Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 18.01.2018, Az. IX ZB 31/17

[X.]:[X.]:[X.]:2018:180118BIXZB31.17.0

BUN[X.]SGERICHTSHOF

BESCHLUSS
IX ZB 31/17
vom

18. Januar 2018

in dem Rechtsstreit

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Der IX.
Zivilsenat des [X.] hat durch [X.] [X.], die Richterin [X.], [X.] [X.], [X.] und die Richterin Möhring

am
18. Januar 2018
beschlossen:

Auf die Rechtsbeschwerde des [X.]n wird der Beschluss der 2. Zivilkammer des [X.] vom 5. Mai 2017 aufgehoben. Die Sache wird zur erneuten Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens, an das [X.] zurückverwiesen.

Gerichtskosten für das Rechtsbeschwerdeverfahren werden nicht erhoben.

festgesetzt.

Gründe:

I.

Die Klägerin nimmt den [X.]n auf Zahlung von [X.] in Höhe von 2.512,28

Der [X.] ist dem Anspruch entgegengetreten. Er hat widerklagend beantragt festzustellen, dass die Klägerin verpflichtet sei, ihm den Schaden zu ersetzen, 1
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welcher aus der unberechtigten Weiterleitung eines Gutachtens entstanden sei.
Das Amtsgericht hat den [X.]n
mit Urteil vom 25.
August 2016
antragsge-mäß verurteilt und die Widerklage abgewiesen.

Mit an den Prozessbevollmächtigten des [X.]n gerichtetem Schrei-ben
vom 1.
September 2016
forderte die Klägerin den [X.]n auf, den offe-nen Betrag nebst Zinsen bis zum 20.
September 2016 zu zahlen.
In dem Schreiben heißt es, eine vollstreckbare Ausfertigung sei bereits beantragt; falls Rechtsmittel eingelegt würden, werde Sicherheit geleistet.
Der [X.] über-wies 3.150

wurde am 27.
September 2016 gutgeschrieben. Mit Anwaltsschreiben vom [X.] forderte der [X.] die gezahlten 3.150

Am 26.
September 2016 hat der [X.] Berufung gegen das Urteil des Amtsgerichts eingelegt. Er hat beantragt, das Urteil des [X.], soweit er
zur Zahlung von 2.512,28

verurteilt worden sei, und die Klage insoweit abzuweisen. Die
weiter gehende Verurteilung und die
Abweisung der Widerklage hat er hingenommen. Das Berufungsgericht hat die Berufung
we-gen fehlender
Beschwer als unzulässig verworfen. Mit seiner [X.] will der [X.] die Aufhebung des [X.] und die [X.] an das Berufungsgericht erreichen.

II.

Die Rechtsbeschwerde ist nach §
522 Abs.
1 Satz 4 ZPO statthaft und auch im Übrigen zulässig (§
543 Abs.
2 ZPO). Sie führt zur Aufhebung des an-2
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gefochtenen Beschlusses und zur Zurückverweisung der Sache an das [X.].

1.
Leistungen, die der Schuldner
zur Abwendung
der vom Gläubiger [X.] oder bereits eingeleiteten Zwangsvollstreckung aus einem nur vor-läufig vollstreckbaren Urteil erbringt, bewirken grundsätzlich zunächst keine Er-füllung der dem Urteil zugrunde liegenden Forderung. Sie stehen unter dem Vorbehalt, dass das Bestehen der Schuld rechtskräftig festgestellt wird ([X.], Urteil vom
19.
November 2014 -
VIII
ZR 191/13, [X.]Z 203, 256
Rn. 19; vom
10.
September 2015 -
IX
ZR 220/14, [X.], 2062
Rn. 9; jeweils
mwN;
MünchKomm-[X.]/[X.], 7.
Aufl., § 362 Rn. 28;
Erman/[X.], [X.], 15.
Aufl., §
362 Rn. 1; kritisch [X.]/Olzen, [X.], 2016, § 362 Rn. 34 ff
mwN). Dieser Vorbehalt lässt
die Schuldtilgung bis zur rechtskräftigen Ent-scheidung in der Schwebe ([X.], Urteil vom 19.
Januar 1983 -
VIII
ZR 315/81, [X.]Z 86, 267, 270
f; vom
22.
Mai 1990 -
IX
ZR 229/89, NJW 1990, 2756; vom
10.
September 2015, aaO).
Das gilt nur dann nicht, wenn der Schuldner bei der Leistung
anderes bestimmt, also für den Gläubiger erkennbar erklärt, dass [X.] endgültig bei ihm verbleiben soll ([X.], Urteil vom
16.
November 1993
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X
ZR 7/92, NJW 1994, 942, 943; vom
19.
November 2014, aaO
mwN).

2. Der [X.] hat auf das Schreiben vom 20.
September 2016 hin [X.], in welchem die Klägerin seinen Prozessbevollmächtigten darauf [X.] hatte, dass eine vollstreckbare Ausfertigung des Urteils beantragt [X.] sei und gegebenenfalls Sicherheit geleistet werde.
Dieses Schreiben konn-te der [X.] -
für die Klägerin erkennbar
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als Androhung einer [X.] für den Fall der nicht rechtzeitigen Zahlung verstehen. Anhaltspunkte dafür, dass der [X.] das noch nicht rechtskräftige Urteil hinnehmen und auf
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das ihm zustehende Rechtsmittel der Berufung verzichten wolle, gab es
aus
Sicht
der Klägerin nicht.

III.

Der angefochtene Beschluss kann daher keinen Bestand haben. Er ist aufzuheben; die Sache ist zur erneuten Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Das Berufungsgericht hat die rechtliche Beurteilung, die der Aufhebung zugrunde liegt, der erneuten Entscheidung zugrunde zu legen (§
577 Abs.
4 ZPO). Die Entscheidung über die Nichterhebung der Kosten für das Rechtsbeschwerdeverfahren beruht auf §
21 GKG.

Kayser
[X.]
Pape

[X.]
Möhring

Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 25.08.2016 -
3 C 172/16 -

LG [X.], Entscheidung vom 05.05.2017 -
2 [X.]/16 -

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