Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 18.06.2013, Az. II ZR 86/11

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL
II ZR 86/11
Verkündet am:

18.
Juni 2013

Stoll

Justizhauptsekretärin

als Urkundsbeamtin

der Ges[X.]häftsstelle
in dem Re[X.]htsstreit

Na[X.]hs[X.]hlagewerk:
ja
[X.]Z:
ja
[X.]R:
ja
GmbHG § 43 Abs. 2
a)
Jedenfalls dann, wenn die alleinige oder wesentli[X.]he Aufgabe einer Komplemen-tär-GmbH in der Führung der Ges[X.]häfte einer Kommanditgesells[X.]haft besteht, er-stre[X.]kt si[X.]h der S[X.]hutzberei[X.]h der dur[X.]h die Bestellung begründeten organs[X.]haft-li[X.]hen Sonderre[X.]htsbeziehung zwis[X.]hen der Komplementär-GmbH und ihrem [X.] im Hinbli[X.]k auf seine Haftung aus §
43 Abs. 2 GmbHG im Falle einer sorgfaltswidrigen Ges[X.]häftsführung auf die Kommanditgesells[X.]haft.
b)
Eine pfli[X.]htwidrige haftungsbegründende Handlung kann im Hinbli[X.]k auf das für die Haftungserstre[X.]kung na[X.]h §
43 Abs. 2 GmbHG notwendige S[X.]hutzbedürfnis der Kommanditgesells[X.]haft regelmäßig dann ni[X.]ht angenommen werden, wenn sämtli[X.]he Gesells[X.]hafter der Kommanditgesells[X.]haft mit dem Handeln des [X.]s der Komplementär-GmbH einverstanden waren.

[X.], Urteil vom 18. Juni 2013 -
II ZR 86/11 -
[X.]

[X.]

-
2
-
Der II.
Zivilsenat des [X.] hat auf die mündli[X.]he Verhandlung vom 18.
Juni 2013
dur[X.]h
den
Vorsitzenden
Ri[X.]hter Prof.
Dr.
Bergmann, die Ri[X.]hterin
Dr. Rei[X.]hart
sowie
die Ri[X.]hter
Dr.
[X.], [X.] und Sunder

für Re[X.]ht erkannt:
Auf die Revision des [X.]n und die [X.] des [X.] wird das Urteil des 19. Zivilsenats des [X.] vom 24. Februar 2011 aufgehoben.
Die Sa[X.]he wird zur neuen Verhandlung und Ents[X.]heidung, au[X.]h über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das [X.] zurü[X.]kverwiesen.
Von Re[X.]hts wegen

Tatbestand:
Der Kläger ist Insolvenzverwalter über das Vermögen der G.

GmbH & Co. [X.] (im Folgenden: S[X.]huldnerin), einer im Jahr 2004 gegründeten [X.], mit der Anlegern die Beteiligung an einem Musikfonds
angeboten wurde. Unternehmensgegenstand der S[X.]huldnerin ist die Entwi[X.]klung, Produktion, Verwertung und Vermarktung sowie der Vertrieb von Ton-
und Bildaufnahmen und sonstigen Medienprodukten sowie der Erwerb 1
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von Re[X.]hten an Musikproduktionen anderer und deren Verwertung. Der [X.] war bis zum [X.] Ges[X.]häftsführer der Komplementär-GmbH, die ni[X.]ht operativ na[X.]h außen auftrat und deren alleinige Aufgabe es war, für die S[X.]huld-nerin zu handeln. Der [X.] erhielt für seine Tätigkeit keine Vergütung; er stellte der Komplementärin ledigli[X.]h die Vergütung in Re[X.]hnung, die er einem von ihm bes[X.]häftigten Mitarbeiter zahlte.
Am 9. September 2004 unterzei[X.]hnete der [X.] für die S[X.]huldnerin rteilten [X.]--

Re[X.]htsanwaltssozietät [X.]

GbR (im Folgenden: [X.]

) über die Beauftragung der [X.]

mit der anwaltli[X.]hen und steuerre[X.]htli-[X.]hen Beratung im Zusammenhang mit dem Fondsprojekt. § 2 des Vertrags ent-hält eine Honorarregelung, die au[X.]h Gegenstand einer gesonderten s[X.]hriftli-[X.]hen Honorarvereinbarung vom selben Tage ist und na[X.]h der mit der [X.]

ein Paus[X.]halhonorar in Höhe von 375.0.

war zuvor von den Initiatoren des Fonds im April 2004 mündli[X.]h beauftragt worden, den Pros-pekt und die für die [X.] nötigen Verträge auszuarbeiten. Sie [X.] außerdem eine Prognosere[X.]hnung, die ebenfalls in dem im Juli 2004 veröf-fentli[X.]hten Emissionsprospekt abgedru[X.]kt wurde.

des na[X.]h dem Emissionsprospekt neu einzuwerbenden [X.] von ls[X.]hafter in einer Gesells[X.]hafter-versammlung am 28.

Dezember 2004 überein, die Emission von Beteiligungen im Jahr 2005 fortzusetzen. Zu diesem Zwe[X.]k erarbeitete die [X.]

aufgrund ei-nes mündli[X.]hen [X.]gs im Frühjahr 2005 einen zweiten Prospekt (Tran[X.]he 2005) und nahm die nötigen Anpassungen in den [X.] und Prognosebe-re[X.]hnungen vor. Im [X.] 2005 erstellte die [X.]

s[X.]hließli[X.]h einen dritten 2
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Prospekt ([X.]/2005). Darin wurden aufgrund einer Gesetzesänderung zum 1.
Juli 2005 erforderli[X.]h gewordene Anpassungen aufgenommen. Am 25.
August 2005 unterzei[X.]hnete der [X.] für die S[X.]huldnerin eine weitere Honorarvereinbarung mit der [X.]

, in dem u.a. für die Beratung bei der Erstel-lung der im Frühjahr und [X.] 2005 veröffentli[X.]hten Prospekte ein an die [X.]

r-de.
In der Gesells[X.]hafterversammlung der S[X.]huldnerin vom 29. Dezember 2004 wurde ein Musikprojekt mit der Boygroup U.

(im Folgenden U.

) vorge-stellt und bes[X.]hlossen. Am selben Tag s[X.]hloss der [X.] für die S[X.]huldnerin zur Realisierung dieses Projekts einen [X.] mit der [X.]

GmbH (im Folgenden: [X.]

). Der Vertrag sah vor, dass die [X.]

Tonaufnahmen mit der U.

herstellen und der S[X.]huldnerin die [X.] Nutzungsre[X.]hte an diesen übertragen sollte. Beide [X.]en waren zum Rü[X.]ktritt bere[X.]htigt, sollte die S[X.]huldnerin ni[X.]ht die für die Umsetzung des Projekts nötigen [X.] mit den Mitgliedern der U.

abs[X.]hließen. Zu sol[X.]hen Vertragsabs[X.]hlüssen kam es in der Folgezeit ni[X.]ht. Denn U.

war ver-tragli[X.]h an [X.]

gebunden, wobei streitig ist, ob diese Bindung am 29.
Dezember 2004 s[X.]hon bestanden hatte. Am 4. April 2005 unterzei[X.]hnete der [X.] für die S[X.]huldnerin eine Kooperationsvereinbarung mit der [X.]

. Aufgrund der Vereinbarung stellte die [X.]

die U.

für die Produktion zur Verfügung. Die S[X.]huldnerin gab im Gegenzug einen Teil der Verwertungs-re[X.]hte, die Gegenstand des [X.]s vom
29.
Dezember 2004 waren, an die [X.]

ab. Anderenfalls wäre diese vom [X.] zurü[X.]kgetreten.
Mit der Klage begehrt der Kläger vom [X.]n S[X.]hadensersatz wegen der Verletzung seiner Sorgfaltspfli[X.]hten beim Abs[X.]hluss der Honorarvereinba-4
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rungen vom 9. September 2004 und vom 25. August 2005 sowie der [X.] vom 4. April 2005.
Na[X.]h Ansi[X.]ht des [X.] übersteigen die vereinbarten und von der S[X.]huldnerin gezahlten Honorare gesetzli[X.]hen Gebühren, die die S[X.]huldnerin ohne Vergütungsvereinbarung ge-s[X.]huldet hätte. Der S[X.]huldnerin sei deshalb ein S[X.]haden in Höhe von 504.010

b-s[X.]hluss der Kooperationsvereinbarung habe der [X.] pfli[X.]htwidrig gehan-delt. Dur[X.]h den Verlust der im [X.] für die S[X.]huldnerin gegenüber der [X.]n begründeten Re[X.]hte an der Vermarktung der U.

sei der S[X.]huldnerin ein S[X.]haden entstanden, der si[X.]h no[X.]h ni[X.]ht end-gültig beziffern lasse. Der Kläger begehrt deshalb die Feststellung der Ersatz-pfli[X.]ht des [X.]n.
Das [X.] hat den [X.]n wegen des Abs[X.]hlusses der beiden Honorarvereinbarungen zur Zahlung von 405.727,20

und festgestellt, dass der [X.] verpfli[X.]htet ist, der S[X.]huldnerin den S[X.]haden zu ersetzen, der ihr dur[X.]h den Verzi[X.]ht auf Auswertungsre[X.]hte an der U.

be-reits entstanden sei und no[X.]h entstehen werde. Das Berufungsgeri[X.]ht
hat auf das Re[X.]htsmittel des [X.]n die Verurteilung zur Zahlung auf den Betrag von 374.130

Mit der vom Berufungsgeri[X.]ht zugelassenen Revision verfolgt der [X.] [X.] das Ziel der Klageabweisung. Mit der [X.] begehrt der Kläger die Wiederherstellung des landgeri[X.]htli[X.]hen [X.] sowie eine Klarstellung des Tenors des Berufungsurteils dahingehend, dass die Berufung des [X.]n au[X.]h hinsi[X.]htli[X.]h des Feststellungsausspru[X.]hs zurü[X.]kgewiesen wurde.
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Ents[X.]heidungsgründe:
Die Re[X.]htsmittel haben Erfolg und führen zur Aufhebung der angefo[X.]h-tenen Ents[X.]heidung und zur Zurü[X.]kverweisung der Sa[X.]he an das [X.].
I. Das Berufungsgeri[X.]ht ([X.], [X.] 2011, 429) hat im Wesentli[X.]hen [X.]:
Der [X.] hafte als Ges[X.]häftsführer der [X.] au[X.]h gegenüber der S[X.]huldnerin aus § 43 Abs. 2 GmbHG. Es sei uner-hebli[X.]h, dass mangels Vergütung des [X.]n für seine Ges[X.]häftsführertätig-keit
kein Dienstvertrag zwis[X.]hen ihm und der [X.] worden sei, der eine dritts[X.]hützende Wirkung zugunsten der S[X.]huldnerin entfalten könne. Denn die Haftung begründe si[X.]h direkt aus der Organstellung des Ges[X.]häftsführers.
Der Abs[X.]hluss der Honorarvereinbarungen mit der [X.]

sei pfli[X.]htwidrig gewesen, da jeweils bereits mündli[X.]he Anwaltsverträge ges[X.]hlossen gewesen seien, auf deren Basis die S[X.]huldnerin die gesetzli[X.]hen Gebühren ges[X.]huldet habe; diese hätten für die Leistungen im Ja
e-setzli[X.]hen Gebühren liegenden [X.] sei ni[X.]ht dur[X.]h das dem [X.] als Ges[X.]häftsführer zustehende unternehmeris[X.]he Ermessen gede[X.]kt gewesen.
Hätte si[X.]h der [X.] ausrei[X.]hend informiert, hätte er die fehlende Notwendigkeit der Honorarvereinbarungen erkennen können. Bei der S[X.]ha-densbere[X.]hnung sei als Verglei[X.]hsmaßstab jeweils die gesetzli[X.]he Hö[X.]hstge-bühr anzusetzen. Dur[X.]h die Honorarvereinbarung für die Leistungen im Jahr 2004 sei der S[X.]huldnerin daher ein S[X.]haden in Höhe von 311.988

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dem von der S[X.]huldnerin ni[X.]ht angegriffenen Ausspru[X.]h des landgeri[X.]htli[X.]hen Urteils entspre[X.]he. Bezügli[X.]h des Honorars für die Leistungen im Jahr 2005 sei das landgeri[X.]htli[X.]he Urteil zu korrigieren. Vom [X.]n seien statt der zuge-spro[X.]henen

Dur[X.]h Abs[X.]hluss der Kooperationsvereinbarung vom 4.
April 2005 sei grundlos auf Re[X.]hte verzi[X.]htet worden, die der S[X.]huldnerin aufgrund des [X.] vom 29. Dezember 2004 zugestanden hätten. Der [X.] hätte si[X.]h für die S[X.]huldnerin gegenüber der [X.]

auf die Unwirksamkeit des Rü[X.]ktritts berufen und an der Dur[X.]hführung des [X.], auf wel[X.]he die S[X.]huld-nerin wegen des treuwidrigen Verhaltens der [X.]

einen Anspru[X.]h gehabt hätte, festhalten müssen. Ferner habe er es unterlassen, über den Abs[X.]hluss der Kooperationsvereinbarung vom 4. April 2005 den notwendigen Bes[X.]hluss der Gesells[X.]hafterversammlung herbeizuführen. Es sei wahrs[X.]heinli[X.]h, dass der S[X.]huldnerin dur[X.]h den Verzi[X.]ht auf die Re[X.]hte ein S[X.]haden entstanden sei. Dabei könne es dahinstehen, ob die U.

bereits vor Abs[X.]hluss des [X.] an die [X.]

gebunden gewesen oder ob ein ent-spre[X.]hender Vertrag erst na[X.]h dem 29. Dezember 2004 ges[X.]hlossen worden sei.
II. Das angefo[X.]htene Urteil hält der revisionsre[X.]htli[X.]hen Na[X.]hprüfung ni[X.]ht stand.
1. [X.] hat das Berufungsgeri[X.]ht allerdings angenom-men, dass si[X.]h ein S[X.]hadensersatzanspru[X.]h der S[X.]huldnerin gegen den [X.] aus dem S[X.]hutzberei[X.]h des zwis[X.]hen dem [X.]n und der Komple-mentär-GmbH bestehenden [X.]ses ergeben kann.
a) Jedenfalls dann, wenn die alleinige oder wesentli[X.]he Aufgabe einer Komplementär-GmbH in der Führung der Ges[X.]häfte einer Kommanditgesell-12
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s[X.]haft besteht, erstre[X.]kt si[X.]h der S[X.]hutzberei[X.]h des zwis[X.]hen der Komplemen-tär-GmbH und ihrem Ges[X.]häftsführer bestehenden Organ-
und Anstellungsver-hältnisses im Hinbli[X.]k auf seine Haftung aus §
43 Abs. 2 GmbHG im Falle einer sorgfaltswidrigen Ges[X.]häftsführung auf die Kommanditgesells[X.]haft (st. Rspr. [X.], Urteil vom 12. November 1979

II
ZR
174/77, [X.]Z 75, 321, 322
ff.;
Urteil vom 17. März 1980

II
ZR
85/79, [X.], 593; Urteil vom 24.
März 1980

II
ZR
213/77, [X.]Z 76, 326, 338; Urteil vom 16.
Februar 1981

II
ZR
49/80, WM
1981, 440, 441; Urteil vom 17.
März 1987

VI
ZR
282/85, [X.]Z 100, 190, 193; Urteil vom 10.
Februar 1992

II
ZR
23/91, [X.], 691, 692
f.; Urteil vom 14.
November 1994

II
ZR
160/93, [X.], 738, 745; Urteil vom 25.
Februar 2002

II
ZR
236/00, [X.], 984, 985).
b) Na[X.]h den von der Revision ni[X.]ht beanstandeten Feststellungen des Berufungsgeri[X.]hts ist zwis[X.]hen den [X.]en unstreitig, dass es bis zum [X.] einzige Aufgabe der Komplementär-GmbH gewesen ist, die Ges[X.]häfte der S[X.]huldnerin zu führen. Das Bestehen eines vertragli[X.]hen Dienstverhältnisses im Sinne von § 611 Abs.
1 BGB zwis[X.]hen dem [X.]n und der Komplemen-tär-GmbH hat das Berufungsgeri[X.]ht mangels ausdrü[X.]kli[X.]her oder konkludenter Vergütungsvereinbarung verneint. Ob der [X.] aufgrund eines sonstigen vertragli[X.]hen Anstellungsverhältnisses verpfli[X.]htet war, die
Ges[X.]häfte der Kom-plementär-GmbH unentgeltli[X.]h zu besorgen (vgl. § 662 BGB), und si[X.]h aus [X.] S[X.]hutzpfli[X.]hten zugunsten der S[X.]huldnerin ergaben, kann dahinstehen, weil infolge der Bestellung des [X.]n zum [X.] jedenfalls ein [X.] zu der Komplementär-GmbH bestanden hat. Die organs[X.]haftli[X.]he Sonderre[X.]htsbeziehung zwis[X.]hen dem Ges[X.]häftsführer und der Komplementär-GmbH entfaltet ebenfalls dritts[X.]hützende Wirkung zu-gunsten der Kommanditgesells[X.]haft (vgl. [X.], Urteil vom 17.
März 1987

VI
ZR
282/85, [X.]Z
100, 190, 193; Urteil vom 10.
Februar 1992

II
ZR
23/91, [X.], 691, 692; Urteil vom 25.
Februar 2002

II
ZR
236/00, [X.], 984, 16
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9
-
985; [X.], [X.], 1122; [X.], [X.], 7; [X.]/[X.], GmbH-Re[X.]ht
HRR, 2013, Rn. 1484; K.
S[X.]hmidt, [X.], 4. Aufl., § 56 [X.] b; [X.] in [X.][X.], GmbHG, 7. Aufl., § 43 Rn. 99; [X.]/[X.] in [X.]/[X.], GmbHG, 20. Aufl., § 43 Rn.
66; [X.] in Henssler/Strohn, Gesells[X.]haftsre[X.]ht, GmbHG §
43 Rn.
78; U.H.
S[X.]hneider in [X.], GmbHG, 10. Aufl. § 43 Rn. 428 ff.; [X.]/[X.], 3.
Aufl., § 161 Rn.
84;
von Gerkan/H[X.]s in Röhri[X.]ht/[X.] von Westphalen, HGB, 3.
Aufl., §
161 Rn.
60; grundsätzli[X.]h kritis[X.]h zum Direktan-spru[X.]h der [X.] gegen den GmbH-Ges[X.]häftsführer [X.]/[X.] in [X.]/S[X.]hmidt-Leithoff, GmbHG, 5. Aufl., §
43 Rn. 65).
[X.]) Die Haftung des Ges[X.]häftsführers gemäß §
43 Abs. 2 GmbHG ge-genüber der GmbH knüpft unmittelbar an die Verletzung der Pfli[X.]hten aus der organs[X.]haftli[X.]hen Sonderre[X.]htsbeziehung an und ist ni[X.]ht von der Existenz ei-nes Anstellungsvertrags abhängig
([X.], Urteil vom 12.
Juni 1989

II
ZR
334/87, ZIP
1989, 1390, 1392; Urteil vom 10.
Februar 1992

II
ZR
23/91, [X.], 691, 692; Urteil vom 21. April 1994

II
ZR
65/93, NJW
1994, 2027; vgl. au[X.]h [X.], Urteil vom 25. Juni 2001

II
ZR
38/99, [X.]Z 148, 167, 169 f. zu §
43 Abs.
3 GmbHG; vgl. ferner [X.], [X.], 34;
[X.]/[X.] in [X.]/[X.], GmbHG, 20. Aufl., § 43 Rn. 4; [X.] in Henssler/Strohn, Gesells[X.]haftsre[X.]ht, GmbHG § 43 Rn. 1, 3; U.H.
S[X.]hneider in [X.], GmbHG, 10. Aufl., § 43
Rn. 14, 17; [X.]/[X.] in [X.]/
S[X.]hmidt-Leithoff, GmbHG, 5. Aufl., § 43 Rn. 1, 3).
In glei[X.]her Weise kann der Ges[X.]häftsführer einer [X.] na[X.]h §
43 Abs. 2 GmbHG allein [X.] der organs[X.]haftli[X.]hen Sonderre[X.]htsbeziehung zur GmbH haften, wenn deren alleinige oder wesentli[X.]he Aufgabe darin besteht, die Ges[X.]häfte der Kommanditgesells[X.]haft zu führen. In diesem Fall geht das wohlverstandene 17
18
-
10
-
Interesse der GmbH dahin, dass ihr Ges[X.]häftsführer die Leitung der Komman-ditgesells[X.]haft im Rahmen seiner Organpfli[X.]hten ordnungsgemäß ausübt, weil sie auf eine günstige wirts[X.]haftli[X.]he Entwi[X.]klung ihrer Beteiligung beda[X.]ht sein muss und als persönli[X.]h haftende Gesells[X.]hafterin selbst aus dem Gesell-s[X.]haftsverhältnis der Kommanditgesells[X.]haft zu einer sorgfältigen Ges[X.]häfts-führung verpfli[X.]htet ist. Die Komplementär-GmbH muss darauf vertrauen [X.],
dass ihr Ges[X.]häftsführer den Angelegenheiten der Kommanditgesells[X.]haft die glei[X.]he Sorgfalt widmet wie ihren eigenen (vgl. [X.], Urteil vom 17. März 1980

II
ZR
85/79, [X.], 593; Urteil vom 17. März 1987

VI
ZR
282/85, [X.]Z 100, 190, 193
f.). Die Kommanditgesells[X.]haft ist au[X.]h s[X.]hutzbedürftig. Eine Verletzung der Pfli[X.]hten aus dem [X.] geht, soweit es die [X.] der Kommanditgesells[X.]haft betrifft, vor allem zu deren Las-ten. Die Kommanditgesells[X.]haft bzw. die Kommanditisten sind auf die Sorgfalt und Gewissenhaftigkeit des Ges[X.]häftsführers der [X.]; sie haben jedo[X.]h regelmäßig keine Befugnisse, um unmittelbar auf ihn einzuwirken (vgl. [X.], Urteil vom 12. November 1979

II
ZR
174/77, [X.]Z 75, 321, 323; Urteil vom 14. November 1994

II
ZR
160/93, [X.], 738, 745
f.; Mün[X.]hKommHGB/[X.], 3.
Aufl., § 161 Rn.
70). Sowohl das Interesse der Komplementär-GmbH als au[X.]h die S[X.]hutzbedürftigkeit der Kommanditgesell-s[X.]haft sind für den Ges[X.]häftsführer ohne weiteres erkennbar. Das re[X.]htfertigt es, die in der Organstellung begründete Verantwortli[X.]hkeit des [X.]s und die hieran anknüpfende Haftung aus §
43 Abs. 2 GmbHG auf die Kommanditgesells[X.]haft zu erstre[X.]ken.
[X.]) Außerhalb des Berei[X.]hs des Gesells[X.]haftsre[X.]hts ist ebenfalls aner-kannt, dass die Annahme einer S[X.]hutzwirkung zugunsten Dritter ni[X.]ht zwingend auf Vertragsverhältnisse bes[X.]hränkt ist, sondern ähnli[X.]he Beziehungen genü-u-guns19
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Re[X.]htsinstituts über eine ergänzende Vertragsauslegung oder aus vom hypo-thetis[X.]hen [X.]willen losgelösten Gründen

etwa Gewohnheitsre[X.]ht oder ri[X.]h-terli[X.]he Re[X.]htsfortbildung

auf öffentli[X.]h-re[X.]htli[X.]he [X.] angewandt wie im gesetzli[X.]hen S[X.]huldverhältnis der [X.]ulpa in [X.] ([X.], Urteil vom 20. Juni 1974

III
ZR
97/72, NJW 1974, 1816, 1817; Urteil vom 28.
Januar 1976

VIII
ZR
246/74, [X.]Z 66, 51, 56; Urteil vom
14.
Dezember 2006

III
ZR
303/05, [X.], 1139 Rn.
10).
[X.]) Zu Re[X.]ht ist das Berufungsgeri[X.]ht au[X.]h davon ausgegangen, dass die Geltendma[X.]hung der Ansprü[X.]he der S[X.]huldnerin aus §
43 Abs. 2 GmbHG ni[X.]ht von einem Gesells[X.]hafterbes[X.]hluss na[X.]h § 46 Nr. 8 GmbHG abhängt. Denn es handelt si[X.]h ni[X.]ht um Ansprü[X.]he der GmbH, sondern um sol[X.]he der Komman-ditgesells[X.]haft, für die keine dem § 46 Nr. 8 GmbHG entspre[X.]hende Vors[X.]hrift besteht ([X.], Urteil vom 24. März 1980

II
ZR
213/77, [X.]Z 76, 326, 338). Na[X.]hdem mittlerweile das Insolvenzverfahren über das Vermögen der S[X.]huld-nerin eröffnet worden ist, wäre ein Gesells[X.]hafterbes[X.]hluss na[X.]h §
46 Nr.
8 GmbHG ohnehin ni[X.]ht mehr erforderli[X.]h ([X.], Urteil vom 14.
Juli 2004

VIII
ZR
224/02, ZIP
2004, 1708, 1710
f.).
2. Zu Re[X.]ht hat das Berufungsgeri[X.]ht au[X.]h eine mögli[X.]he Pfli[X.]htwidrig-keit des [X.]n [X.]. § 43 Abs. 2 GmbHG dur[X.]h den Abs[X.]hluss der Hono-rarvereinbarung vom 9.
September 2004 bejaht. Ni[X.]ht frei von [X.] ist dagegen die Annahme des Berufungsgeri[X.]hts, der hierfür darlegungs-
und be-weisbelastete [X.] habe keine Umstände dargetan, die sein Verhalten als ni[X.]ht pfli[X.]htwidrig hätten ers[X.]heinen lassen.
a)
Im Prozess gegen den Ges[X.]häftsführer muss die einen Anspru[X.]h na[X.]h §
43 Abs.
2 GmbHG verfolgende klagende Gesells[X.]haft darlegen und be-weisen, dass und inwieweit ihr dur[X.]h ein mögli[X.]herweise pfli[X.]htwidriges Verhal-20
21
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12
-
ten des Ges[X.]häftsführers in seinem Pfli[X.]htenkreis ein S[X.]haden erwa[X.]hsen ist, wobei ihr gegebenenfalls die Erlei[X.]hterungen des §
287 ZPO zu [X.] kommen. Hingegen hat der Ges[X.]häftsführer darzulegen und erforderli[X.]henfalls zu bewei-sen, dass er seinen Sorgfaltspfli[X.]hten na[X.]hgekommen ist oder ihn kein [X.] trifft oder dass der S[X.]haden au[X.]h bei pfli[X.]htgemäßem [X.] eingetreten wäre ([X.], Urteil vom 4. November 2002

[X.]/00, [X.]Z 152, 280, 284
f.; Bes[X.]hluss vom 18. Februar 2008

[X.], [X.], 736 Rn.
8; Urteil vom 15. Januar 2013

[X.], [X.], 455 Rn.
14

AG). Diese Grundsätze gelten au[X.]h bei der Haftung gegenüber der Kommanditgesells[X.]haft.
b) Im Ausgangspunkt zutreffend hat das Berufungsgeri[X.]ht darauf abge-stellt, dass der Abs[X.]hluss der Honorarvereinbarung mögli[X.]herweise pfli[X.]htwidrig gewesen ist, wenn die [X.]

bereits aufgrund einer mündli[X.]hen Beauftragung tätig geworden ist und deshalb nur ein niedrigeres Honorar ges[X.]huldet war.
Die Annahme des Berufungsgeri[X.]hts, die [X.]

mündli[X.]h im April 2004 beauftragt worden, ist zwar, worauf die Revision zu Re[X.]ht hinweist, insoweit ungenau, als die S[X.]huldnerin zu diesem Zeitpunkt no[X.]h ni[X.]ht bestand. Der [X.]g wurde vielmehr von den Initiatoren des [X.] erteilt, die ni[X.]ht ausnahmslos mit den Gründungsgesells[X.]haftern der S[X.]huldnerin identis[X.]h sind. Ob und gegebenenfalls auf wel[X.]hem Wege die S[X.]huldnerin in ein dur[X.]h die mündli[X.]he [X.]gserteilung bereits begründetes Vertragsverhältnis mit der [X.]

einbezogen werden sollte, kann offen bleiben. Die Annahme einer mögli[X.]hen Pfli[X.]htverletzung des [X.]n wird davon ni[X.]ht berührt. Diese kann im Abs[X.]hluss der Honorarvereinbarung vom 9.
September 2004 bereits deshalb liegen, weil die S[X.]huldnerin dur[X.]h die Vereinbarung zu einer Zahlung verpfli[X.]htet wurde, die sie bei Zugrundelegung der gesetzli[X.]hen Vergütung ni[X.]ht hätte leisten müssen.
23
24
-
13
-
Der Vortrag des [X.]n, bereits im Rahmen der mündli[X.]hen Beauftra-gung dur[X.]h die Initiatoren sei ein Festbetrag in Höhe von 375.000

worden, steht der Annahme einer mögli[X.]hen Pfli[X.]htwidrigkeit ni[X.]ht entgegen. Die mündli[X.]he Beauftragung der [X.]

dur[X.]h die Fondsinitiatoren im April 2004 ist vor dem 1.
Juli 2004 erfolgt, so dass auf das [X.]gsverhältnis gemäß §
61 Abs.
1 Satz
1, §
60 Abs.
1 Satz
1 [X.] die Bundesgebührenordnung für Re[X.]htsanwälte anwendbar gewesen wäre. Gemäß § 3 Abs. 1 [X.] konnte eine höhere als die gesetzli[X.]he Vergütung nur bei einer s[X.]hriftli[X.]hen Vereinba-rung gefordert werden. Dass die Berufung auf den Formmangel hier aus-nahmsweise als treuwidrig anzusehen gewesen wäre (vgl. dazu [X.], Urteil vom 25. Februar 1965

VII
ZR
112/63, NJW 1965, 1023; Urteil
vom 8. Juni 2004

IX ZR 119/03, [X.], 2818, 2820), ist ni[X.]ht erkennbar.
[X.]) Auf einer unzurei[X.]henden Würdigung der Gesamtumstände beruht die Auffassung des Berufungsgeri[X.]hts, die Vereinbarung eines über den gesetzli-[X.]hen Gebühren liegenden [X.] sei ni[X.]ht dur[X.]h das dem [X.]n als Ges[X.]häftsführer zustehende unternehmeris[X.]he Ermessen gede[X.]kt gewe-sen.
Da der Auswahl eines geeigneten Dienstleisters zur Umsetzung des vom Gesells[X.]hafterwillen getragenen Unternehmenskonzepts und der Ausgestaltung des damit zusammenhängenden Dienstleistungsvertrags eine unternehmeri-s[X.]he Ents[X.]heidung zugrunde liegt, handelte der [X.] ni[X.]ht pfli[X.]htwidrig, wenn er vernünftigerweise annehmen durfte, mit der Vereinbarung vom 9.
September 2004 auf der Grundlage angemessener Information zum Wohle der Gesells[X.]haft zu handeln (vgl. [X.], Urteil vom 21. April 1997

II
ZR
175/95, [X.]Z 135, 244, 253; Bes[X.]hluss vom 14.
Juli 2008

II
ZR
202/07, [X.], 1675 Rn.
11; Urteil vom 22. Februar 2011

II
ZR
146/09, [X.], 766 Rn.
19; Urteil vom 15.
Januar 2013

II
ZR
90/11, [X.], 455 Rn.
35). Ist der Beklag-25
26
27
-
14
-
te seinen Informationspfli[X.]hten ni[X.]ht na[X.]hgekommen, kann er si[X.]h auf ein pfli[X.]htgemäßes Alternativverhalten berufen (vgl. [X.], Urteil vom 4. November 2002

II
ZR
224/00, [X.]Z 152, 280, 284
f.; Bes[X.]hluss vom 26. November 2007

II
ZR
161/06, [X.], 117 Rn.
4). Das dem [X.]n zukommende unternehmeris[X.]he Ermessen umfasst au[X.]h die Frage, ob er mit der [X.]

ein

über den gesetzli[X.]hen Gebühren liegendes

Paus[X.]halhonorar zur Abgeltung der umfangrei[X.]hen Tätigkeiten na[X.]hträgli[X.]h s[X.]hriftli[X.]h vereinbaren durfte.
Der [X.] trägt die Darlegungs-
und Beweislast dafür, dass seine Ents[X.]heidung vom unternehmeris[X.]hen Ermessen gede[X.]kt war (vgl. [X.], Urteil vom 15. Januar 2013

[X.], [X.], 455 Rn.
14). Das [X.] hat ausgeführt, der [X.] wäre seiner Darlegungs-
und Beweislast nur dann gere[X.]ht geworden, hätte er substantiiert dargetan und zudem unter
Be-weis gestellt, ob und gegebenenfalls wel[X.]he Bemühungen er vor Abs[X.]hluss der Honorarvereinbarung unternommen habe, si[X.]h verlässli[X.]h über die Verpfli[X.]h-tung der S[X.]huldnerin zum Abs[X.]hluss einer na[X.]hträgli[X.]hen Honorarvereinbarung trotz vorheriger mündli[X.]her [X.]gserteilung sowie über die Angemessenheit des von [X.]

verlangten Honorars gemessen an den gesetzli[X.]hen Gebühren in Kenntnis zu setzen. Bei der Beantwortung der Frage, ob der [X.] im Rah-men seines unternehmeris[X.]hen Ermessens gehandelt hat, kann
entgegen der Auffassung des Berufungsgeri[X.]hts ni[X.]ht auss[X.]hließli[X.]h darauf abgestellt wer-den, ob die [X.]

im Zeitpunkt des Abs[X.]hlusses der s[X.]hriftli[X.]hen Vereinbarung einen gesetzli[X.]hen Anspru[X.]h auf das vereinbarte Honorar hatte (vgl. § 3 Abs. 1 Satz 1 [X.]).
Dem Ges[X.]häftsführer einer GmbH ist es vorbehaltli[X.]h vertragli[X.]her Be-s[X.]hränkungen -
selbstverständli[X.]h -
ni[X.]ht verwehrt, bei der Beauftragung einer Anwaltskanzlei höhere als die gesetzli[X.]hen Gebühren, etwa in Form von Pau-s[X.]hal-
oder Stundenhonoraren, zu vereinbaren, wenn sa[X.]hli[X.]he Gründe hierfür 28
29
-
15
-
gegeben sind. In vielen Fällen wird er ohne eine sol[X.]he Vereinbarung qualifi-zierte anwaltli[X.]he Beratung gar ni[X.]ht erhalten können. Der Ges[X.]häftsführer handelt der Gesells[X.]haft gegenüber grundsätzli[X.]h au[X.]h ni[X.]ht bereits dann pfli[X.]htwidrig, wenn er na[X.]hträgli[X.]h eine über den gesetzli[X.]hen Gebühren [X.] Honorarvereinbarung abs[X.]hließt oder ein sol[X.]hes Honorar bezahlt. Es kommt vielmehr darauf an, ob er in diesem Zeitpunkt vernünftigerweise an[X.] durfte, auf der Grundlage angemessener Information zum Wohle der [X.] zu handeln.
Der Ges[X.]häftsführer muss in der konkreten Ents[X.]heidungssituation alle verfügbaren Informationsquellen tatsä[X.]hli[X.]her und re[X.]htli[X.]her Art auss[X.]höpfen, auf dieser Grundlage die Vor-
und Na[X.]hteile der bestehenden [X.] sorgfältig abs[X.]hätzen und den erkennbaren Risiken Re[X.]hnung tragen. Nur wenn diese Anforderungen erfüllt sind, ist Raum für die Zubilligung unternehme-ris[X.]hen Ermessens ([X.], Urteil vom 21. April 1997

II
ZR
175/95, [X.]Z 135, 244, 253; Bes[X.]hluss vom 14.
Juli 2008

II
ZR
202/07, [X.], 1675 Rn.
11). Bei der vom Ges[X.]häftsführer verlangten sorgfältigen Abwägung der Vor-
und Na[X.]hteile der in Fallgestaltungen wie der vorliegenden bestehenden Hand-lungsoptionen ist es nur ein Gesi[X.]htspunkt unter vielen, ob eine Re[X.]htspfli[X.]ht besteht, ein bestimmtes Honorar zu zahlen. Au[X.]h wenn eine sol[X.]he ni[X.]ht be-steht, können etwa die Exklusivität der Beratung, der Wuns[X.]h na[X.]h dauerhafter Bindung des Beraters oder der von allen Gesells[X.]haftern getragene Wille dafür spre[X.]hen, eine im kaufmännis[X.]hen Verkehr ohne Re[X.]htsbindung getroffene mündli[X.]he Vereinbarung einzuhalten. Dies hat das Berufungsgeri[X.]ht ni[X.]ht [X.]. Dur[X.]h die Verengung der Abwägung auf einen einzelnen Gesi[X.]htspunkt hat das Berufungsgeri[X.]ht den umfangrei[X.]hen Vortrag des [X.]n zur Re[X.]ht-fertigung der Honorarvereinbarung ni[X.]ht zur Kenntnis genommen.

30
-
16
-
d) Das Berufungsgeri[X.]ht ist weiter, wie die Revision mit Re[X.]ht rügt, ver-fahrensfehlerhaft dem Vortrag des [X.]n ni[X.]ht na[X.]hgegangen, die [X.], die zum damaligen Zeitpunkt no[X.]h die einzigen Gesell-s[X.]hafter der Kommanditgesells[X.]haft gewesen waren, wären mit dem Abs[X.]hluss der Honorarvereinbarung vom 9. September 2004 au[X.]h dann einverstanden gewesen, wenn ihnen zuvor na[X.]h Einholung fa[X.]hkundigen Re[X.]htsrats mitgeteilt worden wäre, dass die von der [X.]

verlangte Vergütung die auf Grundlage der gesetzli[X.]hen Gebühren bereits entstandenen Honoraransprü[X.]he übers[X.]hreiten würde. Dieses Vorbringen ist unter dem re[X.]htli[X.]hen Gesi[X.]htspunkt des pfli[X.]ht-gemäßen Alternativverhaltens relevant.
[X.])
Der gemäß §
43 Abs. 2 GmbHG in Anspru[X.]h genommene [X.] darf si[X.]h darauf berufen, dass der S[X.]haden au[X.]h bei [X.] eingetreten wäre; er trägt dafür die Darlegungs-
und Beweislast ([X.], Urteil vom 4. November 2002

II
ZR
224/00, [X.]Z 152, 280, 284
f.; Bes[X.]hluss vom 26.
November 2007

II
ZR
161/06, [X.], 117 Rn.
4).
Das Vorbringen des [X.]n ist erhebli[X.]h. Ein Handeln des Ges[X.]häfts-führers einer GmbH im

au[X.]h stills[X.]hweigenden

Einverständnis mit sämtli[X.]hen Gesells[X.]haftern stellt

solange kein Fall des § 43 Abs. 3 GmbHG oder der Exis-tenzverni[X.]htung vorliegt

grundsätzli[X.]h keine (haftungsbegründende) [X.]. § 43 Abs. 2 GmbHG dar ([X.], Urteil vom 7.
April 2003

II
ZR
193/02, [X.], 945, 946; Urteil vom 28.
April 2008

II
ZR
264/06, [X.]Z 176, 204 Rn.
39) und kann deshalb keinen ersatzpfli[X.]htigen S[X.]haden begründen. Dies gilt au[X.]h dann, wenn die Haftung des Ges[X.]häftsführers der [X.] in Frage steht. Für den Fall einer von den Gesells[X.]haftern der Komplementär-GmbH erteilten Weisung, bei der insoweit ni[X.]hts anderes gilt als bei einem Einverständnis, hat der Senat angenommen, dass sie in der Regel mindestens subjektiv eine 31
32
33
-
17
-
S[X.]hadensersatzpfli[X.]ht des Ges[X.]häftsführers au[X.]h gegenüber der Kommandit-gesells[X.]haft auss[X.]hließen wird, wenn sie sa[X.]hli[X.]h vertretbar und ni[X.]ht erkenn-bar ungesetzli[X.]h oder, zum Beispiel wegen bewusster S[X.]hädigung der [X.], sittenwidrig war ([X.], Urteil vom 12.
November 1979

II
ZR
174/77, [X.]Z 75, 321, 323, 326; vgl. ferner Konzen, NJW 1989, 2977, 2983; Mün[X.]hKommHGB/[X.], 3. Aufl., § 161 Rn.
83). Eine pfli[X.]htwidrige haftungsbegründende Handlung kann im Hinbli[X.]k auf das für die Haftungser-stre[X.]kung na[X.]h §
43 Abs. 2 GmbHG notwendige S[X.]hutzbedürfnis der [X.] regelmäßig aber au[X.]h dann ni[X.]ht angenommen werden, wenn sämtli[X.]he Gesells[X.]hafter der Kommanditgesells[X.]haft als potentiell Ge-s[X.]hädigte na[X.]h zutreffender Information über den Sa[X.]hverhalt mit dem Handeln des Ges[X.]häftsführers der Komplementär-GmbH einverstanden waren (vgl. [X.], Urteil vom 28.
September 1955

VI
ZR
28/53, [X.], 61 juris Rn.
18).
[X.]) Das Berufungsgeri[X.]ht hätte das Vorbringen des [X.]n zulassen müssen. Da der Einwand des hypothetis[X.]hen Einverständnisses erst im zweiten Re[X.]htszug in dem na[X.]hgelassenen S[X.]hriftsatz vom 3. Februar 2011 erhoben wurde, handelte es si[X.]h um ein neues Verteidigungsmittel. Dem Vorbringen vorausgegangen war indes die mündli[X.]he Verhandlung vor dem [X.]. Dort wurde der [X.] darauf hingewiesen, dass das Geri[X.]ht den Vor-trag zur na[X.]hträgli[X.]hen Billigung der Honorarvereinbarung als ni[X.]ht ausrei[X.]hend substantiiert und zudem als unerhebli[X.]h ansehe. Der [X.] erhielt Gelegen-heit, zu den geri[X.]htli[X.]hen Hinweisen na[X.]h §
139 Abs. 5 ZPO Stellung zu [X.]. Das vom [X.]n daraufhin behauptete hypothetis[X.]he Einverständnis steht in einem unmittelbaren Zusammenhang mit der Bewertung des Vortrags zu einem tatsä[X.]hli[X.]hen Einverständnis als unsubstantiiert und ist daher dur[X.]h den Hinweis in der mündli[X.]hen Verhandlung veranlasst worden. Dur[X.]h einen Hinweis veranlasstes und innerhalb der Stellungnahmefrist erfolgtes
Vorbringen darf ni[X.]ht als verspätet zurü[X.]kgewiesen werden ([X.], Urteil vom 26. Juli 2007 34
-
18
-

VII
ZR
262/05, [X.], 2023 Rn. 15; [X.], 4.
Aufl., § 531 Rn. 29). Ein sol[X.]hes Vorgehen verletzt den Anspru[X.]h der [X.] auf die Gewährung re[X.]htli[X.]hen Gehörs ([X.], Bes[X.]hluss vom 11.
Mai 2010

VIII
ZR
301/08, juris Rn.
11).
3. Soweit das Berufungsgeri[X.]ht eine Haftung des [X.]n im Hinbli[X.]k auf die Honorarvereinbarung vom 25. August 2005 bejaht hat, ist dies glei[X.]h-falls ni[X.]ht frei von [X.].
a) Au[X.]h insoweit beruht die Auffassung des Berufungsgeri[X.]hts, die [X.] eines über den gesetzli[X.]hen Gebühren liegenden [X.] sei ni[X.]ht dur[X.]h das dem [X.]n als Ges[X.]häftsführer zustehende unterneh-meris[X.]he Ermessen gede[X.]kt
gewesen, auf einer unzurei[X.]henden Würdigung der Gesamtumstände. Wegen der Einzelheiten kann auf die Ausführungen zur Honorarvereinbarung vom 9. September 2004 verwiesen werden (vgl. oben II.
2.
[X.]). Hier wird zusätzli[X.]h zu berü[X.]ksi[X.]htigen sein, dass es nahe lag, die [X.]

erneut zu ihren Bedingungen zu beauftragen, weil sie in das Projekt bereits [X.] war.
b)
Die S[X.]hadensbere[X.]hnung des Berufungsgeri[X.]hts ist zudem zum Na[X.]hteil der S[X.]huldnerin ni[X.]ht frei von [X.], so dass das Berufungsur-teil, soweit das Berufungsgeri[X.]ht hinsi[X.]htli[X.]h der Honorarvereinbarung vom 25.
August 2005 weniger zugespro[X.]hen hat als das [X.], au[X.]h den An-griffen der [X.] ni[X.]ht standhält.
Die Urteilsbegründung trägt die Annahme des Berufungsgeri[X.]hts ni[X.]ht, der S[X.]haden der S[X.]huldnerin ergebe si[X.]h aus der Differenz zwis[X.]hen verein-bartem Honorar und der gesetzli[X.]hen Hö[X.]hstgebühr. Das Berufungsgeri[X.]ht hat auf den Hö[X.]hstsatz abgestellt, weil dem [X.]n, hätte er re[X.]htli[X.]hen [X.], mitgeteilt worden wäre, dass wegen des Ermessensspielraums des 35
36
37
38
-
19
-
Re[X.]htsanwalts bei der Bemessung des in Ansatz zu bringenden Gebührenrah-mens und der damit verbundenen re[X.]htli[X.]hen S[X.]hwierigkeiten eine Abre[X.]hnung der Hö[X.]hstgebühren vertretbar gewesen wäre.
Die Pfli[X.]htverletzung des [X.]n liegt jedo[X.]h -
die vom [X.] angenommene Pfli[X.]htwidrigkeit unterstellt
-
ni[X.]ht darin, dass er si[X.]h ni[X.]ht hat anwaltli[X.]h beraten lassen, sondern darin, dass er eine Honorarvereinbarung abges[X.]hlossen hat, wel[X.]he die gesetzli[X.]hen Gebühren na[X.]h dem [X.] übersteigt. Denkt man diese Pfli[X.]htverletzung hinweg, hätte die [X.]

gegen die S[X.]huldnerin einen Anspru[X.]h auf die dur[X.]h ihre [X.] im Zusammenhang mit der Erstellung der beiden Prospekte nebst [X.]entwürfen angefallenen gesetzli[X.]hen Gebühren. Verglei[X.]hsmaßstab für die zur Bestimmung des S[X.]hadens heranzuziehende Differenzhypothese ist des-halb, wel[X.]he gesetzli[X.]hen Gebühren die [X.]

objektiv unter Berü[X.]ksi[X.]htigung aller Umstände, vor allem des Umfangs und der S[X.]hwierigkeit der anwaltli[X.]hen Tätigkeit, der Bedeutung der Angelegenheit sowie der Einkommens-
und Ver-mögensverhältnisse des [X.]ggebers na[X.]h billigem Ermessen gemäß §
14 Abs.
1 Satz
1 [X.] hätte verlangen können. Dies kann und hat das Berufungs-geri[X.]ht selbst festzustellen. Für die S[X.]hätzung eines Mindests[X.]hadens na[X.]h §
287 ZPO bleibt insoweit kein Raum.
4. Ni[X.]ht frei von [X.] ist s[X.]hließli[X.]h die Feststellung des [X.], der [X.] sei zum Ersatz eines aus der Aufgabe von [X.] dur[X.]h den Abs[X.]hluss der Kooperationsvereinbarung vom 4.
April 2005 erwa[X.]hsenden S[X.]hadens verpfli[X.]htet. Bei verständiger Auslegung lässt si[X.]h diese Feststellung ni[X.]ht nur den Gründen, sondern au[X.]h dem Tenor des Berufungsurteils
entnehmen. Das Berufungsgeri[X.]ht hat die weitergehende Be-rufung des [X.]n zurü[X.]kgewiesen und die Klage nur insoweit abgewiesen, als es den [X.] des landgeri[X.]htli[X.]hen Urteils gekürzt hat.
39
40
-
20
-
a) Das Berufungsgeri[X.]ht hat angenommen, der S[X.]huldnerin sei wahr-s[X.]heinli[X.]h ein S[X.]haden entstanden, weil der [X.] ohne Notwendigkeit mit der Kooperationsvereinbarung vom 4. April 2005 Verwertungsre[X.]hte an der Vermarktung der U.

auf die [X.]

übertragen habe, die na[X.]h dem Produk-tionsdienstleistungsvertrag vom 29. Dezember 2004 der S[X.]huldnerin zugestan-den hätten. Der [X.] könne si[X.]h ni[X.]ht darauf berufen, dass die [X.]

vom Vertrag vom 29. Dezember 2004 zurü[X.]kgetreten wäre, weil die [X.] entgegen der Vereinbarung keine [X.] mit den Mitgliedern der U.

ges[X.]hlossen habe oder hätte s[X.]hließen können, mit der Folge, dass der S[X.]huldnerin ohne die Vereinbarung vom 4. April 2005 gar keine Verwertungs-re[X.]hte verblieben wären. Denn ein Rü[X.]ktritt wäre wegen Treuwidrigkeit [X.] gewesen. Dabei könne dahinstehen, ob die [X.]

die [X.] na[X.]h der Vereinbarung mit der S[X.]huldnerin abges[X.]hlossen und damit der S[X.]huldnerin die Mögli[X.]hkeit genommen hätte, den Vertrag zu erfüllen oder ob die Musiker am 29. Dezember 2004 bereits an [X.]

gebunden gewesen seien. In diesem Fall hätte [X.]

es pfli[X.]htwidrig unterlassen, die S[X.]huldnerin auf diesen der Vertragsdur[X.]hführung entgegenstehenden Umstand hinzuwei-sen und hätte deshalb das Rü[X.]ktrittsre[X.]ht ni[X.]ht ausüben dürfen.
b) Das Berufungsgeri[X.]ht hätte es ni[X.]ht dahinstehen lassen dürfen, wann die [X.] zwis[X.]hen U.

und [X.]

ges[X.]hlossen wurden. Waren die Musiker bereits im Vorfeld des [X.]s zwis[X.]hen der [X.]

und der S[X.]huldnerin vom 29. Dezember 2004 vertragli[X.]h an die [X.]

gebunden, könnte dieser allenfalls eine [X.] vorgeworfen werden. Die Revision weist zu Re[X.]ht darauf hin, dass eine Ersatz-pfli[X.]ht dann nur das negative Interesse umfassen würde. Die S[X.]huldnerin wäre im Rahmen eines S[X.]hadensersatzanspru[X.]hs na[X.]h § 280 Abs. 1, § 311 Abs. 2, §
241 Abs. 2 BGB so zu stellen, wie sie gestanden hätte, wenn sie diese Infor-mation gehabt hätte. Dann hätte sie den [X.] vom 41
42
-
21
-
29.
Dezember 2004 vermutli[X.]h ni[X.]ht oder ni[X.]ht in dieser Form ges[X.]hlossen, was zu prüfen gewesen wäre.
Der Kläger kann jedenfalls ni[X.]ht -
wie von ihm aber begehrt

den S[X.]ha-den ersetzt verlangen, der der S[X.]huldnerin dur[X.]h den Verzi[X.]ht auf Auswer-tungsre[X.]hte an U.

entstanden ist. Dies liefe auf den Ersatz des positiven Inte-resses hinaus. Hätte die S[X.]huldnerin bei Offenlegung der vertragli[X.]hen Bindun-gen der U.

an die [X.]

ni[X.]ht ohnehin von einer Beteiligung an der Ver-marktung der Gruppe
abgesehen, ist es gut mögli[X.]h, dass als Ergebnis von Verhandlungen ein Vertrag ges[X.]hlossen worden wäre, der im wirts[X.]haftli[X.]hen Ergebnis der Kooperationsvereinbarung vom 4. April 2005 entspro[X.]hen hätte. Die Annahme des Berufungsgeri[X.]hts, es sei wahrs[X.]heinli[X.]h, dass der S[X.]huld-nerin dur[X.]h den Verzi[X.]ht auf die Re[X.]hte im Vertrag vom 4.
April 2005 ein S[X.]ha-den entstanden sei, lässt si[X.]h dana[X.]h ni[X.]ht aufre[X.]hterhalten.
[X.]) Der Zeitpunkt des Abs[X.]hlusses der [X.] kann au[X.]h ni[X.]ht deshalb offen bleiben,
weil der [X.] den [X.] na[X.]h Auffassung des Berufungsgeri[X.]hts ohne einen erforderli[X.]hen Gesells[X.]hafterbe-s[X.]hluss ges[X.]hlossen hat. Es muss ni[X.]ht der Frage na[X.]hgegangen werden, ob die Angriffe der Revision gegen diese Auffassung Erfolg haben. Selbst wenn man davon ausgeht, dass ein Gesells[X.]hafterbes[X.]hluss erforderli[X.]h und ni[X.]ht gefasst worden war, führt das ni[X.]ht automatis[X.]h zur Haftung des [X.]n. Der Ges[X.]häftsführer s[X.]huldet keinen S[X.]hadensersatz na[X.]h §
43 Abs.
2 GmbHG, wenn si[X.]h dur[X.]h seine pfli[X.]htwidrige Handlung die Vermögenslage der Gesell-s[X.]haft ni[X.]ht vers[X.]hle[X.]htert hat. Dieser Grundsatz gilt au[X.]h bei einem Kompe-tenzverstoß. Denn §
43 Abs.
2 GmbHG
sanktioniert ni[X.]ht den Kompetenzver-stoß des Ges[X.]häftsführers an si[X.]h, sondern setzt einen dadur[X.]h verursa[X.]hten S[X.]haden voraus ([X.], Urteil vom 13.
März 2012

II
ZR
50/09, [X.], 1197 Rn.
27).
43
44
-
22
-
III. Das Urteil ist aufzuheben und die Sa[X.]he ist zur neuen Verhandlung und Ents[X.]heidung an das Berufungsgeri[X.]ht zurü[X.]kzuverweisen, damit es die fehlenden Feststellungen na[X.]hholen kann (§ 562 Abs. 1, § 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Der Senat weist für das weitere Verfahren auf Folgendes hin:
1. Soweit es den Abs[X.]hluss der Honorarvereinbarung vom 9. September 2004 betrifft, ist na[X.]h Abwägung der vorgetragenen Gesamtumstände, unter Umständen na[X.]h ergänzendem Vorbringen der [X.]en, zu ents[X.]heiden, ob diese dur[X.]h die Einhaltung unternehmeris[X.]hen Ermessen gede[X.]kt war. [X.] wird das Berufungsgeri[X.]ht dem Vorbringen des [X.]n zu einem hypothetis[X.]hen Einverständnis na[X.]hgehen und die als Zeugen benannten [X.]er hören müssen.
Kommt das Berufungsgeri[X.]ht erneut zu dem Ergebnis, dass der [X.] dem Grunde na[X.]h für den Abs[X.]hluss der Honorarvereinbarung gemäß § 43 Abs. 2 GmbHG einzustehen hat, wird es si[X.]h mit den Einwendungen der Revi-sion und der [X.] zur Höhe der Re[X.]htsanwaltsgebühren zu [X.] haben.
2. Sollte das Berufungsgeri[X.]ht erneut zu dem Ergebnis kommen, der [X.] hafte für den Abs[X.]hluss der Vereinbarung vom 25. August 2005 dem Grunde na[X.]h, wird es si[X.]h mit den Angriffen der Revision zur Höhe des S[X.]ha-dens zu befassen haben. Hierbei wird unter anderem dem für die [X.] zu unterstellenden Vorbringen des
[X.]n na[X.]hzugehen sein, der
r-teilt worden. War dies der Fall, liegt es nahe, gebührenre[X.]htli[X.]h von mindestens zwei vers[X.]hiedenen Angelegenheiten im Sinne des §
15 Abs. 1, Abs. 2 Satz 1 [X.] oder jedenfalls von vers[X.]hiedenen Gegenständen im Sinne des §
22 45
46
47
48
-
23
-
Abs.
1 [X.] auszugehen. Bei der Bere[X.]hnung der S[X.]hadenshöhe wird si[X.]h das Berufungsgeri[X.]ht unter Berü[X.]ksi[X.]htigung der von Revision und Ans[X.]hlussrevisi-on erhobenen Rügen mit der Frage befassen müssen, in wel[X.]her Höhe die [X.]

gesetzli[X.]he Gebühren hätte fordern dürfen.
3. Der [X.] hat vorgetragen, die U.

sei bereits bei Abs[X.]hluss des [X.]s an die [X.]

vertragli[X.]h gebunden gewe-sen, und hat hierfür Zeugenbeweis angeboten. Diesem Beweisangebot wird das Berufungsgeri[X.]ht na[X.]hgehen müssen.
Die Zurü[X.]kverweisung gibt dem Berufungsgeri[X.]ht au[X.]h Gelegenheit, den Sa[X.]hverhalt darauf zu überprüfen, ob au[X.]h diese Ents[X.]heidung des [X.]n dur[X.]h das ihm eingeräumte unternehmeris[X.]he Ermessen gede[X.]kt war. Das kommt in Betra[X.]ht, weil der [X.] si[X.]h vor die Frage gestellt sah, ob er ver-su[X.]hen sollte, Re[X.]htsansprü[X.]he der S[X.]huldnerin unter Berufung auf [X.] Verhalten dur[X.]hzusetzen. Dem damit verbundenen Kosten-
und Prozessri-siko stand die mit der Ents[X.]heidung des [X.]n verbundene sofortige [X.] an der Verwertung der U.

gegenüber. Die Revision hat aufgezeigt,
49
50
-
24
-
dass der [X.] dazu vorgetragen hat, warum er der Auffassung ist, er habe mit dem Abs[X.]hluss der Kooperationsvereinbarung sein unternehmeris[X.]hes Er-messen ni[X.]ht übers[X.]hritten.

Bergmann

Rei[X.]hart

[X.]

[X.]

Sunder
Vorinstanzen:
[X.], Ents[X.]heidung vom [X.] -
100 [X.]/08 -

[X.], Ents[X.]heidung vom 24.02.2011 -
19 [X.] -