung der [X.]n gegen das Urteil der 2.
Kammer für Handelssachen des [X.] vom 3.
Dezember 2008 wird zurückgewiesen.
Auf die Berufung des [X.] werden das vorbezeichnete Urteil nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszins

August 2003 und von
weiteren 116.

Dezember 2003 zu zahlen.
Die [X.] trägt die Kosten des Rechtsstreits.
Von Rechts wegen
-
3
-
Tatbestand:
Der Kläger ist Verwalter im Insolvenzverfahren über das Vermögen der
O.

GmbH (Schuldnerin). Diese hatte mit dem D.

e.V. (D.
) im Jahre 2001 eine Kooperationsvereinbarung geschlos
sen mit dem Ziel, in Arbeitsteilung einen [X.]ilmscanner zur Digitalisierung von [X.] zu entwickeln. Dieser sollte von der Schuldnerin in Serie produziert und
vermarktet werden; für verkaufte Exemplare sollte die Schuldne-rin eine bestimmte Stücklizenzgebühr an das D.

zahlen.
Nachdem ein Unternehmen, das die Schuldnerin mit der Entwicklung des
Antriebs für den Scanner betraut hatte, in Vermögensverfall geraten war, bot die [X.] der Schuldnerin an, den Kooperationsvertrag zu übernehmen. Die [X.] meinte, einen geeigneten Antrieb bereits weitgehend entwickelt zu haben und auch die übrigen Leistungen, die der Schuldnerin nach dem Vertrag oblagen, erbringen
zu können. Mit Vertrag vom 29.
November/9.
Dezember 2002 übertrug die Schuldnerin der [X.]n mit Zustimmung des D.

alle
Rechte und Pflichten aus dem Kooperationsvertrag sowie die Nutzungs

und Verwertungsrechte an allen schöpferischen Leistungen aus der Entwicklung des [X.], die Inhaberschaft an einer Markenanmeldung für die [X.] "[X.]"
und die Mitinhaberschaft an einer Patentanmeldung. Als Vergütung wurde ein Betrag von 400.000

n-bart. [X.]ür die Übertragung der Nutzungs-
und Verwertungsrechte verpflichtete sich die [X.] weiterhin, eine Lizenzgebühr in Höhe von 10
% der Nettover-kaufssumme je verkauftes Gerät zu zahlen. Die Zahlung der Vergütung in Höhe von 400.000

der Klage verlangt der Kläger die Zahlung der beiden letzten geschuldeten Raten, die [X.] hat mit ihrer 1
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4
-
Widerklage die [X.]eststellung der [X.]orderung auf Rückzahlung der von ihr bereits geleisteten ersten beiden Raten zur Insolvenztabelle beansprucht.
Das [X.] hat Klage und Widerklage abgewiesen. Die Berufung des [X.] hat das Berufungsgericht zurückgewiesen. Auf die Berufung der [X.]n hat es die [X.]orderung in Höhe von 232.000

festgestellt.
Auf die vom Berufungsgericht zugelassene Revision des [X.] hat der [X.] das
erste Berufungsurteil aufgehoben und die Sache zur neuen Verhand-lung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverwiesen (Urteil vom 10.
Mai
2011

X
ZR
156/10, juris). Das Berufungsgericht hat die Berufung des [X.] erneut zurückgewiesen. Mit der vom [X.] zugelassenen Revision ver-folgt der Kläger seine zweitinstanzlichen Anträge weiter. Die [X.] tritt dem Rechtsmittel entgegen.
Entscheidungsgründe:
Die zulässige Revision hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des angefoch-tenen Urteils, zur Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils, soweit es die Widerklage abgewiesen hat, und in Abänderung dieses Urteils zur Verurteilung der [X.]n nach den
zweitinstanzlichen Anträgen des [X.].
I.
Das Berufungsgericht hat seine Entscheidung im Wesentlichen wie folgt begründet:
Der Kläger habe keinen Anspruch auf Zahlung der noch ausstehenden zwei Raten aus der Vereinbarung vom 9.
Dezember
2002. Nach dem der Beur-3
4
5
6
7
-
5
-
teilung zugrunde zu legenden Revisionsurteil sei im Wege der Auslegung zu ermitteln, ob
die vorvertraglichen

teils stillschweigenden -
Vereinbarungen der [X.]en dahin zu verstehen seien, dass die Schuldnerin für die [X.]unktionsfähig-keit und/oder die Geeignetheit des Scannerkonzepts für die Serienfertigung einzustehen hatte. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme sei es

das [X.]

davon überzeugt, dass nicht nur die einseitige Erwartung der [X.] bestanden habe, ein funktionstüchtiger Prototyp des zu entwickelnden [X.] sei bereits fertiggestellt. Vielmehr habe die Schuldnerin nach dem Inhalt der dem schriftlichen Vertrag vorausgegangenen Absprachen hierfür auch einstehen sollen. Der Zeuge [X.]

, der als damaliger Entwicklungsleiter
der [X.]n den maßgeblichen Überblick über das Projekt gehabt habe, habe die Kontakte zur Schuldnerin, für die seinerzeit der inzwischen verstorbene Ge-schäftsführer der Schuldnerin
[X.].
R.

gehandelt habe, im Einzelnen
geschildert und überzeugend dargelegt, auf welche Weise die Erwartung der [X.]n entstanden sei, mit dem Eintritt in den Kooperationsvertrag mit dem
D.

letztlich die Beteiligung an der Entwicklung eines bereits funktionstüchti-
gen [X.] zu erwerben. Diese Erwartung sei in einer der Schuldnerin zure-chenbaren Weise durch die Präsentation auf der Messe "[X.]"
im September 2002 und den Inhalt des als Anlage [X.] vorgelegten Prospekts ausgelöst [X.]. Die dort abgebildeten Testbilder hätten aus der Sicht der [X.]n allein den Schluss zugelassen, dass die Scangenauigkeit, insbesondere in Bezug auf die verschiedenen zur Deckung zu bringenden [X.]arben, bereits erreicht sei. Auch wenn der Prototyp bei dem Versuch Anfang Dezember 2002 nicht funkti-oniert habe, habe der Versuch doch die Erwartung der [X.]n bestätigt, dass der Versuch deshalb sinnvoll gewesen sei, weil mit einem Erfolg gerech-net worden sei. Nach der Aussage des Zeugen [X.]

habe die [X.] den
Umstand, dass bei dem getesteten Prototyp die Synchronisation der drei [X.] nicht funktioniert habe, nicht zum Anlass genommen, an dem Entwicklungs--
6
-
stand des [X.] zu zweifeln. Schließlich decke sich die Aussage des [X.] [X.]

mit der erstinstanzlichen Zeugenaussage [X.].
R.

, der die
Scangenauigkeit für den Entwicklungsstand im Jahre 2002 als gewährleistet angesehen und die geforderten Parameter schon
zum Zeitpunkt der [X.] als erreicht bezeichnet habe. Das einzige Problem sei zum damaligen Zeitpunkt die Insolvenz des Antriebsherstellers A.

gewesen. Vor diesem
Hintergrund könne der Verweis in der Vereinbarung vom 9.
Dezember 2002 auf die Anlagen [X.] und [X.] von der Schuldnerin und der [X.]n auch nicht dahin verstanden worden sein, dass ein funktionsfähiger Prototyp erst noch entwickelt werden müsse. In der Anlage [X.] sei der Scanner im Ergebnis als funktionstüch-tig beschrieben. Ein anderes Verständnis, etwa im Sinne einer Zielbeschrei-bung, sei angesichts der Gespräche zwischen den Zeugen [X.]

und
[X.].
R.

eher fernliegend. Dies werde auch durch die Anlage [X.], in der zu
übergebende "detaillierte Unterlagen zu den [X.]orderungen an den [X.]ilmantrieb"
genannt seien, nicht relativiert. Allein der Umstand, dass die [X.] von der Schuldnerin die Beteiligung an einem Kooperationsvertrag erworben habe, [X.] vor diesem Hintergrund nicht den Schluss zu, die Erreichbarkeit des verein-barten Ziels (technisch realisierbarer [X.]ilmscanner) sei nach wie vor offen gewe-sen. Dass der [X.]ilmscanner im Dezember 2002 nicht funktioniert habe und nach dem in dem Kooperationsvertrag vorgesehenen Konzept auch nicht erfolgreich gebaut werden könne, stehe nach dem Gutachten des gerichtlichen Sachver-ständigen fest und werde von den [X.]en auch nicht mehr in Abrede gestellt. Die [X.] könne sich gegenüber dem Kläger daher auf die Einrede der Mangelhaftigkeit berufen, so dass die Klage abzuweisen sei. Gleichzeitig sei der Rechtsgrund für das Behaltendürfen der ersten beiden Raten weggefallen und der von der [X.]n geltend gemachte Rückzahlungsanspruch zur Insol-venztabelle festzustellen.
-
7
-
II.
Dies hält der rechtlichen Überprüfung nicht stand. Die [X.]eststellungen des Berufungsgerichts sind nicht rechtsfehlerfrei und tragen seine Annahme nicht, die Vertragsparteien hätten dem Scanner bei
Abschluss des Vertrages vom 9.
Dezember 2002 einen zu diesem Zeitpunkt tatsächlich nicht erreichten Entwicklungsstand zugeschrieben oder die Schuldnerin habe nach den ge-troffenen Abreden für einen bestimmten, tatsächlich nicht erreichten Entwick-lungsstand einstehen sollen.
1.
Nach den vom Berufungsgericht in Bezug genommenen Ausführun-gen des gerichtlichen Sachverständigen erwies
sich das [X.]ilmscannerprojekt, das Gegenstand der Kooperationsvereinbarung zwischen der Schuldnerin und
D.

war, deshalb als nicht realisierbar, weil ihm ein Abtastkonzept zugrunde
lag, bei dem die drei Grundfarben eines [X.]ilmbildes nicht an ein und derselben Stelle, sondern an unterschiedlichen Orten abgetastet werden. Die digitalen [X.]arbauszüge (Layer) müssen sodann über entsprechende Algorithmen zur [X.] gebracht werden. Dazu sieht die Anlage [X.] zur Kooperationsvereinbarung die Gewährleistung der Synchronisation zwischen [X.]ilmantrieb und Digitalisie-rungseinheit über zwei Inkrementalgeber vor, von denen sich ein Inkremental-geber mit einer Segmentierung von 10.000 Impulsen pro Bild auf dem für einen gleichmäßigen Transport verwendeten [X.]apstan-Motor befindet
und ein zweiter Inkrementalgeber durch einen Perforationseingriff zur Bildsynchronisation [X.] mitgeführt wird. Hierdurch können jedoch nur Gleichlaufschwankungen durch den Motor oder am [X.]ilmstreifen in Laufrichtung erkannt werden. Nicht erkannt werden können hingegen Gleichlaufschwankungen in Querrichtung, die sich aus den (relativ weiten) Toleranzen für das [X.]ilmmaterial ergeben und bei dem alten [X.]ilmmaterial, das mit dem Scanner eingelesen werden sollte, noch durch Beschädigungen und

nicht konstante

altersbedingte Schrumpfungen verstärkt werden. Diese Gleichlaufschwankungen in [X.]ilmquerrichtung verhin-8
9
-
8
-
dern, dass die an unterschiedlichen Orten aufgenommenen [X.]arbauszüge zur Deckung gebracht werden können.
2.
Die [X.]eststellung des Berufungsgerichts, nach den [X.] der Schuldnerin und der [X.]n habe jene dafür einstehen sollen, dass die Entwicklung des [X.] "bereits bis zu einem funktionstüchtigen Prototyp fertiggestellt war", wird durch die Ergebnisse der erst-
und zweitin-stanzlichen Beweisaufnahme nicht getragen.
a)
Die Würdigung der Beweise ist zwar grundsätzlich dem Tatrichter vorbehalten, an dessen [X.]eststellungen das Revisionsgericht gemäß §
559 Abs.
2
ZPO
gebunden ist. Dieses kann jedoch nachprüfen, ob sich der Tatrich-ter entsprechend dem Gebot des §
286 ZPO
mit dem [X.] und den [X.] umfassend und widerspruchsfrei auseinandergesetzt hat, die Beweiswürdigung also vollständig und rechtlich möglich ist und nicht gegen Denkgesetze und Erfahrungssätze verstößt
(st. Rspr.; [X.], Urteil vom 16.
April 2013

VI
ZR 44/12, NJW 2014, 71 Rn.
13; [X.], Urteil vom 29.
Juni
2010

XI
ZR
104/08, [X.]Z
186, 98 Rn.
38).
b)
Die Beweiswürdigung des Berufungsgerichts genügt diesen [X.] nicht. [X.]ür die Schlussfolgerung,
dem schriftlichen Vertrag zwischen der Schuldnerin und der [X.]n seien Absprachen vorausgegangen, nach de-nen die Schuldnerin dafür habe einstehen sollen, dass ein funktionstüchtiger Prototyp des [X.] bereits fertig entwickelt sei, bieten weder die
Aussage des Zeugen [X.]

noch die sonstigen Umstände, auf die das Berufungsgericht
seine Würdigung gestützt hat, hinreichende Anhaltspunkte.
aa)
Der Zeuge [X.]

hat im wiedereröffneten Berufungsverfahren be-
kundet, die [X.] sei aufgrund der Informationen und der Prospekte, die ihr Geschäftsführer von der Messe "[X.]"
im September 2002 mitgebracht habe, 10
11
12
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9
-
davon ausgegangen, einen [X.]ilmscanner zu erhalten, der abgesehen davon, dass noch Antrieb und Mechanik sowie weitere Bedienteile fertigzustellen [X.], im Übrigen funktionsfähig sei. Sie habe auch angesichts der Erklärungen [X.].
R.

bei einem Treffen im November
2002, dass die Scangenauig-
keit und insbesondere eine bestimmte Pixeldeckung zu erreichen sein werde, keinen Anlass für die Annahme gehabt, dass es sich um ein noch nicht ausge-reiftes Projekt mit weiteren ergebnisoffenen Entwicklungsarbeiten handeln kön-ne.
bb)
Der Zeuge [X.]

hat damit ausschließlich aus der Sicht der Beklag-
ten geschildert, welche Erwartungen und Vorstellungen auf Seiten der [X.] vor Vertragsschluss bezüglich des Entwicklungsstandes des [X.] ent-standen sind. Daraus lässt sich

entgegen der Annahme des Berufungsge-richts
-
schon nicht entnehmen, dass es im Vorfeld des Vertragsschlusses zwi-schen der Schuldnerin und der [X.]n zu Absprachen gekommen ist, wo-nach die Schuldnerin hinsichtlich des Entwicklungszustandes des [X.] bestimmte Zusicherungen gegeben hätte. Erst recht nicht ergeben sich aus der Aussage des Zeugen [X.]

Anhaltspunkte dafür, dass der von der [X.]n
erwartete Entwicklungsstand dem schriftlichen Vertrag zugrunde gelegt worden ist. Insoweit hat das Berufungsgericht außerdem bei seiner Würdigung nicht hinreichend berücksichtigt, dass der Zeuge [X.]

nach eigenem Bekunden
nicht in die Vertragsverhandlungen eingebunden war und dementsprechend keine Angaben dazu machen konnte, was in die Vertragsverhandlungen einge-flossen ist.
cc)
Auch soweit der Zeuge [X.]

die Äußerungen des damaligen Ge-
schäftsführers der Schuldnerin [X.].
R.

zur Scangenauigkeit und zur
Erreichbarkeit der geforderten Pixeldeckung als Grund für die auf Seiten der [X.]n entstandene Erwartung angibt, ergibt sich hieraus ebenfalls nur, wel-14
15
-
10
-
che Erwartungen die [X.] an den zum damaligen Zeitpunkt erreichten
Ent-wicklungsstand des [X.] geknüpft hat. Denn auch der Zeuge [X.]

hat

im Wesentlichen in Übereinstimmung mit den erstinstanzlichen Bekundungen [X.].
R.

dessen Äußerungen nur dahin wiedergegeben, der damalige
Geschäftsführer der Schuldnerin habe sich "felsenfest davon überzeugt"
ge-zeigt, dass der Scanner funktionieren und insbesondere eine "entsprechende Pixeldeckung"
zu erreichen sein werde. Sie war damit gerade noch nicht er-reicht.
dd)
Die Revision rügt ferner zu Recht, dass die Würdigung des Anfang Dezember
2002 durchgeführten

fehlgeschlagenen -
Versuchs den [X.] widerspricht. Zwar mag der Beweggrund für die Durchführung des [X.] die Annahme gewesen sein, die Entwicklung des [X.] sei so weit fortgeschritten, dass der Versuch erfolgreich verlaufen werde. Tatsächlich ist der Versuch jedoch nicht erfolgreich gewesen. Der Zeuge [X.]

hat vielmehr
bekundet, dass die Synchronisation der drei Kameras nicht funktionierte und zunächst einmal "nur ausprobiert"
wurde, "was bei
den einzelnen Kameras an Bildern herauskam".
Auch wenn die [X.] das [X.]ehlschlagen des Versuchs nicht zum Anlass genommen haben mag, an dem Entwicklungsstand des [X.] zu zweifeln, wie das Berufungsgericht meint, ist damit doch die [X.] unvereinbar, der Scanner sei bereits in jeder Hinsicht funktionsfähig entwickelt. Dies steht auch im Widerspruch zu der weiteren Bekundung des Zeugen [X.]

, es sei damals angenommen worden, es handele sich "nur um
elektronische Probleme bei der Synchronisation bzw.
bei der Kamerasteue-rung".
3.
Das Berufungsgericht berücksichtigt zudem nicht, dass der [X.] Begriff der "[X.]unktionstüchtigkeit"
des [X.] (Scannerprototypen) im [X.] vereinbarten Eintritts der [X.]n in den Kooperationsver-16
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-
11
-
trag zwischen der Schuldnerin und D.

zur Umschreibung des bei Abschluss
des [X.] zugrunde gelegten Entwicklungsstandes nicht geeignet ist.
a)
Der [X.] hat bereits im ersten Revisionsurteil darauf hingewiesen, dass die [X.] nach
Nr.
1.1 des Vertrags vom 9.
Dezember
2002 in alle Rechte und Pflichten aus der Kooperationsvereinbarung zwischen der Schuld-nerin und dem D.

eingetreten ist, deren Gegenstand eine Entwicklungszu-
sammenarbeit war, deren wirtschaftliches Risiko von beiden
Vertragsparteien zu tragen war. Dementsprechend bestimmt §
7 Abs.
4 des [X.], dass zwischen den Vertragsparteien keine Rückzahlungsverpflichtungen oder darüber hinausgehende [X.]orderungen bestehen sollen, sollte eine gemein-same Bewertung bis spätestens zum (letzten) Meilenstein "[X.]"
ergeben, dass die "technische Machbarkeit des [X.]ilmscanners"
nicht gegeben ist. Die Ver-tragsparteien des Kooperationsvertrags waren sich mithin angesichts der darin getroffenen Absprachen über die Verteilung des wirtschaftlichen Risikos [X.], dass das Entwicklungsprojekt auch scheitern konnte und dass ein [X.] Scheitern auch noch unmittelbar vor dem Abschluss der gesamten [X.] eintreten konnte, wenn sich zeigte, dass im Zusammenwirken der einzelnen Systemkomponenten nicht überwindbare Schwierigkeiten auftra-ten. "[X.]unktionstüchtig"
mussten für die "technische Machbarkeit des [X.]ilmscan-ners"
nicht nur deren einzelne, teils
vom
D.
, teils von der Schuldnerin

und
nach deren Eintritt in den Vertrag

von der [X.]n zu entwickelnden [X.] sein, funktionstüchtig musste insbesondere und gerade auch deren Zusammenwirken sein. [X.] das Risiko eines nicht funktionierenden Systems hat sich im Streitfall verwirklicht, weil es nicht gelang

und nach den Ausfüh-rungen des gerichtlichen Sachverständigen auch nicht gelingen konnte
-, die einzelnen [X.]arbauszüge eines abgetasteten
Bildes zur Deckung zu bringen.
18
-
12
-
b)
Dass Gegenstand des Kooperationsvertrags, in den die [X.] eingetreten ist, eine Entwicklungszusammenarbeit war, bedeutet zwar

nicht zwingend

wie das Berufungsgericht insoweit zutreffend ausgeführt hat, dass die Erreichbarkeit des vereinbarten Ziels auch zum Zeitpunkt des Vertrags-schlusses zwischen der [X.]n und der Schuldnerin nach
wie vor offen ge-wesen ist. Das Berufungsgericht durfte sich aber im Hinblick darauf, dass es in Nr.
1.1 des Vertrags heißt, der [X.]n sei der detaillierte Stand der Erfüllung der Kooperationsvereinbarung bekannt und Gelegenheit gegeben worden, in alle
Unterlagen und bisher erreichten Arbeitsergebnisse Einblick zu nehmen, nicht mit dieser Schlussfolgerung begnügen, sondern hätte entsprechende [X.]eststellungen zu dem konkreten Entwicklungsstand des [X.] treffen müssen, den die Schuldnerin und die [X.] ihrer Vereinbarung zugrunde gelegt haben. Der [X.] hat bereits im ersten Revisionsurteil beanstandet, dass weder vom Berufungsgericht ausgeführt noch sonst ersichtlich sei, inwiefern sich aus dem Vertrag vom 9.
Dezember 2002 ergeben sollte, dass dem [X.] nach dem bis dahin erreichten Entwicklungsstand in dieser Hinsicht eine (Soll-)Beschaffenheit zugeschrieben worden ist, die tatsächlich nicht erreicht war. Das zweite Berufungsurteil weist den gleichen Mangel auf.
c)
Es mag zutreffen, dass die [X.] angenommen hat und anneh-men durfte, von ihr sei im Wesentlichen nur noch der Antrieb zu entwickeln. Dafür spricht schon, dass der Ausfall desjenigen Unternehmens, das den An-trieb für die Schuldnerin entwickeln sollte, gerade den Anlass für den Eintritt der [X.]n in den Kooperationsvertrag mit dem D.

gegeben hatte. Die Beklag-
te hat aber gerade nicht nur die bloße Zuliefererposition des bis dahin vorgese-henen Antriebsherstellers übernommen, sondern ist in die Rechtsstellung der Schuldnerin eingetreten und hat damit

jedenfalls grundsätzlich

deren Risiko übernommen. Deswegen kommt es im Streitfall nicht auf die Erwartungen der Beteiligten an, am Ende der Entwicklung werde ein funktionsfähiges System 19
20
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13
-
stehen und die bisherigen Entwicklungsarbeiten der Schuldnerin seien hierfür geeignet, sondern darauf, ob die [X.]en bei
Abschluss des Vertrages vom 9.
Dezember 2002 diesen bisherigen Entwicklungsarbeiten und ihren Ergebnis-sen (konkrete) Eigenschaften zugeschrieben haben, die sie tatsächlich nicht besaßen. Hierfür ist den [X.]eststellungen des Berufungsgerichts

erneut

nichts zu entnehmen.
III.
Der Rechtsstreit ist
zur Endentscheidung durch den [X.] reif. [X.] [X.]eststellungen, aus denen sich ergeben könnte, dass die Schuldnerin und die [X.] dem Vertrag einen tatsächlich nicht erreichten Entwicklungsstand zugrunde gelegt haben, sind nicht zu erwarten.
1.
Der [X.] hat dem Berufungsgericht bereits im ersten Revisionsurteil aufgetragen, [X.]eststellungen dazu zu treffen, welchen Entwicklungsstand des [X.] die [X.]en dem Vertrag vom 9.
Dezember 2002 zugrunde gelegt haben. Die [X.] hatte demgemäß Gelegenheit, hierzu vorzutragen. Soweit sie solchen Vortrag nicht hat halten können oder nicht gehalten hat, besteht, worauf der [X.] in Vorbereitung der mündlichen Verhandlung hingewiesen hat, kein Anlass, die Sache erneut an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.
2.
Die Revisionserwiderung zeigt nicht auf, dass die [X.] in den Tatsacheninstanzen Vortrag gehalten hat, der das [X.] und dem Klagebegehren entgegengehalten werden könnte. Das in [X.] genommene
Vorbringen erschöpft sich in der bloßen Rechtsbehauptung, die Schuldnerin habe der [X.]n einen bestimmten erreichten Entwicklungs-stand zugesichert.
a)
Soweit die [X.] geltend macht, sie habe dargelegt, dass die in der Kooperationsvereinbarung zwischen der Schuldnerin und dem D.

aus
dem Jahre 2001 enthaltene Absprache zur Risikoverteilung nicht auf den Ver-21
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24
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trag zwischen ihr und der Schuldnerin vom
9.
Dezember
2002 übertragen wer-den
könne, weil dieser Vertrag anders als die Kooperationsvereinbarung nicht eine "klassische"
Entwicklungszusammenarbeit zum Gegenstand habe, son-dern die Schuldnerin vielmehr einen angeblichen, bereits erreichten "Entwick-lungsstand verkauft"
habe
und
dieser zugesagte und geschuldete Entwick-lungsstand tatsächlich aber noch nicht erreicht worden sei, stellt dies eine bloße
rechtliche Wertung dar, für die sich

wie oben ausgeführt

weder aus den [X.]aussagen noch aus den Vertragsunterlagen Anhaltspunkte ergeben.
Es trifft zwar zu, dass die Regelung über die Verteilung des wirtschaftlichen Risikos in §
7 Abs.
4 der Kooperationsvereinbarung nur im Verhältnis zwischen der hierin eingetretenen [X.]n und dem D.

gilt. Daraus dass der Vertrag vom
9.
Dezember
2002 keine entsprechende Regelung enthält, ergibt sich jedoch ohne entsprechende Anhaltspunkte
nicht, dass die Schuldnerin im Verhältnis zur [X.]n für einen Entwicklungsstand einstehen sollte, wonach der [X.] bereits als funktionstüchtiger Prototyp entwickelt war.
b)
Auch der Umstand, dass in Nr.
1.2 des Vertrags vom 9.
Dezember 2002 anders als noch in dem von der Schuldnerin an die [X.] übersandten Vertragsentwurf vom 12.
November
2002 nicht mehr die Rede davon ist, dass die Schuldnerin mit D.

einen [X.] bis zur Serienreife
entwi-
ckelt habe, lässt nicht die Schlussfolgerung zu, dass die Schuldnerin nach Streichung des Zusatzes "bis zur Serienreife"
in der endgültigen Vertragsfas-sung zumindest
für das Vorhandensein eines "funktionsfähigen Prototyps"
ein-stehen sollte. In Nr.
1.2 des Vertrags vom 9.
Dezember
2002 heißt es zwar, dass die Schuldnerin "zusammen mit dem D.

im Ergebnis der Erfüllung der
Kooperationsvereinbarung einen [X.], wie in Anlage
[X.] defi-niert, entwickelt"
habe. Der Verweis auf die Anlage
[X.] kann aber, wie bereits im ersten Revisionsurteil ausgeführt, nicht die Bedeutung haben, dass ein der [X.] entsprechendes System, in dem sämtliche Komponenten so [X.]
-
15
-
sammenarbeiteten, dass [X.]arbfilme mit einem praktisch brauchbaren Ergebnis abgetastet werden konnten, bereits zur Verfügung stand. [X.]ür andere Abwei-chungen des erreichten Entwicklungsstandes von dem der Vereinbarung zu-grunde gelegten ergibt sich hieraus ebenfalls nichts.
c)
Schließlich ist auch die Berufung der [X.]n auf die Angaben in dem als Anlage [X.] vorgelegten Prospekt unbehelflich. Abgesehen davon, dass sich dem Vertrag vom 9.
Dezember
2002 nicht entnehmen lässt, dass in dem Prospekt enthaltene Angaben Gegenstand der vertraglichen Absprache zwi-schen der Schuldnerin und der [X.]n geworden sind, zeigt die Darstellung in [X.]igur 5.4 auf S. 12, auf die die [X.] sich beruft, nur die hohe Auflösung geometrischer [X.]iguren auf einem einzigen (Schwarz-Weiß-)Bild. Sie kann daher über die Eignung des [X.], so wie er bis zum 9. Dezember 2002 entwickelt war, die einzelnen [X.]arbauszüge eines vom einem den Scanner durchlaufenden [X.]ilm abgenommenen Bildes zu synchronisieren, nichts aussagen.
3.
Das Klagebegehren ist
hiernach begründet, das [X.] hingegen unbegründet.
Der Kläger ist auch in Bezug auf die gesamte Klageforderung aktivlegiti-miert. Zwar hat die Schuldnerin einen Teilbetrag der Klageforderung in Höhe die T.

GmbH
abgetreten. Indessen ergibt sich die
Aktivlegitimation des [X.], unabhängig davon, ob der abgetretene Teil der
[X.]orderung

wie vom Kläger vorgetragen

an die Schuldnerin zurückabgetreten worden ist, jedenfalls aus
§
166 Abs.
2 [X.] Ausweislich der von der [X.]n vorgelegten [X.]orderungsabtretung der Schuldnerin an die T.

GmbH

vom 11.
März
2003 (Anlage [X.]1) ist diese als
Sicherungszession zu qualifizie-ren, so dass §
166 Abs. 2 [X.] eingreift.
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28
-
16
-
IV.
Die Nebenentscheidungen
beruhen
auf §
286 Abs.
1 BGB, §
288 Abs.
2 BGB a[X.] und §
91 Abs.
1 ZPO.
Meier-Beck
[X.]
Grabinski

Bacher
Kober-Dehm
Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 03.12.2008 -
52 O 82/04 -

OLG [X.], Entscheidung vom 21.11.2012 -
7 [X.]/08 -

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