Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 19.06.2012, Az. 1 AZR 775/10

Die Parteien streiten über Schadensersatzansprüche aus Anlass eines Warnstreiks.

Die Klägerin wechselte mit Wirkung vom 30. März 2009 innerhalb des [X.] in eine Mitgliedschaft ohne Tarifbindung ([X.]), nachdem der Geschäftsführende Vorstand ihrem Antrag im Umlaufverfahren zugestimmt hatte. Zum 1. Mai 2009 wurde sie zudem Mitglied im Arbeitgeberverband Papier, Pappe und Kunststoff verarbeitende Unternehmen Mitte e.V. ([X.]). Dies wurde ihr mit Schreiben des [X.] vom 20. Mai 2009 bestätigt. Die Beklagte ist Tarifpartner beider Verbände.

Mit Schreiben vom 19. Mai 2009 unterrichtete der [X.] die Beklagte darüber, dass auf Antrag der Klägerin deren Mitgliedschaft im [X.] in eine solche ohne Tarifbindung umgewandelt worden und sie seit dem 1. Mai 2009 zudem [X.] Mitglied des [X.] sei. Am 22. Mai 2009 fand ein Treffen zwischen dem Geschäftsführer der Klägerin und dem Geschäftsführer des [X.] sowie Vertretern der [X.] statt. In dessen Verlauf wurde die Beklagte vom Geschäftsführer der Klägerin über den Wechsel in die [X.] informiert. Der [X.] unterrichtete die Beklagte erst mit Schreiben vom 28. Oktober 2009 über den zum 30. März 2009 vollzogenen Statuswechsel.

Die Beklagte kündigte am 19. Februar 2009 zum 31. März 2009 den mit dem [X.] geschlossenen Entgelttarifvertrag. Im [X.] daran kam es am 2. April 2009 zu ersten gemeinsamen Verhandlungen der Tarifvertragsparteien. Nachdem diese bis zum 30. April 2009 nicht zu einem Tarifabschluss geführt hatten, rief die Beklagte Ende Mai 2009 ihre Mitglieder in verschiedenen Betrieben zu Arbeitskampfmaßnahmen auf.

Mit Schreiben vom 27. Mai 2009 teilte die Beklagte der Klägerin mit, sie habe davon Kenntnis erlangt, dass die Klägerin seit dem 1. April 2009 [X.] im [X.] sowie seit dem 1. Mai 2009 ordentliches Mitglied im [X.] sei. Eine Bestätigung durch den für sie zuständigen Tarifvertragspartner liege jedoch noch nicht vor. Die Klägerin sei daher an das Tarifergebnis der Druckindustrie gebunden.

Diesem Streikaufruf sind alle in der Produktion an diesem Tag tätigen Arbeitnehmer der Klägerin gefolgt. Am 2. Juni 2009 einigten sich die Tarifvertragsparteien auf einen Tarifabschluss.

Mit ihrer Klage verlangt die Klägerin Schadensersatz wegen des streikbedingten [X.] und der damit verbundenen Kosten für die Fremdvergabe von Aufträgen. Sie hat geltend gemacht, der Warnstreik sei rechtswidrig gewesen. Wie der [X.] bekannt gewesen sei, habe sie dem [X.] nur noch als nicht [X.] Mitglied angehört. Vielmehr sei sie in den [X.] eingetreten und habe dort eine Mitgliedschaft mit Tarifbindung begründet, weil dieser Verband sachnäher sei und ihre Wettbewerber dort gleichfalls organisiert seien. Der durch den rechtswidrigen Streik bedingte Eingriff in den eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb sei schuldhaft erfolgt, weil der [X.] die maßgeblichen Umstände, die zu dessen Rechtswidrigkeit führten, bekannt gewesen seien. Infolge des Streiks sei ihr ein Schaden in Höhe von 34.510,88 Euro entstanden.

Die Beklagte hat zur Begründung ihres Klageabweisungsantrags ausgeführt, die Information über den Wechsel in eine [X.] sei unzureichend gewesen. Belastbare schriftliche Nachweise seien ihr nicht vorgelegt worden. Überdies verletze das von der Klägerin betriebene „[X.]“ den Grundsatz der Kampfparität. Unabhängig davon sei der Streik als sog. [X.] zulässig. Aufgrund der von der Klägerin verwendeten arbeitsvertraglichen [X.] seien auch nach dem Wechsel in die [X.] und dem Beitritt zum [X.] für einen erheblichen Teil der Belegschaft die Tarifverträge für die Druckindustrie anwendbar geblieben. Der Warnstreik sei jedenfalls als Unterstützungsstreik zulässig gewesen.

Die Revision der Klägerin ist begründet. Die [X.]eklagte ist zum Ersatz des Schadens verpflichtet, der durch den Warnstreik vom 29. Mai 2009 entstanden ist. Diese Arbeitskampfmaßnahme war rechtswidrig. Die Klägerin war bei [X.] nicht mehr Mitglied mit Tarifbindung im [X.]. Hierüber war die [X.]eklagte zuvor von der Klägerin hinreichend unterrichtet worden. [X.]ei der als Warnstreik angekündigten und durchgeführten Arbeitskampfmaßnahme handelt es sich weder um einen [X.] gegen einen Außenseiter-Arbeitgeber noch um einen Unterstützungsstreik.

I. Die Klägerin ist mit Wirkung vom 30. März 2009 innerhalb des [X.] rechtswirksam von einer Mitgliedschaft mit Tarifbindung in eine [X.] gewechselt.

1. Die [X.]egründung einer Mitgliedschaft ohne Tarifbindung innerhalb eines Arbeitgeberverbandes ist grundsätzlich möglich.

a) Die [X.] ist auf Arbeitgeberseite die Eigenschaft eines Unternehmens und nicht etwa eine Frage der Tarifzuständigkeit des Verbands selbst. Nicht jedes vereinsrechtliche Mitglied einer tarifvertragschließenden Koalition ist notwendig tarifgebunden iSd. § 3 Abs. 1 [X.] ([X.] 22. April 2009 - 4 [X.]/08 - Rn. 27 mwN, [X.]E 130, 264). Die Satzung des Verbandes kann selbst definieren, auf welche Weise eine Mitgliedschaft iSd. § 3 Abs. 1 [X.] begründet und beendet werden kann. Wegen der an die [X.] anknüpfenden Rechtswirkungen gegenüber [X.] ist es jedoch erforderlich, dass die Verbandsmitgliedschaft mit Tarifbindung iSv. § 3 Abs. 1 [X.] von einer solchen ohne Tarifbindung eindeutig abgrenzbar ist. Die Funktionsfähigkeit der Tarifautonomie erfordert im Hinblick auf den Abschluss von Tarifverträgen und deren normative Wirkung für hiervon betroffene Dritte grundsätzlich den Gleichlauf von Verantwortung und [X.]etroffenheit bzgl. der tariflichen Vereinbarungen. Dies legitimiert die Unterwerfung der Mitglieder der Tarifvertragsparteien unter die Normen des Tarifvertrags und ist Grundlage der Angemessenheitsvermutung der in Tarifverträgen ausgehandelten Mindestarbeitsbedingungen ([X.] 22. April 2009 - 4 [X.]/08 - Rn. 28, aaO; 4. Juni 2008 - 4 [X.] - Rn. 65, [X.]E 127, 27).

b) Notwendige Voraussetzung einer wirksamen [X.] ist, dass die Verbandssatzung für die Mitglieder ohne Tarifbindung nicht lediglich die Rechtsfolge des § 3 Abs. 1 [X.] [X.]. Sie muss darüber hinaus für Tarifangelegenheiten eine klare und eindeutige Trennung der [X.]efugnisse von Mitgliedern mit und ohne Tarifbindung vorsehen. Eine unmittelbare Einflussnahme von [X.] auf tarifpolitische Entscheidungen ist unzulässig. Diese dürfen daher nicht in [X.] entsandt werden, den Verband im Außenverhältnis nicht tarifpolitisch vertreten und nicht in [X.] mitwirken, die [X.] verwalten. Zudem sind sie von Abstimmungen auszuschließen, in denen die tarifpolitischen Ziele festgelegt oder Ergebnisse von Tarifverhandlungen angenommen werden. [X.] stehen allerdings die allgemeinen Mitwirkungsrechte eines „gewöhnlichen“ Vereinsmitglieds zu, die keinen originären [X.]ezug zur Tarifpolitik des Verbands haben. Die [X.]eteiligung an der Erörterung tarifpolitischer Fragen mit beratender Stimme ist ebenfalls unbedenklich. Dem Verband ist es nicht verwehrt, sich durch Dritte, die an die tarifpolitischen Entscheidungen nicht gebunden sind, beraten zu lassen ([X.] 22. April 2009 - 4 [X.]/08 - Rn. 29, [X.]E 130, 264; 4. Juni 2008 - 4 [X.] - Rn. 38 f. mwN, [X.]E 127, 27).

2. Die Satzung des [X.] entspricht diesen Anforderungen.

a) In § 3 Abs. 1 der Satzung wird zwischen der Mitgliedschaft mit und ohne Tarifbindung unterschieden. Nach § 5 Abs. 7 Unterabs. 4 der Satzung ist das Recht, in der Mitgliederversammlung Anträge zu stellen und das Stimmrecht auszuüben, für Mitglieder ohne Tarifbindung ausgeschlossen, soweit es im Zusammenhang mit sozialpolitischen Angelegenheiten sowie Tarif- und Arbeitskampfangelegenheiten wahrgenommen werden soll. Zudem können Mitglieder ohne Tarifbindung keine Funktionen im Verband übernehmen, die im Zusammenhang mit Angelegenheiten der Sozialpolitik, Tarifpolitik oder des [X.] stehen. Nach § 11 Abs. 2 der Satzung steht in der Mitgliederversammlung in Tarif- und Arbeitskampfangelegenheiten das Stimmrecht nur Mitgliedern mit Tarifbindung zu. Mitglieder ohne Tarifbindung können nur beratend mitwirken. Auch sind in der Mitgliederversammlung in Tarif- und Arbeitskampfangelegenheiten nur Mitglieder mit Tarifbindung antragsberechtigt. Die nach § 15 Abs. 3 der Satzung vom Gesamtvorstand zu benennenden Delegierten des [X.] des [X.] müssen Mitglieder mit Tarifbindung sein. Gem. § 16 Abs. 2 der Satzung müssen mindestens die Hälfte der drei stimmberechtigten Mitglieder des Geschäftsführenden Vorstands, darunter der Vorsitzende, einem Unternehmen angehören, das [X.] Mitglied ist. Wird in dem Verband ein Ausschuss für Angelegenheiten der Tarifpolitik und des [X.] gebildet, können diesem gem. § 20 Abs. 1 der Satzung als Mitglieder nur Personen aus Unternehmen mit Tarifbindung angehören.

b) Durch diese Regelungen ist ausreichend sichergestellt, dass lediglich die tarifgebundenen Mitglieder des Verbands Einfluss auf die Tarifpolitik nehmen können. Dem steht nicht entgegen, dass die Satzung des [X.] nicht ausdrücklich für den Fall des Wechsels von einer Mitgliedschaft mit Tarifbindung in eine [X.] den Verlust von Funktionen vorsieht, die im Zusammenhang mit Angelegenheiten der Sozialpolitik, Tarifpolitik oder des [X.] stehen. Darauf kommt es nicht an, weil die Satzung in diesem Sinne auszulegen ist. Den aufgeführten Regelungen ist zu entnehmen, dass die tarifpolitische Willensbildung nur den Mitgliedern mit Tarifbindung vorbehalten ist. Das hat zur Folge, dass mit dem Wechsel in die [X.] auch der automatische Verlust eines vorher wahrgenommenen Amts verbunden ist, in dem Angelegenheiten der Tarif- oder Arbeitskampfpolitik wahrgenommen worden sind (so auch für die vergleichbare Satzung des [X.] [X.] 4. Juni 2008 - 4 [X.] - Rn. 43 mwN, [X.]E 127, 27).

c) Soweit nach § 2 Abs. 1 Satz 4 der Satzung zum Ausgleich wirtschaftlicher Schäden bei Arbeitskämpfen nach Maßgabe von Richtlinien, die von der Mitgliederversammlung beschlossen werden, eine Gefahrengemeinschaft der Mitglieder gebildet wird, steht dies der Annahme einer wirksamen [X.] nicht entgegen.

aa) Allerdings muss eine Verbandssatzung, die eine [X.] vorsieht, ausschließen, dass Mitglieder ohne Tarifbindung in [X.] mitwirken, die einen [X.] verwalten und damit über Geldmittel verfügen, die im Arbeitskampf um einen Tarifvertrag eingesetzt werden können und sollen. Davon zu unterscheiden ist jedoch die Unterstützung des [X.] durch [X.]eiträge oder sonstige Mittel, die auch von [X.] aufgebracht werden. Das ist tarifrechtlich unbedenklich, soweit die finanzielle Förderung nicht mit einer Entscheidung über die Verwendung dieser Mittel für konkrete Arbeitskampfmaßnahmen einhergeht (vgl. [X.] 22. April 2009 - 4 [X.]/08 - Rn. 38 f. mwN, [X.]E 130, 264; die hiergegen eingelegte Verfassungsbeschwerde ist nicht zur Entscheidung angenommen worden, vgl. [X.] 1. Dezember 2010 - 1 [X.] 2593/09 - [X.]. 9 Nr. 146 = EzA GG Art. 9 Nr. 102).

bb) Nach der Satzung des [X.] haben dessen [X.] keinen Einfluss auf die Verwendung der Mittel der Gefahrengemeinschaft des [X.]. Hierfür sind nach § 2 Abs. 1 Satz 4 der Satzung von der Mitgliederversammlung Richtlinien zu beschließen. Da ein solcher [X.]eschluss eine Tarif- und Arbeitskampfangelegenheit betrifft, steht nach § 11 Abs. 2 Satz 2 der Satzung hierbei das Stimmrecht nur Mitgliedern mit Tarifbindung zu. Eine rechtliche Einflussnahme ist damit ausgeschlossen. Dass die tarifgebundenen Mitglieder durch die [X.]eiträge der [X.] mittelbar im Arbeitskampf unterstützt werden können, ist unerheblich ([X.] 4. Juni 2008 - 4 [X.] - Rn. 35, [X.]E 127, 27).

cc) Die von der [X.] in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat erhobene Rüge, das [X.] habe den Inhalt der von der Mitgliederversammlung beschlossenen [X.] nicht aufgeklärt, so dass unklar sei, ob diese zwischen Mitgliedern mit Tarifbindung und [X.] trennen, ist schon unzulässig.

(1) Zwar konnte die [X.]eklagte als Revisionsbeklagte bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung vor dem Senat Verfahrensrügen („Gegenrügen“) erheben. Diese dienen dazu, ungünstige Feststellungen des [X.]s, die nach dessen Rechtsauffassung für den [X.] keine [X.]edeutung hatten, ihm aber unter Zugrundelegung der Rechtsauffassung des [X.] zum Nachteil gereichen können, zu beseitigen (vgl. [X.] 28. September 2005 - 10 [X.] - zu [X.] a der Gründe, AP [X.] § 1 Tarifverträge: [X.]au Nr. 278 = EzA § 4 [X.] [X.]auindustrie Nr. 123). Wird eine Verletzung der dem [X.] obliegenden Aufklärungspflicht (§ 139 ZPO) gerügt, reicht es allerdings nicht aus, pauschal auf die Verletzung der Aufklärungspflicht hinzuweisen. Es muss vielmehr im Einzelnen vorgetragen werden, welchen konkreten Hinweis das [X.] aufgrund welcher Tatsachen hätte erteilen müssen, und welche weiteren erheblichen Tatsachen die rügeführende Partei dann in der [X.]erufungsinstanz vorgebracht hätte. Nur so kann das Revisionsgericht feststellen, ob die gerügte Verletzung möglicherweise für das Urteil kausal war ([X.] 15. Dezember 2011 - 8 [X.] - Rn. 55, [X.] 2012, 1690; 6. Januar 2004 - 9 [X.] - zu [X.] der Gründe, [X.]E 109, 145).

(2) Diesen Anforderungen wird die Gegenrüge der [X.] nicht gerecht. Sie hat schon die mögliche Entscheidungserheblichkeit der bei dem [X.] bestehenden [X.] nicht dargetan. Dazu hätte die [X.]eklagte zumindest Anhaltspunkte dafür benennen müssen, dass sich aus diesem Regelwerk eine unzulässige Einflussnahme der [X.] auf die Arbeitskampfmaßnahmen des Verbands ergibt.

3. Der Wechsel der Klägerin in eine [X.] ist fristgerecht erfolgt. Aufgrund ihrer Satzungsautonomie steht den Verbänden das Recht zu, die Fristen für den Wechsel von einer Mitgliedschaft mit Tarifbindung in eine ohne Tarifbindung frei zu bestimmen. Dazu gehört auch die Freiheit, die Fristen für einen Austritt aus dem Verband und die für einen Statuswechsel innerhalb des Verbands unterschiedlich zu bemessen ([X.] 4. Juni 2008 - 4 [X.] - Rn. 46, [X.]E 127, 27). Nach § 3 Abs. 3 der Satzung ist der Wechsel in eine Mitgliedschaft ohne Tarifbindung jederzeit mit sofortiger Wirkung möglich. Demzufolge ist der zum 30. März 2009 vollzogene Statuswechsel in eine [X.] termingerecht vollzogen worden.

4. Über den Statuswechsel innerhalb des [X.] hat das zuständige Organ entschieden. Die Entscheidung hierüber hatte nach § 3 Abs. 3 der Satzung der Geschäftsführende Vorstand zu treffen. Dieser ist nach § 17 Abs. 2 Satz 1 der Satzung Vorstand iSd. § 26 [X.]G[X.]. Nach § 28 iVm. § 32 Abs. 2 [X.]G[X.] kann der Vorstand ohne Versammlung der Mitglieder wirksam [X.]eschlüsse mit schriftlicher Zustimmung aller Mitglieder fassen ([X.] in [X.]/[X.]. § 28 Rn. 5; [X.]/[X.] 6. Aufl. § 28 Rn. 3). Gegen die im Umlaufverfahren beschlossene Statusänderung bestehen deshalb keine satzungsrechtlichen [X.]edenken. Die [X.]eklagte hat dies auch nicht gerügt oder geltend gemacht, der [X.]eschluss des Geschäftsführenden Vorstands sei nicht einstimmig erfolgt.

5. Ihren Wechsel in eine [X.] innerhalb des [X.] hat die Klägerin vor dem Kampfaufruf der [X.] hinreichend offengelegt.

a) Ein kurzzeitiger Statuswechsel innerhalb eines Arbeitgeberverbands von einer Mitgliedschaft mit Tarifbindung in eine [X.] während laufender Tarifverhandlungen beeinträchtigt ungeachtet der vereinsrechtlichen Zulässigkeit die durch Art. 9 Abs. 3 GG geschützte Tarifautonomie. So kann eine [X.] bei Aufnahme der Tarifverhandlungen darauf vertrauen, dass diejenigen Arbeitgeber, die bei Verhandlungsbeginn Mitglied des an den Tarifverhandlungen beteiligten Arbeitgeberverbands sind, an den auszuhandelnden Tarifvertrag gebunden sein werden ([X.] 4. Juni 2008 - 4 [X.] - Rn. 65, [X.]E 127, 27). Hieran orientieren sich ua. gewerkschaftliche [X.] und etwaige Arbeitskampfvorbereitungen. Der [X.] muss deshalb bei einem Wechsel von einer Mitgliedschaft mit Tarifbindung in eine solche ohne Tarifbindung innerhalb eines Arbeitgeberverbands während laufender Tarifverhandlungen die Möglichkeit eröffnet werden, zu überprüfen, ob sich hierdurch die [X.] und die Rahmenbedingungen für den geplanten Tarifabschluss wesentlich geändert haben. Andernfalls ist der erfolgte Statuswechsel tarifrechtlich wegen Verstoßes gegen Art. 9 Abs. 3 Satz 2 GG iVm. § 134 [X.]G[X.] unwirksam ([X.] 26. August 2009 - 4 [X.]/08 - Rn. 26 f. mwN, [X.]E 132, 10). Zur Vermeidung dieser Rechtsfolge hat der Arbeitgeberverband oder der Arbeitgeber selbst die [X.] rechtzeitig über die erfolgte [X.]eendigung der Mitgliedschaft mit Tarifbindung in Kenntnis zu setzen ([X.] 26. August 2009 - 4 [X.]/08 - Rn. 29 - 31, aaO; 4. Juni 2008 - 4 [X.] - Rn. 64 ff., aaO). Zwar mag eine [X.] - insbesondere wenn es während laufender Tarifverhandlungen zu einer Häufung von sog. [X.]litzwechseln kommt - gezwungen sein, ihre Kampftaktik zu ändern. Entgegen der Auffassung der [X.] wird sie hierdurch jedoch nicht dauerhaft kampfunfähig, sondern kann von den wechselnden Arbeitgebern den Abschluss von [X.] verlangen. Soweit sie hieran gehindert ist, weil der Arbeitgeber nicht nur in eine [X.] in seinem bisherigen Verband gewechselt ist, sondern zusätzlich einem anderen tarifzuständigen Verband beigetreten ist, mit dem die kampfführende [X.] durch Tarifverträge verbunden ist, ist diese [X.]eschränkung Folge der aus diesem Tarifvertragsabschluss resultierenden Friedenspflicht, die mit dem Statuswechsel innerhalb eines anderen Verbands in keinem Zusammenhang steht.

b) Nach diesen Grundsätzen ist die [X.]eklagte durch den Wechsel der Klägerin von einer Mitgliedschaft mit Tarifbindung in eine [X.] innerhalb des [X.] nicht in ihrer Tarifautonomie beeinträchtigt worden.

aa) Hierbei kann offenbleiben, ob der Wechsel in die [X.] - wie die Klägerin meint - bereits vor Aufnahme oder erst während laufender Tarifverhandlungen erfolgt ist. Zwar ist die Klägerin seit dem 30. März 2009 Mitglied ohne Tarifbindung im [X.] und die ersten gemeinsamen Tarifverhandlungen haben nach den Feststellungen des [X.]s erst danach, nämlich am 2. April 2009 begonnen. Ob sich der [X.]eginn von Tarifverhandlungen nach der Aufnahme gemeinsamer Gespräche oder eher funktional bereits nach dem Zeitpunkt der erstmaligen Übermittlung von [X.] bestimmt, bedarf keiner Entscheidung. Die [X.]eklagte war durch das Schreiben des [X.] - einem anderen Tarifpartner der [X.] - vom 19. Mai 2009 und durch die Klägerin selbst in dem am 22. Mai 2009 stattgefundenen Gespräch zwischen ihrem Geschäftsführer und dem Geschäftsführer des [X.] einerseits und dem [X.], Kunst, Industrie und dem [X.] der [X.] andererseits über den erfolgten Statuswechsel zu einem Zeitpunkt informiert worden, in dem die Tarifvertragsverhandlungen noch andauerten.

bb) Diese Unterrichtung war vor dem Kampfaufruf am 29. Mai 2009 erfolgt. Sie war entgegen der Auffassung der [X.] ausreichend und hinreichend konkret.

(1) Deren Einwand aus der Revisionsbeantwortung, es sei [X.], wer die [X.]eklagte auf den Statuswechsel hingewiesen habe, ist unzutreffend. Die Klägerin hat im zweiten Rechtszug von der [X.] nicht bestritten und damit mit der Rechtsfolge des § 138 Abs. 3 ZPO dargelegt, dass die Unterrichtung durch den Geschäftsführer der Klägerin erfolgt sei. Die Information ist keineswegs „vage“ gehalten, wie die [X.]eklagte meint, sondern hinreichend klar durch das vertretungsberechtigte Organ der Klägerin erfolgt.

(2) Entgegen der Auffassung des Arbeitsgerichts und der [X.] war die Klägerin nicht verpflichtet, einen schriftlichen Nachweis über den Statuswechsel durch [X.] zu führen. Ein solcher [X.]eleg gehört nach der Rechtsprechung des [X.] des [X.] zum sog. [X.]litzwechsel in eine [X.] nicht zu dessen [X.] und ist auch nicht aus [X.]en Gründen geboten. Die Unterrichtung über den Statuswechsel unterliegt keinen besonderen formalen Anforderungen. Entscheidend ist, dass der maßgebliche Sachverhalt der [X.] hinreichend klar mitgeteilt wird. Dem Transparenzerfordernis ist jedenfalls genügt, wenn der Arbeitgeber selbst die [X.] über den Wechsel in eine [X.] mündlich unterrichtet und begründete Zweifel an der Richtigkeit der Information nicht bestehen. Solche hat die [X.]eklagte nicht geltend gemacht.

II. Aufgrund des wirksamen Wechsels von einer Mitgliedschaft mit Tarifbindung in eine [X.] innerhalb des [X.] vor dem Warnstreik vom 29. Mai 2009 war dieser rechtswidrig.

1. Wechselt ein Unternehmen innerhalb eines Arbeitgeberverbands während laufender Tarifverhandlungen von einer Mitgliedschaft mit Tarifbindung in eine [X.], kann die [X.] nach einem ihr rechtzeitig mitgeteilten Statuswechsel grundsätzlich nicht mehr zur Durchsetzung ihrer verbandsbezogenen [X.] zu einem Warnstreik in diesem Unternehmen aufrufen. Da dieses nicht an den angestrebten Tarifabschluss gebunden ist, ist ein solcher Streik rechtswidrig. Etwas anderes gilt nur dann, wenn der [X.] der Statuswechsel des Verbandsmitglieds nicht bekannt war. In diesem Fall ist der satzungsrechtlich zwar zulässige Wechsel wegen Verstoßes gegen Art. 9 Abs. 3 Satz 2 GG iVm. § 134 [X.]G[X.] tarifrechtlich unwirksam und [X.] unbeachtlich ([X.] 26. August 2009 - 4 [X.]/08 - Rn. 26 f. mwN, [X.]E 132, 10). Wegen der fortbestehenden Tarifbindung kann die [X.] im Zusammenhang mit den laufenden Tarifverhandlungen gegen dieses Mitglied zur Durchsetzung verbandsbezogener [X.] rechtmäßig Arbeitskampfmaßnahmen ergreifen.

2. Die [X.]eklagte hat am 29. Mai 2009 bei der Klägerin zu einem Warnstreik zur Durchsetzung einer Lohn- und Gehaltserhöhung von fünf Prozent für die [X.]eschäftigten der Druckindustrie aufgerufen. Damit hat sie hinreichend deutlich gemacht, dass sie die Arbeitskampfmaßnahme gegen die Klägerin als Mitglied des [X.] gerichtet hat, um der geforderten Tariferhöhung auf Verbandsebene Nachdruck zu verleihen.

a) Nach der Senatsrechtsprechung haben die [X.] vor [X.]eginn einer Arbeitskampfmaßnahme dem jeweiligen Gegner den Kampfbeschluss bekanntzugeben ([X.] 31. Oktober 1995 - 1 [X.] - [X.]E 81, 213; 23. Oktober 1996 - 1 [X.] - [X.]. 9 Arbeitskampf Nr. 146 = EzA GG Art. 9 Arbeitskampf Nr. 126). Die von einer Arbeitskampfmaßnahme des Gegenspielers betroffene Seite muss wissen, woran sie ist ([X.]/[X.] 3. Aufl. § 16 Rn. 9) und was von ihr verlangt wird, damit sie ihr eigenes Verhalten darauf einrichten und von ihren [X.]en Reaktionsmöglichkeiten Gebrauch machen kann ([X.] 23. Oktober 1996 - 1 [X.] - zu II 1 der Gründe, aaO). An Form und Inhalt der Unterrichtung sind dabei keine hohen Anforderungen zu stellen ([X.]/[X.] 12. Aufl. Art. 9 GG Rn. 139). Für einen wirksamen Streikaufruf, dem ein entsprechender Streikbeschluss der zuständigen [X.] zugrunde liegt, genügt deshalb ein von der [X.] im zu bestreikenden [X.]etrieb verteiltes Flugblatt, aus dem sich die Arbeitskampfmaßnahme und der Zeitraum des Streiks ergeben ([X.] 31. Oktober 1995 - 1 [X.] - zu [X.] der Gründe, aaO).

b) Hiernach hat die [X.]eklagte die [X.]eschäftigten der Klägerin für den 29. Mai 2009 zu einem verbandsbezogenen Warnstreik aufgerufen. Sie hat in diesem Aufruf durch ihren [X.]undesvorstand die [X.] gegenständlich (Warnstreik zur Durchsetzung einer Lohn- und Gehaltserhöhung in der Druckindustrie) und zeitlich (29. Mai 2009 von 6:00 Uhr bis 22:00 Uhr) bestimmt und die Klägerin als Gegnerin dieses Warnstreiks bezeichnet. Dem Streikaufruf ist damit hinreichend deutlich zu entnehmen, dass der Warnstreik im Rahmen der Auseinandersetzung um einen Verbandstarifvertrag erfolgt und sich gegen die Klägerin als Mitglied des [X.] richtet. Ein anderes Kampfziel und Kampfmittel kann dem Aufruf nicht entnommen werden. Hierfür fehlt es an Anhaltspunkten.

c) Dieses Verständnis des [X.] entsprach auch dem der [X.]. Dies machen ihre außerprozessualen und schriftsätzlichen Äußerungen im vorliegenden Verfahren deutlich. Die [X.]eklagte hat vor dem Streikaufruf in einem an die Klägerin gerichteten Schreiben vom 27. Mai 2009 erklärt, dass ihrer Auffassung nach die Klägerin auch nach dem Statuswechsel an das Tarifergebnis der Druckindustrie gebunden sei. Des Weiteren hat sie noch in der Klageerwiderung ausgeführt, auch nach dem vorgenommenen Statuswechsel habe für die Klägerin noch Tarifbindung an die Tarifverträge der Druckindustrie mit der Folge bestanden, dass auch noch rechtmäßig zu Streiks habe aufgerufen werden können. In der [X.] hat die [X.]eklagte dies bekräftigt und dargelegt, das Arbeitsgericht habe zutreffend darauf hingewiesen, dass der Streikaufruf der [X.] der Durchsetzung des [X.] für die Druckindustrie gegolten habe. Sie habe zu diesem Zeitpunkt mangels ausreichender Transparenz des erfolgten Wechsels weiterhin von einer „Tarifmitgliedschaft“ der Klägerin im [X.] ausgehen können.

3. Entgegen der Annahme der [X.] war der Warnstreik auch kein rechtmäßiger [X.].

a) Der [X.] richtet sich gegen einen Außenseiter-Arbeitgeber, der zwar keinem Arbeitgeberverband angehört, gleichwohl aber kein an der Verbandsauseinandersetzung unbeteiligter Dritter ist. Merkmal und Wirksamkeitsvoraussetzung eines [X.]s ist, dass der Außenseiter nicht lediglich faktisch am Ergebnis eines [X.]es mehr oder weniger wahrscheinlich teilhat, sondern die Übernahme des umkämpften [X.] rechtlich gesichert ist. Diese Anforderung ist erfüllt, wenn ein mit dem Außenseiter vereinbarter Firmentarifvertrag auf näher bezeichnete [X.] dynamisch verweist. Entscheidend für die Einbeziehung des Außenseiters in den [X.] ist, dass ein solcher Arbeitgeber durch die Vereinbarung der dynamischen Übernahme des [X.] auf ein eigenständiges Aushandeln der Arbeitsbedingungen verzichtet hat und stattdessen an der Tarifgestaltung durch den Arbeitgeberverband partizipieren will. Seine Einbeziehung in einen [X.] geht schon deswegen nicht mit einer [X.]eeinträchtigung seiner negativen wie positiven Koalitionsfreiheit einher, da dem Außenseiter die Möglichkeit verbleibt, sich durch Kündigung des [X.] und Aushandeln eigenständiger Arbeitsbedingungen mit der [X.] aus der [X.]indung an das verbandstarifliche Geschehen zu lösen ([X.] 10. September 2004 - 1 [X.] 1191/03 - zu [X.] 2 a der Gründe, [X.]. 9 Arbeitskampf Nr. 167 = EzA GG Art. 9 Arbeitskampf Nr. 136).

b) Nach der Rechtsprechung des [X.] können Außenseiter und Verband auch dann ein Kampfbündnis bilden, wenn der Außenseiter die Geltung der [X.] generell in den Arbeitsverträgen vereinbart hat ([X.] 26. Juni 1991 - 1 [X.] 779/85 - zu [X.] 1 b der Gründe, [X.]E 84, 212) oder die Übernahme der Verhandlungsergebnisse des Verbands einer Tarifpraxis des Außenseiters entspricht ([X.] 10. September 2004 - 1 [X.] 1191/03 - zu [X.] 2 b der Gründe, [X.]. 9 Arbeitskampf Nr. 167 = EzA GG Art. 9 Arbeitskampf Nr. 136). Auch in diesen Fällen ist der Außenseiter nicht unbeteiligter Dritter eines [X.]es, sondern partizipiert - wie bei einer dynamischen [X.]ezugnahme in einem Firmentarifvertrag - am Ergebnis der Tarifverhandlungen umfassend und unmittelbar. Daher kann eine [X.] davon ausgehen, dass die Einbeziehung des Außenseiters nicht von vornherein ungeeignet ist, Druck auf die Arbeitgeberseite zur Durchsetzung des [X.] zu erzeugen ([X.] 10. September 2004 - 1 [X.] 1191/03 - aaO).

c) Anders als in dem vom Senat am 18. Februar 2003 (- 1 [X.] - [X.]E 105, 5) entschiedenen Fall war vorliegend die generelle Übernahme des umkämpften Entgelttarifvertrags der Druckindustrie durch die Klägerin nicht gesichert. Dieser Tarifvertrag galt bei der Klägerin bis Ende März 2009 kraft tarifgebundener Mitgliedschaft in [X.] und nicht aufgrund eines [X.] mit dynamischer [X.]ezugnahme auf die [X.] der Druckindustrie. Nach ihrem Wechsel in eine [X.] und der [X.]egründung einer Mitgliedschaft mit Tarifbindung im [X.] gab es keine objektiven Anhaltspunkte mehr für eine rechtlich gesicherte Übernahme der [X.] durch die Klägerin. Die [X.]eklagte musste vielmehr davon ausgehen, dass nunmehr bei dieser die mit dem [X.] abgeschlossenen Tarifverträge maßgeblich sein würden.

d) Nichts anderes folgt aus der vertraglichen [X.]ezugnahme auf die Tarifverträge der Druckindustrie bei nur einem Teil der Arbeitnehmer. Nach dem unstreitigen Vorbringen der Klägerin enthalten die Arbeitsverträge von nur 48 ihrer insgesamt 160 (gewerblich) [X.]eschäftigen eine dynamische [X.]ezugnahme auf die Tarifverträge der Druckindustrie. Unabhängig davon, ob der [X.] dieser Umstand im Zeitpunkt des [X.] überhaupt bekannt war, folgt hieraus keine generelle Geltung des umkämpften Tarifvertrags im Unternehmen der Klägerin, zumal jene seit Oktober 2008 ohnehin anderslautende [X.] vereinbart hat.

4. Der Streikaufruf der [X.] kann auch nicht als Aufruf zum Abschluss eines [X.] behandelt werden. Dem steht bereits entgegen, dass dies nach dem eindeutigen Streikaufruf nicht das Ziel des Warnstreiks war. Dieser diente vielmehr der Durchsetzung verbandsbezogener [X.] der [X.]. Zudem ist zu berücksichtigen, dass die Klägerin die [X.]eklagte vor dem Warnstreik über den erfolgten Statuswechsel beim [X.] und die neu begründete Mitgliedschaft mit Tarifbindung im [X.] unterrichtet hatte und in [X.]ezug auf den dort geltenden und mit der [X.] vereinbarten Entgelttarifvertrag eine relative Friedenspflicht galt. Ein auf den Abschluss eines neuen [X.] gerichteter Streik hätte hiergegen verstoßen und wäre deshalb rechtswidrig gewesen (dazu [X.] 10. Dezember 2002 - 1 [X.]/02 - zu [X.] a und 4 der Gründe, [X.]E 104, 155).

5. Zu Unrecht hat das [X.] den Warnstreik vom 29. Mai 2009 als Unterstützungsstreik angesehen und einer rechtlichen [X.]eurteilung unterzogen. Diese Annahme wird schon durch den Streikaufruf nicht gedeckt. Der Warnstreik sollte ersichtlich nicht zur Unterstützung des [X.] in der Druckindustrie geführt werden, sondern war nach dem Streikaufruf ein Teil dessen.

III. Die [X.]eklagte hat durch den rechtswidrigen Streik bei der Klägerin eine zum Schadensersatz verpflichtende unerlaubte Handlung iSd. § 823 Abs. 1 [X.]G[X.] begangen.

1. Der Warnstreik vom 29. Mai 2009 stellt einen rechtswidrigen Eingriff in das Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb der Klägerin iSd. § 823 Abs. 1 [X.]G[X.] dar (vgl. [X.] 10. Dezember 2002 - 1 [X.]/02 - zu [X.] der Gründe, [X.]E 104, 155). Den darauf gerichteten Streikaufruf hat der [X.]undesvorstand der [X.] verantwortet. Dessen Handeln ist ihr nach § 31 [X.]G[X.] zuzurechnen.

2. Die [X.]eklagte hat den bei der Klägerin eingetretenen Schaden schuldhaft herbeigeführt.

a) Verschulden iSv. § 823 Abs. 1 [X.]G[X.] setzt grundsätzlich ein vorsätzliches oder fahrlässiges Verhalten voraus. Nicht jedes rechtswidrige Verhalten einer Koalition bei der Wahrung und Förderung von Arbeitsbedingungen im Rahmen des Art. 9 Abs. 3 GG ist zugleich als schuldhaft zu bewerten, weil hierdurch unzumutbare Haftungsrisiken entstünden. Vor einem Streik mit seinen vielfältigen Auswirkungen hat die [X.] ihre [X.] sorgfältig zu prüfen. [X.]ei Zweifeln über deren Rechtmäßigkeit darf sie von ihrem Streikrecht nur in maßvollem Rahmen und vor allem auch nur dann Gebrauch machen, wenn für die Zulässigkeit des Streiks sehr beachtliche Gründe sprechen und des Weiteren eine endgültige Klärung der Rechtslage nicht anders zu erreichen ist (vgl. [X.] 10. Dezember 2002 - 1 [X.]/02 - zu [X.] 1 der Gründe, [X.]E 104, 155).

b) In Anwendung dieser Rechtsgrundsätze ist jedenfalls von einem fahrlässigen Verhalten der [X.] auszugehen. Zum Zeitpunkt des [X.] war der [X.] die Rechtsprechung des [X.] zur [X.] bekannt. Der Vierte Senat des [X.] hat insbesondere im Urteil vom 4. Juni 2008 (- 4 [X.] - [X.]E 127, 27) ausgeführt, dass dem Transparenzerfordernis bei einem Statuswechsel während laufender Tarifverhandlungen genügt ist, wenn der Arbeitgeber oder der Arbeitgeberverband die [X.] hierüber unterrichtet. Es bestand damit zum Zeitpunkt des [X.] eine hinreichend gesicherte Rechtslage zu den [X.] des [X.]litzwechsels in eine [X.] während laufender Tarifverhandlungen. Die [X.]eklagte konnte auch erkennen, dass die Erfüllung des darauf bezogenen [X.] keinen besonderen Formvorschriften unterliegt. Ihr Verhalten erklärt sich vielmehr aus einer grundsätzlichen Ablehnung der Zulässigkeit eines solchen Statuswechsels. Diese Rechtsposition konnte sie nach den gegenteiligen Grundsatzurteilen des [X.] nicht mehr ernsthaft vertreten. Die [X.]eklagte hat auch nicht behauptet, dass es ihr nach der Information über den Wechsel der Klägerin in eine [X.] aus Zeitgründen unmöglich war, von der Durchführung der beabsichtigen [X.] abzusehen. Es fehlt daher an tragfähigen Gründen, die es ihr erlaubt hätten, die Arbeitnehmer der Klägerin zum Warnstreik aufzurufen.