Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 10.04.2013, Az. 1 StR 22/13

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
1
StR 22/13

vom
10. April
2013
in der Strafsache
gegen

1.

2.

wegen
zu 1.: gewerbsmäßiger Hehlerei u.a.

zu 2.: Diebstahls

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2
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Der 1. Strafsenat des [X.] hat am 10. April
2013
gemäß §
349 Abs. 2 und 4, § 357 StPO
beschlossen:

Auf die Revision des Angeklagten G.

wird das Urteil des [X.] vom 2.
Oktober 2012, auch soweit es den Mitangeklagten K.

betrifft, hinsichtlich der Feststellung nach §
111i Abs. 2 StPO dahin abgeändert, dass sich der unter den Voraussetzungen des § 111i Abs. 5 StPO einem Auffang-rechtserwerb unterliegende Zahlungsanspruch in Höhe von
.

.
Die weitergehende Revision wird als unbegründet verworfen.
Der Beschwerdeführer hat die Kosten des Rechtsmittels zu tra-gen.

Gründe:
Das [X.] hat den Angeklagten G.

wegen gewerbsmäßiger Hehlerei in 18 Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von fünf Jahren verurteilt und ihn im Übrigen freigesprochen. Es hat weiter festgestellt, dass Ansprüche Dritter einer Verfallsanordnung entgegenstehen. Gegen dieses Urteil wendet sich der Angeklagte mit seiner Revision, mit der er die Verletzung materiellen Rechts rügt. Das Rechtsmittel hat nur in dem aus der Beschlussformel ersichtli-chen Umfang Erfolg (§ 349 Abs. 4 StPO); im Übrigen ist es unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.
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1. Die Überprüfung des Urteils hat aus den zutreffenden Gründen der Antragsschrift des [X.] zum Schuld-
und Strafausspruch keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben.
2. Dagegen hält die vom [X.] getroffene Feststellung, dass [X.] Dritter einer Verfallsanordnung entgegenstünden,
revisionsrechtlicher Überprüfung nicht uneingeschränkt stand.
Die Nichterörterung der Voraussetzungen der Härtevorschrift des §
73c Abs. 1 StGB erweist sich bei der hier vorliegenden Sachlage nicht als rechts-fehlerhaft (vgl. [X.], Beschluss vom 15. März 2011 -
1 [X.], [X.]St 56, 191, 195).
Die Feststellung war jedoch insoweit abzuändern, als von ihr aus bereits 2006 beendeten Taten [X.] erfasst und keine Gesamtschuldnerschaft zum Ausdruck gebracht ist.
a) Zwar kann der Tatrichter im Urteil feststellen, dass er nur deshalb nicht auf Verfall erkannt hat, weil Ansprüche Verletzter entgegenstehen. Von dieser durch §
111i Abs.
2 Satz 1 StPO eingeräumten Möglichkeit hat das [X.] ausweislich des Tenors seiner Entscheidung Gebrauch gemacht. Die Feststellungsentscheidung nach §
111i Abs. 2 StPO stellt die Grundent-scheidung für den [X.] dar und kommt somit einer aufschie-bend bedingten Verfallsanordnung gleich. Die Regelung des § 111i Abs. 2 StPO ist aber erst durch das Gesetz zur Stärkung der Rückgewinnungshilfe und
der Vermögensabschöpfung bei Straftaten vom 24.
Oktober 2006 ([X.] I 2350) geschaffen worden und am 1.
Januar 2007 in [X.] getreten. Ihrer An-wendung auf bereits zuvor beendigte Taten steht § 2 Abs. 5 i.V.m. Abs. 3 StGB
entgegen, wonach insoweit das mildere alte Recht gilt (vgl. [X.], Beschluss 2
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vom 23. Oktober 2008 -
1 [X.], [X.], 56; Urteil vom 17. Juni 2009
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2 [X.]), nach dem diese bedingte Verfallsanordnung nicht möglich war. Für das [X.] durfte
das [X.] daher keine Feststellung nach § 111i Abs. 2 StPO treffen.

r-langt, mithin in den
Jahren

ergibt sich aus Folgendem: Ausweislich der Urteilsfeststellungen unternahm der [X.] drei [X.], dabei führte er jeweils eine

dies auf seinen Nettogewinn nach Auszahlung der Hälfte des erlangten Verkaufspreises an den Mitangeklagten K.

bezogen. Der Verfall und die mit ihm
in Zusammen-hang stehenden Anordnungen beziehen sich aber auf die Vermögenswerte, die dem Täter unmittelbar aus der Verwirklichung des Tatbestandes selbst in ir-e-pro Uhr.
Als rechtsfehlerhaft erweist sich weiterhin, dass das [X.] zwar ei-ne Feststellung nach § 111i Abs. 2 Satz 1 StPO getroffen, es aber versäumt hat, das aus der Tat [X.] im Urteil zu bezeichnen und den Geldbetrag zu benennen, den der Staat unter den Voraussetzungen des § 111i Abs. 5 StPO als Zahlungsanspruch erwirbt. Da dieser Wert hier dem Wert des [X.]n entspricht, muss er im [X.] bezeichnet werden (vgl. [X.], Urteil vom 28.
Oktober 2010 -
4 [X.], [X.]St 56, 39, 43). Dies hat der Senat nach-geholt und einen Geldbetrag
von 249.000

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b) Es war zudem klarzustellen, dass der einem eventuellen Auffang-rechtserwerb des Staates gemäß §
111i Abs. 5 StPO unterliegende [X.] den Revisionsführer und den nicht
revidierenden Mitangeklagten in Höhe des Betrages, den der Revisionsführer
ausweislich der Urteilsfeststellun-gen zwischen 2007 und 2011 an den Mitangeklagten

K.

weiter-gegeben hat, nur als Gesamtschuldner trifft (vgl. [X.], Urteil vom 28. Oktober 2010 -
4 [X.], [X.]St 56, 39, 46). Dies musste das [X.] zwar nicht zwingend im Tenor zum Ausdruck bringen, da jedoch auch die Gründe des angefochtenen Urteils diesen Umstand nicht erwähnen, besteht für den Senat Anlass, im Rahmen der Revisionsentscheidung klarzustellen, dass die Angeklagten im vorbezeichneten Umfang (lediglich) als Gesamtschuldner haf-ten (vgl. [X.], Beschluss vom 13.
Juli 2011 -
1 [X.], [X.], 343).
3. Nach § 357 Satz 1 StPO ist die Aufhebung und die Ergänzung des [X.] auf den nicht revidierenden Mitangeklagten K.

zu erstrecken, soweit sie sich auf die Vermögenswerte beziehen, die diesem Angeklagten aus der Verwirklichung des Tatbestandes zugeflossen sind, denn insoweit beruht die vom [X.] getroffene Feststellung gemäß § 111i Abs.
2 Satz 1 StPO auf denselben sachlich-rechtlichen Mängeln.
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4. Der nur geringfügige Teilerfolg der Revision rechtfertigt es nicht, den Angeklagten gemäß § 473 Abs. 4 StPO teilweise von den durch sein [X.] entstandenen Kosten und Auslagen freizustellen.
[X.]Jäger Cirener

Radtke Zeng
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