Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 14.12.2012, Az. V ZR 266/16

[X.]:[X.]:[X.]:2018:040518UVZR266.16.0

BUN[X.]SGERICHTSHOF

IM [X.] [X.]S VOLKES

URTEIL
V ZR
266/16

Verkündet am:

4. Mai 2018

Langendörfer-Kunz

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
nein
[X.]R:
ja
[X.] § 44 Abs. 1 Satz 2; ZPO § 142, § 390 Abs. 1
a)
Legt der Verwalter auf eine entsprechende Anordnung des Gerichts eine [X.] vor, kann das Gericht mangels entgegenstehender [X.] in aller Regel davon ausgehen, dass der Verwalter die Liste nach bestem Wissen und Gewissen erstellt hat und diese den Eigentü-merbestand im [X.]punkt der Rechtshängigkeit zutreffend ausweist (Fort-führung von [X.], Urteil vom 14. Dezember 2012
V
ZR
162/11, [X.], 1003).

b)
Anders liegt der Fall aber, wenn der Verwalter selbst auf Fehler der vor-gelegten Liste oder Zweifel an ihrer Richtigkeit hinweist, diese Fehler aber nicht korrigiert bzw. die Zweifel nicht aufklärt. Es ist Aufgabe des Verwalters, die für das Erstellen einer korrekten [X.] etwaig erforderlichen Ermittlungen anzustellen. [X.] er sich, eine entspre--
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chende Liste vorzulegen, ist er hierzu mit Zwangsmitteln anzuhalten. Als Zwangsmittel steht hierbei allerdings nur die Verhängung eines [X.] entsprechend § 142 Abs. 2 Satz 2 [X.]. § 390 Abs. 1 Satz
2
ZPO zur Verfügung, nicht jedoch eine Haftanordnung (Fortführung von [X.], Urteil vom 14. Dezember 2012
V
[X.], [X.], 1003).
[X.], Urteil vom 4. Mai 2018 -
V [X.] -
LG Stuttgart

[X.]

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Der V.
Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 4.
Mai 2018
durch die Vorsitzende Richterin Dr.
Stresemann, die Richterinnen Prof.
Dr.
Schmidt-Räntsch und Dr.
Brückner, [X.]
Göbel und die Richterin Haberkamp

für Recht erkannt:

Auf die Revision des [X.] wird das Urteil des [X.]s Stuttgart -
10. Zivilkammer -
vom 12. Oktober 2016 aufgehoben.

Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsge-richt zurückverwiesen.

Von Rechts
wegen

Tatbestand:

Die Parteien sind die Mitglieder einer [X.]. Der Kläger hat mit der gegen die übrigen Wohnungseigentümer gerich-teten Klage u.a. mehrere in der Eigentümerversammlung vom 1.
Oktober 2014 gefasste Beschlüsse angefochten. Das Amtsgericht hat -
soweit von Interesse -
die
der
Verwalterin
der Wohnungseigentümergemeinschaft am 13.
Dezember 2014 zugestellte Klage abgewiesen. Die hiergegen gerichtete Berufung des [X.] hat das [X.] mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass die Klage als unzulässig abgewiesen wird. Mit der von dem [X.] zugelassenen Revision verfolgt der Kläger seine Berufungsanträge weiter. Die Beklagten beantragen die Zurückweisung der Revision.
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Entscheidungsgründe:

I.

Das Berufungsgericht hält die Klage für unbegründet. Unabhängig davon sei die Klage jedoch bereits unzulässig.
Gemäß § 44 Abs. 1 Satz 2 [X.] [X.]. § 253 Abs. 2 Nr. 1, Abs.
4, § 130 Nr. 1 ZPO müssten die beklagten [X.] bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung unter Angabe einer [X.] Anschrift namentlich bezeichnet sein. Der Kläger habe sich aber nicht dazu erklären können, welche Eigentümer im [X.]punkt der Rechts-hängigkeit (13. Dezember 2014)
Mitglieder der [X.] gewesen seien. Eine in der Klageschrift angekündigte [X.] sei zu keinem [X.]punkt zu den Akten gelangt. Hinsichtlich der in erster Instanz von der Verwalterin auf Anforderung des Amtsgerichts
zu den Akten gereichten Liste mit dem Datum 13. April 2015 habe der Geschäftsführer der Verwalterin
(im Folgenden: die Verwalterin) im Termin vor der Berufungskammer erklärt, er
gehe davon aus, dass die Liste nicht den Stand im [X.]punkt der Zustellung der Klage wiedergebe, weil sich bis zur Einreichung der Liste noch Wechsel im Ei-gentümerbestand ergeben hätten. Dem sei der Kläger nicht entgegengetreten. Auch sei in dieser Liste die Eigentümerin K.

aufgeführt, die unstreitig erst im Februar 2015 Wohnungseigentum erworben habe. Demnach könne auch die vorgelegte Liste vom 17. Mai 2016, die abweichend von der Liste vom 13. April 2015 nunmehr eine andere Eigentümerin aufführe, den Bestand der Eigentümer im [X.]punkt der Rechtshängigkeit nicht wiedergeben. Die dem Kläger obliegende namentliche Bezeichnung der einzelnen Beklagten mit la-dungsfähiger Anschrift sei auch nicht ausnahmsweise entbehrlich. Dass die von dem Kläger in Bezug genommene und nach seinem eigenen Vorbringen von der Verwalterin zur Verfügung gestellte [X.] mit dem Datum vom 2
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20.
Juni 2013 nicht zu den Akten gelangt sei, habe allein er zu verantworten.
Im Übrigen hätte der Kläger diese Liste nicht zur Benennung der Beklagten vorle-gen dürfen, wenn, wie er vortrage,
die von der Verwalterin erstellten Listen seit Jahren offensichtlich fehlerhaft seien.

II.

Diese Ausführungen halten einer revisionsrechtlichen Überprüfung nicht stand. Das Berufungsgericht hat die Klage zu Unrecht als unzulässig abgewie-sen.

1. Richtig ist allerdings die Auffassung des Berufungsgerichts, dass die Klage auf der Grundlage der bisherigen Feststellungen den Anforderungen des §
44
Abs.
1 Satz
2 [X.] nicht genügt und sie deshalb -
auch derzeit
noch
-
[X.] ist.

a) §
44 Abs.
1 Satz
2 [X.] [X.]. §
253 Abs.
2 Nr.
1 und
Abs.
4, §
130 Nr.
1 ZPO verlangt, dass die in der Klage zunächst nur mit einer Kurzbezeich-nung benannten
beklagten Wohnungseigentümer bis zum Schluss der mündli-chen Verhandlung unter Angabe einer [X.] Anschrift namentlich zu bezeichnen sind. Diesen Anforderungen genügt eine [X.] nicht, die nicht dem aktuellen Stand im [X.]punkt der Klageerhebung (vgl. § 261 ZPO) entspricht, da eine solche Liste die beklagten Wohnungseigentümer nicht [X.] erfasst und daher nicht alle beklagten Eigentümer namentlich bezeich-net werden. Werden die Angaben nicht bis zum Schluss der mündlichen Ver-handlung erster Instanz korrigiert, ist die Klage -
vorbehaltlich der Ausführungen unter 2. -
als unzulässig abzuweisen (vgl. [X.], Urteil vom 4. März 2011

V
ZR 190/10, NJW 2011, 1738 Rn. 11; Urteil vom 20.
Mai 2011
-
V [X.], NJW 2011, 3237 Rn.
8; Urteil vom 8.
Juli 2011 -
V [X.], NZM
2011, 782 3
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6
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Rn.
6).
An dieser Rechtsprechung hält der [X.] trotz der hieran in der Literatur vereinzelt geübten Kritik fest. Die Annahme, es handle sich
bei § 44 Abs. 1 Satz 2 [X.] um eine bloße prozessuale Ordnungsvorschrift, deren Missachtung fol-genlos bleibe (so [X.]/Lehmann-Richter,
[2018], §
44 [X.] Rn.
9), [X.] dem eindeutigen Willen des Gesetzgebers (BT-Drucks.
16/887 S.
36).

b) Die fehlende Angabe der Namen und Anschriften bisher nicht benann-ter Wohnungseigentümer kann allerdings im [X.] nachgeholt werden mit der Folge, dass der Mangel der Zulässigkeit der Klage geheilt wird. Hierfür müssen die Voraussetzungen des § 533 ZPO nicht gegeben sein. Die Nachreichung einer aktuellen [X.] erst im [X.] stellt nämlich keine Klageänderung in Form eines Parteiwechsels dar. Hierdurch [X.] sich die Stellung der verklagten Wohnungseigentümer als Partei des [X.] nicht.
Insoweit kommt der [X.] lediglich deklaratorische Be-deutung zu. Ein in der Liste versehentlich nicht aufgeführter Wohnungseigen-tümer bleibt gleichwohl Partei (vgl. [X.], Urteil vom 8.
Juli 2011 -
V [X.], NZM
2011, 782 Rn.
8; Urteil
vom 28.
Oktober 2011 -
V [X.], [X.], 997 Rn.
10; Urteil vom 14.
Dezember 2012 -
V [X.], [X.], 1003 Rn.
5). Der [X.] hat zudem bereits entschieden, dass es auch für die Wah-rung der materiell-rechtlichen Ausschlussfrist des §
46 Abs.
1 Satz
2 Halbsatz 1 [X.] auf das Beibringen einer aktuellen Namensliste nicht ankommt. §
44 Abs.
1 Satz
2 [X.] hat deshalb lediglich für die verfahrensrechtliche Frage Re-levanz,
ob die Klage durch Prozessurteil abzuweisen ist ([X.], Urteil vom 20.
Mai 2011 -
V [X.], NJW 2011, 3237 Rn.
12
f.).

c) Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze geht das Berufungsgericht ohne Rechtsfehler davon aus, dass die beklagten Wohnungseigentümer weder vor dem Amtsgericht noch vor dem Berufungsgericht in einer den Anforderun-6
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gen des §
44 Abs.
1 Satz
2 [X.] entsprechenden Weise bezeichnet worden sind. Nach den von der Revision
nicht angegriffenen Feststellungen des [X.] ergeben sich die Eigentümer im maßgeblichen [X.]punkt der Rechtshängigkeit der Klage weder aus der in dem erstinstanzlichen Verfahren von der Verwalterin vorgelegten [X.] vom 13.
April 2015 noch aus der im Berufungsverfahren zum Gegenstand gemachten [X.] vom 17.
Mai 2016.

2. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts durfte es die Klage aber nicht wegen des Fehlens der Voraussetzungen
des § 44 Abs.
1 Satz
2 [X.] als unzulässig abweisen. Wie die Revision zu Recht rügt, begründet es einen Verfahrensfehler, dass das Berufungsgericht davon abgesehen hat, von der
Verwalterin
erneut die Vorlage einer auf den [X.]punkt der Rechtshängigkeit der Klage bezogene aktuelle [X.] anzufordern
und die Anordnung gegebenenfalls mit Ordnungsmitteln durchzusetzen.

a) Allerdings weist das Berufungsgericht im Ausgangspunkt zutreffend darauf hin, dass die Einreichung der [X.] als Bestandteil der [X.] Klageerhebung grundsätzlich Sache des [X.] ist
(vgl. [X.], Urteil vom 14. Dezember 2012 -
V [X.], [X.], 1003 Rn. 9). Dies gilt aber nur, wenn er hierzu auch in der Lage ist (vgl. [X.]/[X.], [X.], 13. Aufl., § 44 Rn. 34). So lag es hier jedoch nicht. Das Argument
des Berufungsgerichts, der Kläger habe es allein zu vertreten, dass er die nach [X.] eigenen Vorbringen von der Verwalterin zur Verfügung gestellte
Liste nicht zu den Akten gereicht hat, trägt bereits deshalb nicht, weil diese Liste das Da-tum des 20. Juni 2013 aufwies und sich aus
ihr der Eigentümerbestand zu dem maßgeblichen [X.]punkt der Rechtshängigkeit
nicht ergab.
Dass der Kläger über sonstige Erkenntnisquellen verfügte, die ihn in die Lage versetzten, die 8
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8
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Wohnungseigentümer korrekt zu bezeichnen, hat das Berufungsgericht nicht festgestellt.

b) In einer solchen Situation kommt ein Kläger nach der Rechtsprechung des [X.]s der ihm in §
44 Abs.
1 Satz
2 [X.] auferlegten prozessualen [X.], eine [X.] vorzulegen, nach, wenn er sich auf die Vorlage der Liste durch die Verwaltung bezieht oder beantragt, der Verwaltung die Vor-lage einer Liste aufzugeben. Aus einer analogen Anwendung des §
142 Abs.
1 ZPO folgt, dass das Gericht auf eine entsprechende Anregung des [X.] tätig werden und der Verwaltung die Vorlage der Liste unter Fristsetzung aufgeben muss. Ein Ermessensspielraum des Gerichts besteht regelmäßig nicht, weil der Verwalter aufgrund des [X.] auch gegenüber dem einzelnen Wohnungseigentümer zu der Vorlage verpflichtet ist. Kommt der Verwalter der Anordnung nicht innerhalb der gesetzten Frist nach, ist er dazu mit [X.] anzuhalten (§
142 Abs.
2 Satz
2 [X.]. §
390 ZPO analog). Ein etwaiges Versäumnis der Verwaltung wirkt sich nicht zu Lasten des [X.] aus und darf nicht zur Abweisung der Klage als unzulässig führen (vgl. zum Ganzen [X.], Urteil vom 14.
Dezember 2012 -
V [X.], [X.], 1003 Rn.
9 ff.).

c) Dies darf allerdings nicht dahingehend missverstanden werden,
dass die Klage bereits dann zulässig ist, wenn der Kläger angeregt oder beantragt hat,
dem Verwalter die Vorlage einer aktuellen Liste aufzugeben
(vgl. hierzu auch [X.],
ZfIR
2013, 146, 147). Vielmehr muss das Gericht die Vorlage der Liste von der Verwaltung notfalls zwangsweise durchsetzen, damit auf diese Weise die Zulässigkeitsvoraussetzungen des §
44 Abs.
1 Satz
2 [X.] erfüllt werden.

d) Wie der Verwalter in technischer Hinsicht einer entsprechenden An-ordnung durch das Gericht nachkommt, bleibt ihm überlassen. Fehlt es -
wie im 10
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-
9
-

Regelfall -
an einer auf den Tag der Rechtshängigkeit bezogenen Liste, muss er entweder eine solche Liste anfertigen oder aber eine bereits mit einem anderen Datum vorhandene Liste vorlegen und etwaige Änderungen in der Zusammen-setzung der Wohnungseigentümer oder Änderungen bei den [X.] Anschriften in einem Begleitschreiben dem Gericht mitteilen. Dem steht nicht entgegen, dass im unmittelbaren Anwendungsbereich des § 142 ZPO nur die Herausgabe einer
bereits bestehenden
Urkunde, nicht jedoch eine prozessuale Auskunft bzw. die Anfertigung einer Urkunde verlangt werden kann. Hier geht es nämlich um eine entsprechende Anwendung der Vorschrift, die auch die Auf-lage erfasst, eine erforderliche Liste ggf. erst anzufertigen und dann dem [X.] vorzulegen (vgl. [X.], Urteil vom 14. Dezember 2012 -
V [X.], [X.], 1003 Rn.
10).
Nur hierdurch kann dem praktischen Bedürfnis Rech-nung getragen werden, die Vorlage der Liste durch den Verwalter herbeizufüh-ren, ohne den Kläger auf einen weiteren Rechtsstreit gegen diesen bzw. auf das Verfahren der einstweiligen Verfügung verweisen zu müssen (vgl. [X.], Urteil vom 14. Dezember 2012 -
V [X.], [X.], 1003 Rn. 11).

e) Grundsätzlich ist es ausreichend, wenn der Verwalter auf eine ent-sprechende Anordnung des Gerichts eine [X.] zu den Akten reicht. Mangels entgegenstehender Anhaltspunkte kann das Gericht nämlich in aller Regel davon ausgehen, dass der Verwalter die Liste nach bestem Wissen und Gewissen erstellt hat und diese
den Eigentümerbestand im [X.]punkt der Rechtshängigkeit zutreffend ausweist. Da eine Garantie für die Richtigkeit der Liste von dem Verwalter nicht gefordert wird, ist es unschädlich, wenn er die Vorlage der Liste mit einem dahingehenden einschränkenden Zusatz verbindet.
Anders liegt der Fall aber, wenn der Verwalter selbst auf Fehler der vorgelegten Liste oder Zweifel an ihrer Richtigkeit hinweist, diese Fehler aber nicht korrigiert
bzw. die Zweifel nicht aufklärt. Es ist Aufgabe des Verwalters, die für das [X.] einer korrekten [X.] etwaig erforderlichen Ermittlungen anzustel-13
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len, um eine möglichst verlässliche Auskunft über die Zusammensetzung der Wohnungseigentümergemeinschaft im [X.]punkt der Rechtshängigkeit der [X.] geben zu können. [X.] er sich, eine diesen Anforderungen [X.] Liste vorzulegen, ist er hierzu mit Zwangsmitteln anzuhalten. Als Zwangsmit-tel steht hierbei allerdings nur die Verhängung eines Ordnungsgeldes entspre-chend § 142 Abs.
2 Satz
2 [X.]. §
390 Abs.
1 Satz
2 ZPO zur Verfügung, nicht jedoch eine Haftanordnung. Eine solche scheidet aus, weil die analoge Heran-ziehung einer Norm im Hinblick auf Art.
104 Abs.
1 Satz
1 GG nicht als Ermäch-tigungsgrundlage für Freiheitsentziehungen genügt (vgl. [X.], NVwZ 2007, 1296; [X.]/[X.], [X.], 13. Aufl., §
44 Rn.
34; [X.] [X.]/[X.], 33.
Edition, §
44 Rn.
26; [X.], [X.], 331, 333).

f) Hier hat der Kläger sowohl in der ersten Instanz als auch im Beru-fungsverfahren
nicht nur angeregt, sondern ausdrücklich beantragt, der Verwal-terin
die Vorlage der aktuellen Liste aufzugeben. Amts-
und Berufungsgericht haben auch eine entsprechende Auflage i.S.d. §
142 ZPO gemacht. Diese Auf-lage ist aber von der Verwalterin nicht ordnungsgemäß erfüllt worden. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts hat die Verwalterin ausdrücklich einge-räumt, dass sich in der [X.] zwischen Rechtshängigkeit und dem 13. April 2015 (Datum der
[X.]) Wechsel im Eigentümerbestand ergeben hätten.
Unabhängig davon war in der Liste die Eigentümerin K.

aufgeführt, die erst im Februar 2015 Wohnungseigentum erworben hatte. Entsprechendes gilt für die mit dem Datum des 17. Mai 2016
vorgelegte Liste, die nach den Fest-stellungen des Berufungsgerichts abweichend von der Liste vom 13. April 2015 eine andere Eigentümerin aufführte.
Es lagen deshalb konkrete Zweifel an der Richtigkeit
der Liste(n)
vor, die die Verwalterin hätte aufklären müssen. Hierzu hätte das Berufungsgericht die Verwalterin analog § 142 Abs. 1 ZPO auffordern und die Anordnung im
Fall der Weigerung mit der Androhung und notfalls auch 14
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mit der Festsetzung von Ordnungsgeld durchsetzen müssen. Dies ist verfah-rensfehlerhaft unterblieben.

3. Die Entscheidung erweist sich auch nicht aus sonstigen Gründen als richtig (§
561 ZPO). Zwar hält das Berufungsgericht die Klage nicht nur für [X.], sondern auch in der Sache für unbegründet. Nach der ständigen Rechtsprechung des [X.] ist aber eine gleichzeitige Prozess-
und Sachabweisung in demselben Urteil wegen der unterschiedlichen Rechts-kraftwirkungen einer Sach-
gegenüber einer Prozessabweisung nicht zulässig. Der Teil des Urteils, der sich auf die fehlende Begründetheit bezieht, gilt in ei-nem solchen Fall als nicht geschrieben (vgl. [X.], Urteil vom 19.
März 1997

[X.], NJW 1997, 2176 Rn.
20 mwN). Wird -
wie hier -
die Klage rechtsfehlerhaft als unzulässig angesehen, führt dies in einem Revisionsverfah-ren regelmäßig zur Aufhebung des Urteils und zur Zurückverweisung an das Berufungsgericht. Hiervon kann nur abgesehen werden, wenn das Berufungsur-teil einen Sachverhalt ergibt, der für die rechtliche Beurteilung eine verwertbare tatsächliche Grundlage bietet, und wenn bei Zurückweisung ein anderes Er-gebnis nicht möglich erscheint (vgl. [X.], Urteil vom 19.
März 1997
-
[X.], aaO Rn.
20 mwN). Diese Voraussetzungen liegen hier nicht vor, da das Berufungsgericht hinsichtlich der Begründetheit im Wesentlichen auf das Urteil des Amtsgerichts verwiesen hat, ohne sich mit dem Vorbringen des [X.] in der Berufungsinstanz auseinanderzusetzen. Es fehlt für eine ab-schließende Beurteilung daher an einer verwertbaren tatsächlichen Grundlage.

III.

Wegen des dargelegten Rechtsfehlers ist das Urteil aufzuheben (§
562 Abs.
1 ZPO)
und die Sache an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, damit die Vorlage der [X.] durch die Verwalterin herbeigeführt und die für 15
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eine Endentscheidung in der Sache erforderlichen Feststellungen getroffen werden können (§
563 Abs.
1 Satz
1 ZPO).

Stresemann Schmidt-Räntsch Brückner

Göbel

Haberkamp

Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 11.01.2016 -
1 C 361/14 [X.] -

LG Stuttgart, Entscheidung vom 12.10.2016 -
10 S 8/16 -