Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 25.08.2010, Az. 10 AZR 146/09

Die [X.]arteien streiten über die Berechtigung des beklagten [X.], die Klägerin im Wege der [X.]ersonalgestellung der kreisfreien [X.] [X.] zur Erbringung der Arbeitsleistung zur Verfügung zu stellen.

Die 1966 geborene Klägerin ist seit 1985 für das beklagte Land als Sachbearbeiterin im gehobenen Dienst tätig mit einer wöchentlichen Arbeitszeit von 19,92 Stunden. Bis zum 31. Dezember 2007 war sie im Versorgungsamt [X.] mit Aufgaben nach dem [X.] und [X.] betraut. Die Klägerin ist verheiratet. Sie begleitet ihre bei Klageerhebung im März 2008 12 Jahre alte Tochter auf dem Schulweg bis zur Bushaltestelle und in der dunklen Jahreszeit bis zur Schule.

Am 21. November 2007 trat das [X.] der [X.] in die allgemeine Verwaltung des [X.] [X.] ([X.]) als Artikel 1 des [X.] in [X.] vom 30. Oktober 2007 (Straffungsgesetz) in [X.] ([X.] 2007 S. 482, ausgegeben am 20. November 2007).

Begleitend zum Gesetzgebungsverfahren wurde im [X.] ([X.]) ein [X.] erarbeitet. Die endgültige Fassung war am 14. November 2007 erstellt. Das [X.] wurde zunächst ohne die Beteiligung von [X.]ersonalräten durchgeführt.

Die Beschäftigten wurden innerhalb des Zuständigkeitsbereichs des ehemaligen Versorgungsamts grundsätzlich dem jeweiligen Aufgabenbereich zugeordnet (Schwerbehindertenrecht, Soziales Entschädigungsrecht, [X.]/[X.] usw.). Anschließend fand eine Zuordnung innerhalb der [X.] (höherer Dienst, gehobener Dienst, mittlerer Dienst, Assistenzdienst) statt. Die örtliche Zuordnung wurde jeweils innerhalb dieser Gruppen anhand der individuell berechneten Sozialpunkte nach dem [X.]unkteschema vorgenommen. Zu den fixen [X.] wurden für die einzelnen Zuordnungsziele die jeweiligen Entfernungskilometer als sog. Entfernungspunkte addiert.

Die Zuordnung wurde sodann auf das Vorliegen eines Härtefalls überprüft. Das beklagte Land unterschied dabei zwischen sog. persönlichen Härtefällen und Entfernungshärtefällen. Es berücksichtigte sowohl Stellungnahmen der betroffenen Beschäftigten als auch des Hauptpersonalrats, der [X.] und der [X.]. Hinsichtlich der persönlichen Härtefälle wurden fünf Härtefallstufen gebildet. Berücksichtigung als persönliche Härtefälle fanden Beschäftigte der Stufen 3 bis 5. Die Berücksichtigung als Entfernungshärtefall setzte bei Vollzeitbeschäftigten im mittleren Dienst und im [X.] ein Erreichen von mehr als 20 [X.] (ohne Entfernungspunkte) und eine Entfernung von mehr als 85 km voraus. Bei Teilzeitbeschäftigten im mittleren Dienst, im [X.] und im gehobenen Dienst galten die entsprechenden Kriterien mit der Besonderheit, dass mehr als 50 - 85 Entfernungskilometer erreicht werden mussten und je nach Stellenanteil differenziert wurde. Insgesamt wurden 74 Beschäftigte als Härtefälle eingestuft, davon etwa 50 Beschäftigte als Entfernungshärtefälle.

Die zur Erstellung des [X.] erforderlichen Daten wurden im Rahmen eines Interessenbekundungsverfahrens erhoben. Die Klägerin gab als Ortswünsche in der entsprechenden Reihenfolge [X.], [X.] und [X.] sowie [X.] und [X.] an. Zur Begründung führte sie aus: „ortsnahe, da Betreuung meiner Tochter sonst nicht gewährleistet ist, außerdem Teilzeittätigkeit“.

Für die Klägerin ergaben sich - ohne Entfernungskilometer - 30,15 Sozialpunkte. Die Klägerin wurde im [X.] der kreisfreien [X.] [X.] zugeordnet. Die Entfernung zu ihrem Wohnort beträgt nach den Feststellungen des [X.]arbeitsgerichts 24,8 km. Die Klägerin hat Anspruch auf Trennungsentschädigung nach der [X.]. Der Gruppenleiter [X.] (19,1 Sozialpunkte) wurde aufgrund seiner Führungsfunktion dem [X.] zugeordnet, weil diesem das höchste Soll an [X.]ersonal zusteht. Die weitere Sachbearbeiterin im Bereich „Elterngeld/Gehobener Dienst“ S (39,5 [X.]unkte) wurde der [X.] [X.] zugeordnet.

Der [X.] vom 14. November 2007 wurde an die [X.] der [X.] mit der Bitte übersandt, „die geplante Zuordnung“ den Beschäftigten in geeigneter Form zu übermitteln.

Nachdem das Verwaltungsgericht [X.] in einem Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes durch Beschlüsse vom 16. November 2007 und vom 13. Dezember 2007 (- 34 L 1750/07.[X.]VL -) festgestellt hatte, dass der [X.] als Sozialplan infolge einer Rationalisierungsmaßnahme der Mitbestimmung des Hauptpersonalrats gemäß § 72 Abs. 2 Nr. 5 L[X.]VG NW unterliege, leitete das beklagte Land ein Mitbestimmungsverfahren ein. Zudem ist der [X.] am 13. Dezember 2007 als vorläufige Regelung im Sinne des § 66 Abs. 8 L[X.]VG NW bis zur endgültigen Entscheidung im laufenden Mitbestimmungsverfahren bis zum 31. Mai 2008 in [X.] gesetzt worden. Das Mitbestimmungsverfahren wurde in der Sitzung einer Einigungsstelle vom 18. April 2008 mit einem einstimmig angenommenen Beschluss abgeschlossen. In einer Anlage 1 sind 74 Mitarbeiter namentlich aufgeführt, die als Härtefälle in das [X.]amt für [X.]ersonaleinsatzmanagement ([X.]EM) übergeleitet werden bzw. einen ortsnäheren Einsatz erfahren. Als Anlage 2 ist das unverändert gebliebene [X.]unkteschema „[X.]ersonalzuordnung: [X.]unkteverteilung“ aufgenommen. In der Anlage 3 sind 90 Mitarbeiter ausgewiesen, die eine Entfernung von 80 km oder mehr zurückzulegen haben und denen zusätzlich zu evtl. bereits gegebenen Ansprüchen auf Trennungsentschädigung oder Auslagenersatz ein weiterer einmaliger Betrag in Höhe von 1.000,00 Euro brutto zur pauschalen Entschädigung der durch die Arbeitsverlagerung entstehenden Aufwendungen zuerkannt wird. Eine darüber hinausgehende Beteiligung der [X.]ersonalräte ist bei den jeweiligen Einzelmaßnahmen nicht erfolgt.

Die Klägerin hat die Tätigkeit bei der [X.] [X.] nicht aufgenommen. Sie ist ohne Anspruch auf Bezüge beurlaubt.

Die Klägerin hat die Auffassung vertreten, das [X.] verstoße gegen höherrangiges Recht, nämlich Art. 12 GG, §§ 1, 3 des Gesetzes über die Errichtung der Verwaltungsbehörden der Kriegsopferversorgung ([X.]) und § 613 Satz 2 BGB iVm. § 4 Abs. 3 [X.] Die [X.]ersonalgestellung unterfiele der Mitbestimmung nach § 72 Abs. 2 Nr. 5 [X.]personalvertretungsgesetz [X.] (L[X.]VG NW). Soziale Gesichtspunkte seien nicht ausreichend berücksichtigt worden. Ein angemessener Schutz von Ehe und Familie müsse dazu führen, dass sie einen Vorrang genieße, weil sie ihr Kind auf dem Schulweg begleiten müsse. Dass sie nach Abschaffung eines [X.]kws auf öffentliche Verkehrsmittel angewiesen sei, könne ihr nicht vorgehalten werden.

Die zulässige Revision ist unbegründet. Die [X.]ersonalgestellung der Klägerin zur kreisfreien Stadt [X.] ist rechtswirksam.

I. Die Klage ist zulässig.

Die Klägerin begehrt mit dem Antrag zu 1. die Feststellung des Umfangs ihrer Leistungspflicht. Dies kann nach ständiger Rechtsprechung Gegenstand einer Feststellungsklage gemäß § 256 Abs. 1 Z[X.]O sein (vgl. z[X.] [X.] 13. März 2007 - 9 [X.] - Rn. 24, [X.] 2007, 549). Das gemäß § 256 Abs. 1 Z[X.]O notwendige Feststellungsinteresse besteht insoweit. Mit dem Antrag zu 2. verfolgt sie das Ziel, im Wege der [X.]ersonalgestellung wohnortnäheren Dienstorten zugewiesen zu werden. [X.]eide Anträge sind hinreichend bestimmt iSv. § 253 Abs. 2 Nr. 2 Z[X.]O.

II. Die Klage ist unbegründet.

1. Die Klägerin ist gemäß § 1 Abs. 2, § 10 Abs. 1, § 17 Abs. 1 iVm. Abs. 5 [X.] rechtswirksam der kreisfreien Stadt [X.] im Wege der [X.]ersonalgestellung zur Aufgabenwahrnehmung zur Verfügung gestellt worden. Sie ist damit im Rahmen ihres mit dem beklagten Land fortbestehenden Arbeitsverhältnisses verpflichtet, ihre Arbeitsleistung dort zu erbringen.

a) § 1 Abs. 2 [X.] bestimmt, dass die tariflich [X.]eschäftigten (und die [X.]eamten) der [X.] nach Maßgabe des Gesetzes auf die kommunalen Körperschaften, die [X.]ezirksregierungen oder das [X.] übergehen bzw. im Wege der [X.]ersonalgestellung zur Verfügung gestellt werden. Die Grundsätze hierfür bestimmen sich nach § 10 [X.]. Hinsichtlich der Art und Weise des Übergangs und der aufnehmenden Institution wird - im Wesentlichen in Abhängigkeit von der bisher ausgeübten Tätigkeit - nach vier Kategorien unterschieden:

Tarifbeschäftigte, die Aufgaben des Schwerbehindertenrechts, der [X.], des [X.] (einschl. der Kriegsopferversorgung), des [X.] ([X.]) und des [X.] wahrgenommen haben, wurden gemäß § 10 Abs. 1 iVm. §§ 2 bis 5, § 8 Abs. 2 [X.] zunächst mit Wirkung zum 31. Dezember 2007 in das [X.] übergeleitet und sodann nach weiteren Maßgaben mit Wirkung vom 1. Januar 2008 im Wege der [X.]ersonalgestellung den für die zukünftige Aufgabenwahrnehmung jeweils zuständigen kommunalen Körperschaften zugewiesen.

Die mit Aufgaben nach dem (früheren) Gesetz zum Erziehungsgeld und zur Elternzeit sowie mit bestimmten sonstigen Aufgaben betrauten tariflich [X.]eschäftigten gingen - ohne vorherige Überleitung zum Ministerium - auf die [X.] über (§§ 6, 8 Abs. 1, § 10 Abs. 2 [X.]). Ebenso gingen die mit Aufgaben aus dem [X.]ereich der Arbeitsmarkt- und sozialpolitischen Förderprogramme betrauten [X.]eschäftigten direkt auf die verschiedenen [X.]ezirksregierungen über (§§ 7, 10 Abs. 2 [X.]).

Tariflich [X.]eschäftigte, die nicht unmittelbar mit einer der genannten Aufgaben betraut waren, also insbesondere Querschnittsaufgaben oder allgemeine Verwaltungsaufgaben erfüllten, gingen nach Maßgabe des vom Ministerium gemäß § 10 Abs. 5 [X.] zu erstellenden [X.] entweder auf die [X.]ezirksregierungen oder - nach einer Überleitung in das Ministerium - auf eine der genannten kommunalen Körperschaften über, sofern sie nicht gemäß § 10 Abs. 4 [X.] in das [X.] übergegangen waren (§ 10 Abs. 3 [X.]).

Schließlich bestimmt § 10 Abs. 4 [X.] als Auffangregelung, dass diejenigen tariflichen [X.]eschäftigten, die nicht direkt auf die [X.]ezirksregierungen übergehen und nicht von [X.]ersonalgestellungsverträgen erfasst werden, auf das [X.] übergehen.

b) Die Klägerin hat gemäß § 5 [X.] Aufgaben nach dem [X.] erfüllt. Damit unterfällt sie dem Anwendungsbereich des § 10 Abs. 1 VersÄmt-EinglG. Darüber herrscht zwischen den [X.]arteien kein Streit; insbesondere macht die Klägerin nicht geltend, dass sie fehlerhaft zugeordnet worden oder kraft Gesetzes auf eine andere [X.]ehörde oder Körperschaft übergegangen sei.

c) Das Weisungsrecht des Arbeitgebers gemäß § 106 [X.] umfasst grundsätzlich nicht das Recht zur Anordnung der Erbringung der Arbeitsleistung bei einem anderen Arbeitgeber. Hierfür bedarf es einer besonderen vertraglichen, tariflichen oder gesetzlichen Grundlage. Allein der Übergang von Aufgaben auf einen anderen Rechtsträger kann ohne Zustimmung des Arbeitnehmers nicht zu einer Verpflichtung zur Tätigkeit bei dem anderen Rechtsträger führen (vgl. [X.] 18. Februar 1976 - 5 [X.] - zu I 1 der Gründe, [X.] § 1 Nr. 5).

§ 1 Abs. 2, § 10 Abs. 1, § 17 Abs. 1 iVm. Abs. 5 [X.] bilden die gesetzliche Grundlage für die [X.]ersonalgestellung der Klägerin. Dies ergibt eine Auslegung der gesetzlichen [X.]estimmungen. Ein Rückgriff auf andere Rechtsgrundlagen (wie z[X.] § 4 Abs. 3 [X.]) ist nicht erforderlich (ebenso [X.] Gestellung und [X.]ersonalvertretung in Sozialer Dialog in der Krise 2009 S. 107, 108). Die Zuordnung zur kreisfreien Stadt [X.] ist aufgrund des gesetzlich vorgeschriebenen [X.] gemäß § 10 Abs. 5 Satz 2 [X.] unter [X.]erücksichtigung [X.] Kriterien und dienstlicher [X.]elange erfolgt.

aa) Die tariflich [X.]eschäftigten wurden im Falle des § 10 Abs. 1 [X.] zunächst „kraft Gesetzes mit Wirkung vom 31. Dezember 2007“ auf das [X.] übergeleitet.

Damit war unmittelbar weder eine Veränderung des Orts oder der Art der zu erbringenden Arbeitsleistung verbunden noch ein Wechsel des Arbeitgebers. Vielmehr trägt das Gesetz dem Umstand Rechnung, dass die [X.] als bisherige [X.] zu diesem Zeitpunkt aufgelöst wurden (§ 1 Abs. 3 [X.]) und - anders als in den Fällen des § 10 Abs. 2 [X.] - keine andere Landesbehörde als zukünftige Dienststelle gesetzlich bestimmt war.

[X.]) Sodann wurden diese zum [X.] übergeleiteten [X.]eschäftigten nach § 10 Abs. 1 [X.] wiederum „kraft Gesetzes“ nach bestimmten Maßgaben mit Wirkung vom 1. Januar 2008 im Wege der [X.]ersonalgestellung bestimmten kommunalen Körperschaften zur Aufgabenwahrnehmung zur Verfügung gestellt.

Nach dem eindeutigen Wortlaut ist damit von der Anordnung einer gesetzlichen [X.]ersonalgestellung auszugehen. Auch die Systematik und der Gesamtzusammenhang der verschiedenen Regelungen machen deutlich, dass der Gesetzgeber durch das Gesetz selbst sicherstellen wollte, dass alle [X.]eschäftigten, die vorher bei den [X.]n tätig waren, zukünftig bei einer [X.]ezirksregierung, einer kommunalen Körperschaft oder dem [X.]ersonaleinsatzmanagement tätig werden, um die Wahrnehmung der gesetzlichen Aufgaben bei den zukünftigen Aufgabenträgern möglichst reibungslos fortzuführen.

cc) Allerdings legt das Gesetz für die betroffenen tariflich [X.]eschäftigten nicht selbst nach abstrakt-generellen Kriterien fest, wo sie zukünftig ihre Arbeitsleistung zu erbringen haben. Vielmehr bestimmt es lediglich Rahmenregelungen für das Verfahren und die Kriterien der [X.]ersonalauswahl zur Umsetzung des gesetzlichen Übergangs (vgl. [X.] Drucks. 14/5208 S. 36 zu Ziffer 3, 4). Darüber hinaus gibt es vor, wie viel [X.]ersonal bei den entsprechenden [X.]ehörden und Körperschaften jeweils zur Erfüllung der Aufgaben benötigt wird (§ 23 Abs. 6 iVm. Anlage 2 [X.]).

Gemäß § 10 Abs. 5 [X.] hat die [X.]estimmung der konkreten Zuordnung und damit der zukünftigen [X.] durch den vom [X.] zu erstellenden [X.] zu erfolgen. Dieser stellt damit das erforderliche [X.]indeglied zwischen dem angeordneten Übergang der tariflich [X.]eschäftigten in ihrer Gesamtheit und dem des einzelnen [X.]eschäftigten her. Erst mit Erstellung des [X.] und der [X.]ekanntgabe des den jeweiligen [X.]eschäftigten betreffenden Inhalts kann das beklagte Land als Arbeitgeber den vom Gesetz vorgegebenen Erfolg, nämlich die Erbringung der Arbeitsleistung beim neuen Aufgabenträger, erreichen. Die Erstellung des [X.] ist damit gesetzlich vorgeschriebener [X.]estandteil der Überleitungsentscheidung, ohne dass damit der [X.] selbst [X.]estandteil des Gesetzes wäre. Einer solchen Annahme steht schon der Wortlaut des § 10 Abs. 5 [X.] entgegen. Die Norm spricht lediglich von einer Vorbereitung durch das Ministerium, enthält aber keine hinreichend konkrete Verweisung, aus der sich eine Inkorporierung in das Gesetz entnehmen ließe. Vielmehr überlässt das Gesetz dem Ministerium gerade die notwendigen Schritte zur tatsächlichen Durchführung des gesetzlichen Übergangs, insbesondere die Auswahlentscheidung nach vorgegebenen Kriterien.

Diese Zweiteilung führt nicht dazu, dass das Gesetz selbst zu unbestimmt wäre. Es legt sowohl den Übergang der Aufgaben als auch die [X.] fest und bestimmt den Weg und die Methode, auf dem bzw. wie die konkrete Auswahlentscheidung zu treffen ist. Für die einzelnen tariflich [X.]eschäftigten sind damit die jeweiligen Rechtsfolgen hinreichend deutlich erkennbar.

d) Die Regelungen des [X.] verstoßen nicht gegen höherrangiges Recht.

aa) Ein Verstoß gegen landesverfassungsrechtliche Vorschriften ist nicht gegeben. Der [X.] hat die [X.] verschiedener kommunaler Körperschaften gegen das [X.] zurückgewiesen (23. März 2010 - [X.] 19/08 ua. -).

[X.]) Es kann dahinstehen, ob den verfassungsrechtlichen [X.]edenken zu folgen ist, die das [X.] [X.] zu einem Vorlagebeschluss an das [X.] gemäß Art. 100 GG bewogen haben (3. September 2008 - L 10 [X.] -; Aktenzeichen beim [X.] - 2 [X.]). Das Gericht hat jedenfalls nur insoweit verfassungsrechtliche [X.]edenken gegen das [X.] geltend gemacht, als Aufgaben im [X.]ereich des [X.] und der Kriegsopferversorgung von der [X.] auf die Landschaftsverbände übertragen wurden. Mit solchen Aufgaben war und ist die Klägerin nicht befasst. Im Übrigen sind dieser Entscheidung mehrere Senate des [X.] entgegengetreten (25. Juni 2009 - [X.] 10 EG 8/08 R - [X.]SGE 103, 291, betreffend Aufgaben nach dem [X.]; 23. April 2009 - [X.] 9 VG 1/08 R - betreffend Opferentschädigung; 23. April 2009 - [X.] 9 S[X.] 3/08 R - [X.] 2009, 59, betreffend Schwerbehindertenrecht; 11. Dezember 2008 - [X.] 9 [X.] - [X.]SGE 102, 149, betreffend Kriegsopferversorgung).

cc) [X.] war gesetzgebungsbefugt.

Nach Art. 70 Abs. 1 GG haben die Länder das Recht zur Gesetzgebung, soweit nicht dem [X.]und Gesetzgebungsbefugnisse verliehen worden sind. Von der dem [X.]und gemäß Art. 75 Abs. 1 Nr. 1 GG bis zum 1. September 2006 zustehenden Kompetenz, [X.] für die Gesetzgebung der Länder über die Rechtsverhältnisse der im öffentlichen Dienst der Länder stehenden [X.]ersonen zu erlassen, hat dieser - soweit hier von [X.]edeutung - keinen Gebrauch gemacht. Auf die in Art. 125b Abs. 1 GG geschaffene Übergangsregelung kommt es daher nicht an.

Dem [X.]und steht außerdem nach Art. 74 Abs. 1 Nr. 12 GG das Recht zur konkurrierenden Gesetzgebung im Arbeitsrecht zu. Von dieser Kompetenz hat der [X.]und, soweit es die gesetzliche Überleitung von Arbeitsverhältnissen betrifft, ebenfalls keinen Gebrauch gemacht, sondern nur rechtsgeschäftliche Übergänge nach § 613a [X.]G[X.] geregelt (vgl. [X.] 2. März 2006 - 8 [X.] - Rn. 27, [X.]E 117, 184, und 18. Dezember 2008 - 8 [X.] - Rn. 44, A[X.] [X.]G[X.] § 613a Nr. 366). Gleiches gilt hinsichtlich einer gesetzlichen Regelung über die [X.]ersonalgestellung. Das [X.] trifft keine Regelungen zu der Frage, wann ein Arbeitnehmer des öffentlichen Dienstes verpflichtet ist, seine Arbeitsleistung bei einem anderen Arbeitgeber des öffentlichen Dienstes zu erbringen. Ebenso wenig steht der gesetzlichen Regelung die Vorschrift des § 613 Satz 2 [X.]G[X.] entgegen. Diese enthält lediglich eine abdingbare Auslegungsregelung, die nicht ausschließt, dass der Landesgesetzgeber eine eigenständige Regelung für das bei ihm beschäftigte [X.]ersonal trifft (zum gesetzlich angeordneten Übergang der Arbeitsverhältnisse [X.] 18. Dezember 2008 - 8 [X.] - Rn. 42, aaO).

[X.]) Das Grundrecht der [X.]erufsfreiheit der Klägerin (Art. 12 Abs. 1 GG) ist nicht verletzt.

(1) Mit den Regelungen des [X.] greift der Landesgesetzgeber in die durch Art. 12 Abs. 1 GG garantierte [X.]erufsausübungsfreiheit der bei den [X.]n [X.]eschäftigten ein.

(a) Die freie Wahl des Arbeitsplatzes der Klägerin wird durch das Gesetz nicht berührt, da es sich nicht um eine gesetzliche Überleitung des Arbeitsverhältnisses auf einen neuen Arbeitgeber handelt, sondern das Arbeitsverhältnis mit dem beklagten Land gemäß § 10 Abs. 7 [X.] unter [X.]eibehaltung der bisherigen tariflichen Regelungen aufrechterhalten bleibt. Es liegt aber ein Eingriff in die [X.]erufsausübungsfreiheit der Klägerin vor, da sie gegen ihren Willen und ohne Einräumung eines Widerspruchsrechts durch gesetzliche Regelung verpflichtet wird, ihre Arbeitsleistung zukünftig einem anderen Arbeitgeber zur Verfügung zu stellen und sich dessen Direktionsrecht im Rahmen der Erbringung ihrer Aufgaben zu unterwerfen.

(b) Solche die [X.]erufsausübung einschränkenden Regelungen sind verfassungsgemäß, wenn sie durch vernünftige Gründe des Gemeinwohls gerechtfertigt und verhältnismäßig sind. Eingriffe in die [X.]erufsfreiheit dürfen dabei nicht weitergehen, als es die sie rechtfertigenden [X.] erfordern (vgl. [X.] 9. Juni 2004 - 1 [X.]vR 636/02 - zu [X.] I 1 b der Gründe, [X.]E 111, 10).

(2) Daran gemessen bestehen keine durchgreifenden [X.]edenken gegen die landesgesetzliche Regelung.

(a) Mit dem [X.] verfolgt der Landesgesetzgeber das Ziel, Sonderbehörden soweit wie möglich aufzulösen, ihre Aufgaben zu kommunalisieren und in die allgemeine Verwaltung zu integrieren ([X.] Drucks. 14/4342 S. 1). Er will damit die Verwaltungsstrukturen veränderten gesellschaftlichen [X.]edingungen anpassen, durch die Kommunalisierung der Aufgaben den Ortsbezug stärken und bestehendem [X.]eratungsbedarf Rechnung tragen ([X.] aaO S. 23). Darüber hinaus sollen langfristig die [X.]ersonal- und Sachausgaben deutlich sinken ([X.] aaO S. 2, 3). Durch die Übertragung bzw. Gestellung des „operativ tätigen [X.]ersonals“ zum Zeitpunkt der Aufgabenübertragung soll ein reibungsloser Aufgabenübergang sichergestellt werden ([X.] aaO S. 30).

Dabei handelt es sich um vernünftige Gründe des Gemeinwohls, die im Rahmen des [X.] des Gesetzgebers eine Veränderung der Verwaltungsstruktur einschließlich notwendiger personeller Maßnahmen rechtfertigen können.

(b) Die durch das [X.] erfolgenden Eingriffe in die Rechte der [X.]eschäftigten sind nicht unverhältnismäßig.

(aa) Die Maßnahme erscheint geeignet, einen reibungslosen Übergang der Aufgaben und deren nahtlose Erfüllung nach der Neustrukturierung der Verwaltung sicherzustellen.

([X.]) Es sind keine deutlichen Umstände erkennbar, die gegen eine Erforderlichkeit der gesetzlichen Regelung sprächen. Zwar hätte der Gesetzgeber insbesondere im Hinblick auf die Regelung des § 4 Abs. 3 [X.] auf personelle Einzelmaßnahmen zurückgreifen können. Abgesehen davon, dass der Eingriff in die Rechte der [X.]eschäftigten nicht geringer gewesen wäre, wäre der Übergang aller [X.]eschäftigten zum Zeitpunkt der Aufgabenübertragung nicht sichergestellt gewesen. Es besteht auf Seiten der [X.]eschäftigten keine umfassende Tarifbindung an den [X.], so dass in vielen Fällen nur auf vertragliche [X.]ezugnahmeklauseln hätte zurückgegriffen werden können. Im Hinblick auf die Umstellung der Tarifverträge des öffentlichen Dienstes war aber noch im Jahre 2007 nicht unumstritten, ob alle Vertragsklauseln zu einer Anwendung des [X.] führen (vgl. dazu [X.] 19. Mai 2010 - 4 AZR 796/08 - D[X.] 2010, 1888; 16. Dezember 2009 - 5 [X.] - EzA TVG § 3 [X.]ezugnahme auf Tarifvertrag Nr. 44).

(cc) Die Regelung führt zu keinem unangemessenen Eingriff in die [X.]erufsausübungsfreiheit, sie ist verhältnismäßig im engeren Sinn. Zwar kann die gesetzlich angeordnete [X.]ersonalgestellung zu einer anderen Körperschaft erhebliche Veränderungen der Tätigkeit des Arbeitnehmers im Hinblick auf den Ort und die Umstände der Erbringung der Arbeitsleistung bewirken. Die rechtlichen, insbesondere tariflichen [X.]edingungen der Erbringung der Arbeitsleistung bleiben dabei aber unverändert. Dem Arbeitnehmer steht, da er entweder einer Landesbehörde ([X.]ezirksregierung) oder einer kommunalen Körperschaft oder dem [X.]ersonaleinsatzmanagement zugeordnet ist, ein vergleichbarer Dienstherr gegenüber. Darüber hinaus bestehen Regelungen zum Ausgleich ggf. auftretender [X.]elastungen, z[X.] durch die [X.] oder die [X.]ereitstellung von Fahrdiensten. Schließlich hat der Gesetzgeber ausdrücklich angeordnet, dass bei der Zuordnungsentscheidung [X.] Kriterien neben dienstlichen [X.]elangen zu berücksichtigen sind. Damit ist sichergestellt, dass bei der konkreten Zuordnungsentscheidung kein vermindertes Schutzniveau gegenüber den Regelungen des § 106 [X.] oder des § 4 Abs. 3 [X.] besteht. Insoweit unterliegt die Zuordnung der Arbeitnehmer zu den jeweiligen neuen Tätigkeitsfeldern der gerichtlichen Kontrolle. Für die Verhältnismäßigkeit der gesetzlichen Regelung spricht auch, dass sie sich im [X.] an den einschlägigen tariflichen Regelungen des öffentlichen Dienstes, insbesondere an § 4 Abs. 3 [X.] orientiert hat. Vor diesem Hintergrund bedurfte es keiner Einräumung eines gesetzlichen Widerspruchsrechts, da andernfalls die Gefahr bestanden hätte, dass gesetzlich geforderte Aufgaben der Verwaltung nach der Umstrukturierung zumindest vorübergehend nicht mehr in angemessener Weise erbracht werden können.

(c) Die Eingriffe in die [X.]erufsausübungsfreiheit gehen nicht weiter als sie durch die genannten [X.] gerechtfertigt sind. Der Gesetzgeber hat sich hinsichtlich der tariflich [X.]eschäftigten auf die erforderliche Anordnung des Übergangs innerhalb der [X.] bzw. der [X.]ersonalgestellung zu kommunalen Körperschaften beschränkt.

ee) Auch wenn in den Regelungen des [X.] ein Eingriff in die durch Art. 9 Abs. 3 GG gewährleistete Tarifautonomie liegt, ist dieser gerechtfertigt.

(1) Art. 9 Abs. 3 GG schützt nicht nur den Einzelnen in seiner Freiheit, eine Vereinigung zur Wahrung der Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen zu gründen, ihr beizutreten oder fernzubleiben oder sie zu verlassen. [X.] ist auch die Koalition selbst in ihrem [X.]estand, ihrer organisatorischen Ausgestaltung und ihren [X.]etätigungen, sofern diese der Förderung der Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen dienen. Der Schutz ist nicht von vornherein auf einen [X.]bereich koalitionsmäßiger [X.]etätigung beschränkt. Er erstreckt sich vielmehr auf alle koalitionsspezifischen Verhaltensweisen und umfasst insbesondere auch die Tarifautonomie, die im [X.] der den Koalitionen eingeräumten Möglichkeiten zur Verfolgung ihrer Zwecke steht. Das Aushandeln von Tarifverträgen ist ein wesentlicher Zweck der Koalitionen. Zu den der [X.] überlassenen Materien gehören insbesondere das Arbeitsentgelt und die anderen materiellen Arbeitsbedingungen (vgl. zuletzt [X.] 27. April 1999 - 1 [X.]vR 2203/93, 1 [X.]vR 897/95 - zu [X.] II 1 a der Gründe, [X.]E 100, 271; 3. April 2001 - 1 [X.]vL 32/97 - zu [X.] 1 der Gründe, [X.]E 103, 293).

(2) In diesen Schutzbereich könnte die durch § 10 [X.] angeordnete gesetzliche [X.]ersonalgestellung eingreifen.

Die Regelung zielt zwar nicht auf eine [X.]eschränkung der Koalitionsfreiheit, sondern verfolgt den Zweck, eine nahtlose Erfüllung der Aufgaben der Verwaltung auch nach deren Umstrukturierung sicherzustellen. Sie könnte aber die praktische Wirksamkeit tariflicher Regelungen und damit ausgeübter Tarifautonomie beeinträchtigen, indem sie bestehende tarifliche Regelungen zur [X.]ersonalgestellung unangewendet lässt und paralleles Gesetzesrecht schafft. Die [X.]edeutung der für das beklagte Land kraft Tarifbindung verbindlichen Regelungen wird damit geschmälert und damit unter Umständen die Verhandlungsposition der [X.] bei zukünftigen Tarifverhandlungen geschwächt.

(3) Nimmt man einen solchen Eingriff an, so ist dieser durch verfassungsrechtlich legitimierte, überwiegende Gründe des Gemeinwohls gerechtfertigt.

Die in Art. 9 Abs. 3 GG garantierte Koalitionsfreiheit kann, obwohl sie ohne Gesetzesvorbehalt gewährleistet ist, jedenfalls zum Schutz von [X.]n eingeschränkt werden, denen gleichermaßen verfassungsrechtlicher Rang gebührt. Dem Gesetzgeber ist es, wenn solche Gründe vorliegen, grundsätzlich nicht verwehrt, Fragen zu regeln, die Gegenstand von Tarifverträgen sein können. Der Grundrechtsschutz ist nicht für alle koalitionsmäßigen [X.]etätigungen gleich intensiv. Die Wirkkraft des Grundrechts nimmt vielmehr in dem Maße zu, in dem eine Materie aus [X.] am besten von den Tarifvertragsparteien geregelt werden kann, weil sie nach den Vorstellungen des [X.] die gegenseitigen Interessen angemessener zum Ausgleich bringen als der Staat. Das gilt vor allem für die Festsetzung der Löhne und anderer materieller Arbeitsbedingungen. Je gewichtiger der Schutz ist, den Art. 9 Abs. 3 GG gewährt, desto schwerwiegender müssen die Gründe sein, die einen Eingriff rechtfertigen sollen ([X.] 27. April 1999 - 1 [X.]vR 2203/93, 1 [X.]vR 897/95 - zu [X.] II 1 c aa der Gründe mwN, [X.]E 100, 271).

(a) § 10 [X.] dient verfassungsrechtlich legitimierten [X.]n. Durch die Gestellung des „operativ tätigen [X.]ersonals“ zum Zeitpunkt der Aufgabenübertragung soll ein reibungsloser Aufgabenübergang und damit eine zeitnahe und sachgerechte Entscheidung über die durch das Sozialstaatsprinzip des Art. 20 Abs. 1 GG geschützten Ansprüche der [X.]ürger sichergestellt werden.

(b) Die Regelung ist - wie oben unter II 1 d) [X.]) (2) (b) ([X.]) ausgeführt - geeignet und erforderlich, um den reibungslosen Übergang der Aufgaben zu erreichen.

(c) Sie ist verhältnismäßig im engeren Sinn. Ein Eingriff in die Tarifautonomie wäre nicht sehr weitgehend, da die tariflichen Regelungen selbst nicht beseitigt werden. Er ist auch auf einen einmaligen Sachverhalt im Zusammenhang mit der Auflösung der [X.] beschränkt. Die Weitergeltung der übrigen tarifvertraglichen Regelungen des [X.] wird durch die gesetzliche Regelung für die betroffenen [X.]eschäftigten ausdrücklich sichergestellt. Der Gesetzgeber durfte daher trotz der bestehenden tariflichen Regelung selbst die [X.]ersonalgestellung anordnen.

e) [X.] hat bei der Gestellung der Klägerin zur kreisfreien Stadt [X.] ihre [X.] Situation ausreichend berücksichtigt. Der [X.] entspricht den Vorgaben von § 10 Abs. 5 [X.]. Er ist unter [X.]erücksichtigung [X.] Kriterien erstellt worden.

aa) Mit dieser Norm hat der Gesetzgeber sichergestellt, dass bei der Entscheidung über die konkrete Zuordnung der einzelnen [X.]eschäftigten deren Interessen angemessen berücksichtigt werden. Er hat gleichzeitig unter [X.]eachtung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes den Eingriff in die [X.]erufsausübungsfreiheit der betroffenen [X.]eschäftigten (Art. 12 Abs. 1 GG) begrenzt und einen Gleichklang mit den einschlägigen tariflichen und gesetzlichen Regelungen hergestellt (§ 4 Abs. 3 [X.] bzw. § 106 [X.]). Sowohl im Rahmen der tariflichen [X.]ersonalgestellung (vgl. dazu [X.]reis/[X.] 2006, 290, 293) als auch bei der Ausübung des arbeitgeberseitigen Direktionsrechts findet eine Ausübungskontrolle dahingehend statt, ob die Interessen der Arbeitnehmer bei der konkreten Entscheidung angemessen berücksichtigt wurden. Nichts anderes gilt im Rahmen des § 10 [X.].

[X.]) [X.] bediente sich zur Erstellung des [X.] eines [X.]s, wobei es bestimmte Angaben im Rahmen einer Interessenabfrage von den [X.]eschäftigten ermittelte. Dies ist nicht zu beanstanden. Gerade bei der Umsetzung von personellen Maßnahmen, die eine größere Anzahl von [X.]eschäftigten betreffen, können Auswahl- oder [X.] dazu dienen, sich einen Überblick über die [X.] Lage der betroffenen [X.]eschäftigten zu verschaffen und durch eine Reihung eine Vorauswahl nach [X.]n Kriterien zu treffen (vgl. bei Versetzungen [X.] 13. Oktober 2009 - 9 [X.] - Rn. 29 ff., [X.] § 7 Nr. 1 = EzA [X.] § 10 Nr. 2; zur Zulässigkeit bei der [X.] nach § 1 Abs. 3 [X.] z[X.] [X.] 9. November 2006 - 2 [X.] - Rn. 63, [X.]E 120, 115).

cc) Weder gegen die vom beklagten Land berücksichtigten Kriterien noch gegen deren Gewichtung bestehen durchgreifende [X.]edenken.

(1) Die Zuordnung zu den neuen [X.]n hat nach den Regelungen des [X.] auch nach [X.]n Kriterien zu erfolgen. Damit ist die gesetzgeberische Zielsetzung verbunden, nur diejenigen [X.]eschäftigten an weiter entfernten [X.]eschäftigungsorten einzusetzen, denen die (örtliche) Veränderung zuzumuten ist.

[X.]ezogen auf diesen Zweck hat das beklagte Land alle wesentlichen Kriterien berücksichtigt, die typischerweise eine Rolle spielen. Es hat das Lebensalter, die [X.]eschäftigungszeit, den Familienstand, das Vorhandensein von Kindern, den Umstand, ob ein [X.]eschäftigter alleinerziehend ist, die [X.]flege von Angehörigen und die Frage, ob und in welchem Umfang ein Arbeitnehmer teilzeitbeschäftigt ist, ebenso berücksichtigt wie eine anerkannte Schwerbehinderung (nebst dem jeweiligen Grad). Darüber hinaus hat es - was bei einem Ortswechsel von besonderer [X.]edeutung ist - die Entfernung zu dem jeweils beabsichtigten Einsatzort einbezogen.

(2) Die Gewichtung der einzelnen Kriterien ist ebenso wenig zu beanstanden. Sie verstößt auch nicht gegen die Regelungen des [X.].

[X.]ei der [X.]ewertung der [X.]unkteverteilung ist zu beachten, dass es nicht um die Frage der Auswahl zu kündigender Arbeitnehmer geht, sondern um die Zumutbarkeit eines Ortswechsels. Deshalb haben das Lebensalter und die [X.]eschäftigungszeit im Hinblick auf die Veränderung des [X.] und die zukünftig zurückzulegende Entfernung nicht dieselbe [X.]edeutung wie andere Faktoren. Gerade eine zu starke [X.]erücksichtigung des Lebensalters könnte vielmehr [X.]edenken im Hinblick auf die Regelungen des [X.] hervorrufen (vgl. dazu [X.] 13. Oktober 2009 - 9 [X.] - Rn. 52 ff., [X.] § 7 Nr. 1 = EzA [X.] § 10 Nr. 2). Andere Faktoren, wie beispielsweise die Notwendigkeit der Nutzung einer ggf. nur eingeschränkt zur Verfügung stehenden Kinderbetreuungsmöglichkeit für Alleinerziehende, sind bei der Frage der örtlichen Versetzung von größerer [X.]edeutung. Gleiches gilt im Hinblick auf die [X.]ewertung einer Teilzeitbeschäftigung. Es ist unmittelbar nachvollziehbar, dass einem Arbeitnehmer mit verkürzter täglicher Arbeitszeit weite Anfahrtsstrecken in geringerem Maße zuzumuten sind, da sich das Verhältnis von Arbeitszeit und Fahrtzeit erheblich zu Ungunsten des Arbeitnehmers verändern würde. Ebenso bestehen keine [X.]edenken gegen eine stärkere und nach dem Grad der [X.]ehinderung ansteigende [X.]erücksichtigung einer Schwerbehinderung. Typischerweise kann davon ausgegangen werden, dass Schwerbehinderten die durch erhöhte Fahrtzeiten auftretenden körperlichen [X.]elastungen weniger zuzumuten sind.

In seiner Gesamtheit ist das angewandte [X.] geeignet, aber auch angemessen und erforderlich, um zu einem Ausgleich der Interessen der verschiedenen [X.]eschäftigten zu kommen. Hiervon ist auch die im Rahmen des Mitbestimmungsverfahrens gemäß § 72 Abs. 2 Nr. 5 [X.] [X.] ausgegangen. [X.]edenken gegen den erstellten [X.] und die verwendeten Auswahlkriterien wurden dort nicht erhoben.

[X.]) Die Ausübung billigen Ermessens erfordert allerdings über die Anwendung eines [X.]s hinaus stets eine Überprüfung des sich im Einzelfall ergebenden Ergebnisses. Damit wird sichergestellt, dass ggf. bisher unberücksichtigte Umstände [X.]eachtung finden und die in jedem [X.]unktesystem liegenden Härten und Vereinfachungen einer Überprüfung unterzogen werden.

[X.] hat in grundsätzlich nicht zu beanstandender Weise eine solche Härtefallprüfung vorgenommen und dabei zwischen persönlichen Härtefällen und sog. [X.]n unterschieden. Im Rahmen der persönlichen Härtefälle hat es individuelle Faktoren berücksichtigt. Im Hinblick auf die [X.] hat es allerdings wiederum auf das [X.]unktesystem zurückgegriffen und eine bestimmte Mindestpunktzahl verlangt. Dies ist nicht unbedenklich, da die [X.]erücksichtigung [X.] Kriterien nicht bloß schematisch erfolgen darf. So ist es durchaus denkbar, dass aufgrund individueller [X.] Faktoren, die im [X.] keinen Niederschlag gefunden haben und noch nicht zu einer [X.]ewertung als persönlicher Härtefall führen, eine an sich zumutbare Fahrstrecke in der Gesamtwertung als unzumutbar angesehen werden muss. Deswegen bedarf es auch ohne das Erreichen dieser [X.]unktzahl einer individualisierten Schlussprüfung, ob die getroffene Maßnahme dem [X.]eschäftigten unter [X.]erücksichtigung der dienstlichen [X.]elange und [X.] Kriterien zuzumuten ist. Maßgeblich ist dabei der Zeitpunkt, in dem der Arbeitgeber die Ermessensentscheidung zu treffen hat (zur Entscheidung über einen Altersteilzeitantrag [X.] 15. September 2009 - 9 [X.] - Rn. 29, [X.] § 1 Altersteilzeit Nr. 44 = EzA TVG § 4 Altersteilzeit Nr. 31).

ee) Ausgehend von diesen Grundsätzen ist die in [X.]ezug auf die Klägerin getroffene Zuordnungsentscheidung nicht zu beanstanden, wobei dahinstehen kann, ob die Kontrolle der Ausübung des billigen Ermessens wegen der zu berücksichtigenden Umstände des Einzelfalls nur einer eingeschränkten Überprüfung durch das Revisionsgericht unterliegt (vgl. z[X.] [X.] 15. September 2009 - 9 [X.] - Rn. 29, [X.] § 1 Altersteilzeit Nr. 44 = EzA TVG § 4 Altersteilzeit Nr. 31; [X.] z[X.] 24. April 1996 - 5 AZR 1031/94 - A[X.] [X.]G[X.] § 611 Direktionsrecht Nr. 48 = EzA [X.]G[X.] § 611 Direktionsrecht Nr. 18; zu der Kontroverse GM[X.]/[X.] 7. Aufl. § 73 Rn. 10). Die landesarbeitsgerichtliche Entscheidung hält auch einer vollen Überprüfung durch das Revisionsgericht stand.

(1) Nach [X.]n Kriterien hätte zwar die Klägerin (32,63 Sozialpunkte inkl. Entfernungspunkte) dem wohnortnäheren [X.] zu-geordnet werden müssen und nicht ihr Gruppenleiter [X.] (19,1 Sozialpunkte). Dessen Zuordnung zum [X.] ist aber durch dienstliche [X.]elange gerechtfertigt, die nach § 10 Abs. 5 [X.] bei der Erstellung des [X.] angemessen zu berücksichtigen sind.

Führt die [X.]erücksichtigung dienstlicher [X.]elange zu einer anderen Zuordnung, als sie bei ausschließlicher Anwendung [X.] Kriterien erfolgen würde, bedarf es der Abwägung zwischen den [X.]n sowie den dienstlichen [X.]elangen. Im [X.] sind nach dem Verteilschlüssel [X.] (Anlage 2 zum [X.]) die meisten Mitarbeiter dieses [X.]ereichs tätig (6,0 Kreis [X.], 3,0 [X.], 1,0 [X.]). Es liegt aus dienstlichen Gründen nahe, eine Führungskraft dort zu beschäftigen, wo der überwiegende Teil der unterstellten Mitarbeiter arbeitet. Andererseits beträgt der [X.] für die Klägerin zwischen den Arbeitsstätten in [X.] und [X.] lediglich 8,1 km (16,7 km [X.], 24,8 km [X.]). Die Zuordnungsentscheidung ist deshalb nicht zu beanstanden.

(2) Die Mitarbeiterin S weist 39,5 Sozialpunkte auf. Dies rechtfertigt gegenüber der Klägerin die vorrangige Zuordnung zur Stadt [X.].

(3) Soweit das [X.] erkannt hat, dass besondere Umstände, die im Einzelfall im Rahmen einer Härtefallregelung gegen eine Zuordnung zum neuen Dienstort [X.] sprechen, nicht vorhanden sind, ist dies frei von Rechtsfehlern.

[X.] war nicht verpflichtet, die Klägerin einem wohnortnäheren Dienstort zuzuordnen, weil sie ihre 12-jährige Tochter in der dunklen Jahreszeit mit öffentlichen Verkehrsmitteln zur Schule bzw. sonst bis zur [X.]ushaltestelle begleitet. Zwar gebietet Art. 6 Abs. 1 GG einen besonderen Schutz von Ehe und Familie und berechtigt die Familienmitglieder, ihre Gemeinschaft nach innen in familiärer Verantwortlichkeit und Rücksicht frei zu gestalten ([X.] 18. April 1989 - 2 [X.]vR 1169/84 - zu [X.] I 4 b der Gründe, [X.]E 80, 81). Diesem Schutzauftrag hat das beklagte Land bereits dadurch entsprochen, dass es im [X.] minderjährige Kinder mit fünf [X.] bedacht hat.

Es ist nicht dargelegt, dass darüber hinaus die [X.]etreuung des minderjährigen Kindes eine Härtefallregelung zugunsten der Klägerin erforderte. [X.] ist nicht verpflichtet, jeder individuellen [X.]etreuungsentscheidung einer Familie durch eine Härtefallregelung Rechnung zu tragen. Ein Härtefall kann vielmehr nur dann angenommen werden, wenn trotz eigener zumutbarer [X.]emühungen des Arbeitnehmers die [X.]etreuung eines Kindes und die [X.]erufstätigkeit nicht zu koordinieren sind. Eigene [X.]emühungen hat die Klägerin nicht dargelegt, insbesondere ist nicht zu erkennen, aus welchen besonderen Gründen nahe liegende Maßnahmen wie die erneute Anschaffung eines [X.]kw oder die Übernahme eines Teils der [X.]etreuung durch den Vater nicht in [X.]etracht kamen.

f) Die [X.]ersonalgestellung der Klägerin verstößt nicht gegen Regelungen des [X.] ([X.] NW).

aa) Es kann dahinstehen, ob es sich beim [X.] gemäß § 10 Abs. 5 [X.] um einen Sozialplan iSv. § 72 Abs. 2 Nr. 5 [X.] NW handelt (vgl. dazu [X.] Düsseldorf 16. November 2007 - 34 L 1750/07.[X.]VL - zu [X.] 2 der Gründe, [X.] 2009, 28) und welche Auswirkungen eine fehlende Mitbestimmung auf die [X.]ersonalgestellung selbst hätte.

[X.] hat das Mitbestimmungsverfahren nach vorläufiger Inkraftsetzung des [X.] gemäß § 66 Abs. 8 [X.] NW durchgeführt und dieses im Rahmen eines Einigungsstellenverfahrens am 18. April 2008 zum Abschluss gebracht. Spätestens seit diesem Zeitpunkt liegt damit eine mitbestimmte Regelung vor.

[X.]) Es bedarf keiner Entscheidung, ob die zum 31. Dezember 2007 gemäß § 10 Abs. 1 Halbs. 1 [X.] erfolgte Überleitung auf das [X.] der Mitbestimmung nach den Regelungen des [X.] NW unterlag, da diese Überleitung nicht streitgegenständlich ist.

cc) Die [X.]ersonalgestellung zur kreisfreien Stadt [X.] ist keine Versetzung iSv. § 72 Abs. 1 Nr. 5 [X.] NW und unterlag daher nicht der Mitbestimmung des abgebenden [X.]ersonalrats.

(1) Nach ständiger Rechtsprechung des [X.]undesverwaltungsgerichts ist für den Inhalt der im Rahmen des [X.]ersonalvertretungsrechts gewählten [X.]egriffe regelmäßig auf das einschlägige tradierte Verständnis des Dienstrechts, insbesondere des [X.]eamtenrechts abzustellen. Verwendet der Gesetzgeber des [X.]ersonalvertretungsgesetzes [X.]egriffe aus dem Dienstrecht, liegt es nahe, dass er sich auf den dienstrechtlichen [X.]egriffsinhalt bezieht. Dies ist aber nicht zwingend. Der Gesetzgeber ist grundsätzlich nicht gehindert, dienstrechtlichen [X.]egriffen im [X.]ersonalvertretungsgesetz eine vom Dienstrecht abweichende [X.]edeutung beizumessen. Davon kann aber nur dann ausgegangen werden, wenn er hinreichend deutlich zum Ausdruck bringt, dass er von dem dienstrechtlichen [X.]egriffsinhalt abweichen will. Enthält das [X.]ersonalvertretungsrecht keine solchen Anhaltspunkte, ist grundsätzlich auf die dienstrechtliche Definition abzustellen. Es ist dann nach dem Zweck des Mitbestimmungsrechts zu ermitteln, ob der personalvertretungsrechtliche Gehalt in jeder Hinsicht dem dienstrechtlichen entspricht. Ein Auseinanderfallen der [X.]egriffe darf nicht dazu führen, dass diese im [X.]ersonalvertretungsrecht auf Sachverhalte angewandt werden, denen wesentliche Elemente des dienstrechtlichen [X.]egriffsinhalts fehlen ([X.][X.] 12. September 2002 - 6 [X.] 11.01 - zu II 1 aa der Gründe, A[X.] [X.] [X.]erlin § 86 Nr. 2; 6. April 1984 - 6 [X.] 12.82 - zu II der Gründe, [X.]uchholz 238.36 [X.]ersVG ND § 6 Nr. 1).

Ob ein [X.]eschäftigter versetzt wird, beurteilt sich damit auf der Grundlage des auf sein [X.]eschäftigungsverhältnis anzuwendenden Statusrechts und nach Maßgabe des verwaltungsorganisatorischen Aufbaus der Dienststelle, der er angehört ([X.] 6. August 1991 - 1 [X.] - zu II 2 der Gründe, [X.] 1992, 128). Während bei [X.]eamten unter Versetzung iSv. § 26 aF [X.][X.]G (nunmehr: § 28 Abs. 1 [X.][X.]G) die auf Dauer angelegte Übertragung eines anderen Amts im funktionellen Sinn bei einer anderen [X.]ehörde desselben oder eines anderen Dienstherrn zu verstehen ist ([X.][X.] 15. November 2006 - 6 [X.] 1.06 - Rn. 17, [X.][X.]E 127, 142), ist bei Arbeitnehmern des öffentlichen Diensts unter Versetzung grundsätzlich ein dauerhafter Wechsel auf einen Arbeitsplatz in einer anderen Dienststelle desselben Arbeitgebers zu verstehen (vgl. [X.] 22. Januar 2004 - 1 [X.] - zu II 2 b aa der Gründe, A[X.] Z[X.]O § 91a Nr. 25). Hieran hat sich auch nach Inkrafttreten des [X.] nichts geändert. Vielmehr definiert die [X.]rotokollerklärung Nr. 2 zu § 4 Abs. 1 [X.] als Versetzung ausdrücklich die Zuweisung einer auf Dauer bestimmten [X.]eschäftigung bei einer anderen Dienststelle oder einem anderen [X.]etrieb desselben Arbeitgebers unter Fortsetzung des bestehenden Arbeitsverhältnisses.

(2) [X.]ei den [X.]ersonalgestellungen iSd. § 10 [X.] handelt es sich nicht um Versetzungen iSd. § 72 Abs. 1 Nr. 5 [X.] NW.

Als [X.]ersonalgestellung im Sinne des [X.] wird gemäß Satz 1 der [X.]rotokollerklärung zu § 4 Abs. 3 [X.] die auf Dauer angelegte [X.]eschäftigung bei einem Dritten unter Fortsetzung des bestehenden Arbeitsverhältnisses bezeichnet. Keinen anderen Inhalt hat die [X.]ersonalgestellung nach den Regelungen des [X.]; hinsichtlich deren Ausgestaltung wird ausdrücklich - wie in Satz 2 der [X.]rotokollerklärung zu § 4 Abs. 3 [X.] - auf den Abschluss von [X.]ersonalgestellungsverträgen verwiesen. Damit unterscheidet sich die [X.]ersonalgestellung von der Versetzung im tarifrechtlichen Sinne gerade dadurch, dass die [X.]eschäftigung bei einem Dritten erfolgt.

Dies schließt nicht grundsätzlich aus, dass bei der Schaffung neuer, zum Zeitpunkt des Inkrafttretens des entsprechenden [X.]ersonalvertretungsgesetzes noch nicht existierender Tarifbegriffe diese nach dem Zweck des Mitbestimmungsrechts unter bestehende Normen subsumiert werden können oder dass eine analoge oder entsprechende Anwendung in [X.]etracht kommt (vgl. zur [X.]ersonalgestellung [X.]/[X.]/[X.]/[X.]/[X.]eiseler [X.][X.]ersVG 6. Aufl. § 75 Rn. 78; [X.] [X.]ersonalgestellung nach § 4 Abs. 3 [X.]/[X.] [X.]ersR 2007, 378; [X.] Gestellung und [X.]ersonalvertretung in Sozialer Dialog in der Krise 2009 S. 107, 112 ff.; wohl auch [X.]/[X.]/[X.]/Wiese [X.] Stand Juni 2010 § 4 Rn. 46 [aus Gründen der Rechtssicherheit]; [X.] Sponer/Steinherr [X.] Stand Mai 2010 § 4 Rn. 144).

Im Falle des § 72 Abs. 1 Nr. 5 [X.] NW ist dies allerdings im Hinblick auf die mit Wirkung vom 17. Oktober 2007 erfolgte Novellierung des [X.]ersonalvertretungsrechts in [X.] nicht möglich (ebenso [X.] Münster 18. Dezember 2007 - 22 L 667/07.[X.]VL -; [X.] Minden 5. Dezember 2007 - 12 L 555/07.[X.]VL -; [X.] Köln 28. November 2007 - 34 L 1580/07.[X.]VL -). Ziel der Gesetzesnovellierung war ua. die Anpassung an die Regelungen des [X.]undespersonalvertretungsrechts und an [X.]estimmungen des neuen Tarifrechts ([X.] Drucks. 14/4239 S. 2, 85). Dementsprechend ist beispielsweise der Mitbestimmungstatbestand des § 72 Abs. 1 Nr. 6 [X.] NW („… Zuweisung … von Arbeitnehmern gemäß tarifrechtlicher Vorschriften für eine Dauer von mehr als drei Monaten und ihre Aufhebung“) verändert worden. Zur [X.]egründung wurde auf eine „Rechtsfolgeänderung infolge … des neuen Tarifrechts“ verwiesen ([X.] Drucks. 14/4239 S. 98). Die Aufnahme eines [X.] bei der [X.]ersonalgestellung ist dagegen - trotz entsprechender [X.]estrebungen im Rahmen des Gesetzgebungsverfahrens (vgl. [X.] Drucks. 14/5034 S. 62 und Stellungnahme 14/1211 zum Gesetzentwurf S. 13, 14) - unterblieben. Gleichzeitig ist ein vorher bestehender Mitbestimmungstatbestand im Zuge der Novellierung gestrichen worden, der sich auf [X.]ersonalgestellungsverträge bezog (§ 72 Abs. 4 Nr. 19 [X.] [X.]). Danach muss davon ausgegangen werden, dass es sich bei dem Fehlen eines [X.] hinsichtlich der [X.]ersonalgestellung um eine bewusste gesetzgeberische Entscheidung und nicht um eine unbewusste Lücke handelt. Weder kann daher die [X.]ersonalgestellung als Versetzung iSd. § 72 Abs. 1 Nr. 5 [X.] NW angesehen werden noch ist eine analoge Anwendung dieser Vorschrift möglich (vgl. dazu [X.] 18. März 2010 - 6 [X.] - Rn. 27, [X.], 824). Soweit dadurch eine [X.] für die [X.]eschäftigten entstanden ist, die dauerhaft einem Dritten zur Arbeitsleistung überlassen werden, ist dies durch den Gesetzgeber gewollt.

[X.]) Es kann dahinstehen, ob die Eingliederung der Klägerin in die Dienststelle der kreisfreien Stadt [X.] als Einstellung iSd. § 72 Abs. 1 Nr. 1 [X.] NW anzusehen ist und deshalb der [X.]eteiligung des dort bestehenden [X.]ersonalrats bedurfte.

Auch wenn dies der Fall war (vgl. etwa [X.][X.] 16. September 1994 - 6 [X.] 32.92 - [X.][X.]E 96, 355; 20. Mai 1992 - 6 [X.] 4.90 - [X.][X.]E 90, 194), steht die fehlende [X.]eteiligung des [X.]ersonalrats einem Einsatz der Klägerin in der kreisfreien Stadt [X.] nicht entgegen. Die Mitbestimmung bei der Einstellung nach den Regelungen des [X.]etriebsverfassungsgesetzes oder der [X.]ersonalvertretungsgesetze dient in erster Linie dem Schutz der bestehenden [X.]elegschaft (vgl. [X.] 5. April 2001 - 2 [X.] - zu II 2 c cc (2) und (3) der Gründe, [X.]E 97, 276; [X.][X.] 20. Mai 1992 - 6 [X.] 4.90 - zu II 2 b [X.] der Gründe, aaO). Ein Leistungsverweigerungsrecht des einzelnen Arbeitnehmers besteht deswegen nur dann, wenn der [X.]etriebsrat oder [X.]ersonalrat die Aufhebung der [X.]eschäftigung des ohne seine Zustimmung [X.] begehrt ([X.] 5. April 2001 - 2 [X.] - aaO). Dies ist von keiner Seite vorgetragen worden.

2. Aus vorstehenden Erwägungen ist auch der Antrag zu 2. unbegründet.