Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 09.11.2000, Az. VII ZR 82/99

[X.] DES VOLKESURTEIL[X.]Verkündet am:9. November 2000Seelinger-Schardt,[X.] Geschäftsstellein dem [X.]:ja[X.]Z: j[X.] § 648 aa) Der Unternehmer ist auch dann berechtigt, Sicherung in Höhe des gesamten[X.] zu fordern, wenn er mit dem [X.]esteller Raten- oder Abschlagszahlungvereinbart hat.b) Der Unternehmer ist berechtigt, Sicherung für den Teil des [X.] zu fordern,der bereits erbrachten Leistungen zuzuordnen ist.c) Solange der Unternehmer bereit und in der Lage ist, Mängel zu beseitigen, hat ervor Abnahme ein grundsätzlich schützenswertes Interesse an der [X.] nach Mängelbeseitigung durchsetzbaren [X.]) Aus einer Garantie oder einem Zahlungsversprechen im Sinne des § 648 a Abs. [X.] muß sich ein unmittelbarer Zahlungsanspruch des Unternehmers gegen [X.] oder den Kreditversicherer [X.] 2 -e) Der [X.]esteller kann verpflichtet sein, auf ein überhöhtes [X.] dienach § 648 a [X.]G[X.] forderbare Sicherheit zu leisten, wenn deren Höhe für ihn fest-stellbar ist.[X.], Urteil vom 9. November 2000 - [X.] - [X.]LG Magdeburg- 3 -Der VII. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche [X.] durch [X.], [X.], [X.],[X.] und [X.] Recht erkannt:Die Revision der Klägerin gegen das Urteil des [X.] vom 18. Februar 1999 wirdzurückgewiesen.Die Klägerin trägt die Kosten des Revisionsverfahrens.Von Rechts [X.]:Die Klägerin nimmt die [X.] als [X.] aus abgetretenem Recht desauch unter der Firma [X.]auftretenden [X.]in Anspruch.[X.]verpflichtete sich in einem Vertrag vom 7. [X.] mit den Eheleuten [X.]. zum Verkauf eines Grundstücks mit darauf zuerrichtendem Einkaufszentrum zum Preis von 4.151.157,50 DM. Die Fa. [X.] mit der [X.] (S.-GmbH) am 5./10. Januar 1995 ei-nen Vertrag über die schlüsselfertige Errichtung des [X.] von 2.250.000 DM [X.] [X.]hrwertsteuer. Die [X.] vereinbarten einen Zahlungsplan mit zehn Teilbeträgen entsprechend dem- 4 -[X.]aufortschritt. Die Fa. [X.] sollte eine Vertragserfüllungsbürgschaft über 10 %der [X.] erhalten, die S.-GmbH "als Sicherheit gemäß § 648 [X.]" ebenfalls eine [X.]ürgschaft in Höhe von 10 % der [X.]. [X.] Folgezeit kam es zu Verhandlungen über die gegenseitig zu [X.], an denen auch die Klägerin als Hausbank der Fa. [X.] und [X.] als Hausbank der S.-GmbH beteiligt waren. Die Fa. [X.] verlangteeine Vertragserfüllungsbürgschaft über die volle Auftragssumme, die [X.] damit zunächst nicht einverstanden. Am 23. März 1995 richtete die Kläge-rin an die [X.] ein Schreiben. Darin heißt [X.] bestätigen im übrigen wunschgemäß, daß der von [X.], den Eheleuten [X.]. , für das Objekt [X.] von brutto insgesamt 4.151.157,50 [X.] unserem Haus hinterlegt wurde.Wir bestätigen des weiteren, daß wir Verfügungen über diesenhinterlegten [X.]etrag ausschließlich für objektbezogene Kostenzulassen werden; dies gilt somit insbesondere für die von Ihnenangesprochenen leistungsbezogenen Zahlungen an den Gene-ralunternehmer. Die einzelnen Zahlungen an den [X.] können gemäß dem als Anlage zum [X.] vereinbarten Zahlungsplan vorgenommen werden,sofern der bauleitende Architekt jeweils den entsprechenden[X.]autenstand und demgemäß die Fälligkeit der entsprechendenTeilrate uns gegenüber schriftlich bestätigt [X.] [X.] übernahm daraufhin eine Vertragserfüllungsbürgschaft biszum Höchstbetrag von 2.250.000 DM für die Ansprüche der Fa. [X.] aus [X.] mit der S.-GmbH. Die Klägerin übernahm eine[X.]ürgschaft für die Fa. [X.] in Höhe von 258.750 DM.Im Verlaufe des Jahres 1995 kam es zu Unstimmigkeiten der Vertrags-parteien über [X.] der S.-GmbH. Außerdem rügte die- 5 -Fa. [X.] im Oktober und November 1995 Mängel der [X.]auleistung. Mit [X.] vom 27. Oktober 1995 bat die S.-GmbH unter Androhung der [X.] um Übermittlung einer Sicherheit in Höhe von 1.250.000 [X.] 11. November 1995 zur Absicherung der erbrachten bzw. noch zuerbringenden Vorleistungen gemäß § 648 a [X.]G[X.]. Den [X.]etrag von1.250.000 DM ermittelte sie aus der Vertragssumme zuzüglich Vergütung [X.] abzüglich erhaltener Abschlagszahlungen. Am [X.] setzte die S.-GmbH eine Nachfrist bis zum 16. November 1995 unddrohte die Kündigung an. Nach Fristablauf erklärte die S.-GmbH am20. November 1995, der Vertrag sei beendet.Die Fa. [X.] hat die Ansprüche aus dem [X.]auvertrag an die Klägerin [X.]. Diese hält die Aufhebung des Vertrages für eine Vertragsverletzungund verlangt den nach ihrer [X.]ehauptung der Fa. [X.] dadurch entstandenenSchaden in Höhe von 873.543,82 DM nebst Zinsen. Sie nimmt die [X.]aus der Vertragserfüllungsbürgschaft in Anspruch. Außerdem verlangt sie [X.], daß die [X.] zum Ersatz des zukünftigen Schadens ver-pflichtet ist.Das [X.] hat die Klage abgewiesen. Die [X.]erufung ist erfolglosgeblieben. Mit der Revision verfolgt die Klägerin ihre Ansprüche [X.] 6 -Entscheidungsgründe:Die Revision ist unbegründet.[X.] [X.]erufungsgericht meint, der Fa. [X.] habe kein Schadensersatzan-spruch wegen positiver Vertragsverletzung gegen die S.-GmbH zugestanden.Diese habe keine vertraglichen Pflichten verletzt, als sie eine Sicherheit gemäߧ 648 a [X.]G[X.] verlangt und später den Vertrag aufgehoben habe. Das [X.] sei unter [X.]erücksichtigung der geleisteten [X.]ürgschaft und [X.] in Höhe von 948.750 DM begründet gewesen.Dem stehe die Vereinbarung einer [X.]ürgschaft in Höhe von 10 % [X.] nicht entgegen. Diese Vereinbarung sei gemäß § 648 a Abs. 7[X.]G[X.] unwirksam, soweit dadurch die Rechte der S.-GmbH auf Gestellung einerweitergehenden Sicherheit ausgeschlossen werden sollten.Die Vereinbarung von Zahlungen nach einem Zahlungsplan führe [X.] [X.]egrenzung des Anspruchs auf Sicherheitsleistung. Nach Wortlaut [X.] stehe dem Unternehmer für den gesamten noch nichtgezahlten Werklohn die Sicherheit zu.Es sei zweifelhaft, ob die S.-GmbH anläßlich der Verhandlungen überdie wechselseitigen [X.]ürgschaften auf eine höhere Sicherheit verzichtet habe.Ein derartiger Verzicht sei jedenfalls gemäß § 648 a Abs. 7 [X.]G[X.] unwirksam.Auch die Mängelrügen der Fa. [X.] beschränkten den [X.] nicht. [X.]ei der [X.]emessung der Sicherheit hätten [X.] 7 -grundsätzlich unberücksichtigt zu bleiben, da sie nachgebessert werden könn-ten und der Werklohn insoweit unvermindert verdient werden könne.Die S.-GmbH habe durch das Schreiben der Klägerin vom 23. [X.] nicht bereits eine Sicherheit im Sinne des § 648 a [X.]G[X.] erlangt. [X.] sei keine Garantie oder ein sonstiges Zahlungsversprechen derKlägerin zu entnehmen. In dem Schreiben sei nicht die Rede davon, daß [X.] des Projekts gesichert sei. Es beschränke sich auf die Zusage,Verfügungen Dritter lediglich unter bestimmten [X.]edingungen zuzulassen. [X.] das Insolvenzrisiko sowohl hinsichtlich der Eheleute [X.]. alsauch hinsichtlich der Fa. [X.] bleibe von der Zusage der Klägerin unberührt.Die Differenz zwischen der von der S.-GmbH geforderten Sicherheitslei-stung in Höhe von 1.250.000 DM und der ihr tatsächlich zustehenden Sicher-heit in Höhe von 948.750 DM reiche nicht aus, das [X.] ins-gesamt als vertragswidrig einzuordnen. Ein nicht haltlos überhöhtes [X.] sei nicht unwirksam. Verlange ein Unternehmer eine überhöhteSicherheit, gehöre es zu den Obliegenheiten des [X.]estellers, fristgerecht Si-cherheit in angemessener Höhe anzubieten.[X.] wendet sich die Revision ohne Erfolg.Die Klägerin hat keinen Anspruch gegen die [X.] aus abgetretenemRecht der Fa. [X.]. Ein Schadensersatzanspruch der Fa. [X.] besteht nicht. [X.] hat keine Vertragspflichten verletzt, als sie den [X.] 5, § 643 [X.]G[X.] aufgehoben [X.] -1. Nach § 648 a Abs. 1 [X.]G[X.] kann der Unternehmer eines [X.]auwerks vom[X.]esteller Sicherheit für die von ihm zu erbringenden Vorleistungen in der [X.] verlangen, daß er dem [X.]esteller zur Leistung der Sicherheit eine angemes-sene Frist mit der Erklärung bestimmt, daß er nach dem Ablauf der Frist [X.] verweigere. Leistet der [X.]esteller die Sicherheit nicht fristgemäß, sobestimmen sich die Rechte des Unternehmers nach §§ 643 und 645 Abs. 1[X.]G[X.]. Nach § 643 [X.]G[X.] ist der Unternehmer berechtigt, dem [X.]esteller [X.] der Sicherheitsleistung eine angemessene Frist mit der [X.] bestimmen, daß er den Vertrag kündige, wenn die Sicherheit nicht bis zumAblauf der Frist geleistet wird. Der Vertrag gilt als aufgehoben, wenn nicht [X.] bis zum Ablauf der Frist erfolgt. Voraussetzung für die wirksameAufhebung des Vertrages ist, daß das Verlangen des Unternehmers nach Si-cherheitsleistung berechtigt war. Ein unberechtigtes [X.] be-rechtigt den Unternehmer weder zur Einstellung der Arbeit noch zur [X.] Das [X.] der S.-GmbH war jedenfalls in Höhe von948.750 DM berechtigt.a) Die S.-GmbH war nicht dadurch gehindert, eine Sicherheit in dieserHöhe zu fordern, daß sie mit der Fa. [X.] vertraglich als Sicherheit "im [X.] § 648 a [X.]G[X.]" eine [X.]ankbürgschaft in Höhe von 10 % der [X.]ruttoauftrags-summe vereinbart hat.aa) Der Unternehmer kann nach § 648 a Abs. 1 Satz 2 [X.]G[X.] Sicherheitbis zur Höhe des voraussichtlichen Vergütungsanspruchs, wie er sich aus [X.] oder einem nachträglichen Zusatzauftrag ergibt, verlangen. Nach§ 648 a Abs. 7 [X.]G[X.] ist eine davon abweichende Vereinbarung [X.]) Die von den [X.]en getroffene Sicherungsabrede verschaffte derS.-GmbH einen durchsetzbaren Anspruch auf Stellung der Sicherheit in ver-einbarter Höhe. Ein solcher Anspruch besteht nach § 648 a [X.]G[X.] nicht.([X.], Handbuch des privaten [X.]aurechts, 2. Aufl., § 10 Rdn. 338; In-genstau/[X.], VO[X.], 13. Aufl., [X.] § 16, Exkurs, Rdn. 434; [X.]/Pastor, Der[X.]auprozeß, 9. Aufl., Rdn. 331; [X.]´scher VO[X.]-Komm/[X.], vor § [X.]. 431; [X.]/[X.] (2000), [X.]G[X.], § 648 a Rdn. 20; a.[X.],[X.], [X.]and I, Teil 4 G, [X.]). Insoweit kollidiert [X.] nicht mit der Regelung des § 648 a [X.]G[X.]. § 648 a [X.]G[X.] gewährtdem Unternehmer das Recht, die Leistung einzustellen und den [X.], wenn die nach § 648 a Abs. 1 [X.]G[X.] geforderte Sicherheit nicht gelei-stet wird. Sollte mit der zwischen den [X.]en getroffenen Sicherungsabrededieses Recht beschränkt werden, wäre sie insoweit unwirksam. Der [X.] hat die Möglichkeit, nach § 648 a [X.]G[X.] vorzugehen, nicht dadurch [X.], daß er zunächst eine den vollen Vergütungsanspruch nicht abdeckendeTeilsicherheit gefordert oder eine entsprechende Vereinbarung getroffen hat.Das Gesetz will dem Unternehmer die Wahl lassen, eine Sicherheit oder eineTeilsicherheit erst dann zu verlangen, wenn er dies für angebracht hält ([X.]e-gründung zum Gesetzesentwurf, [X.]T-Drucks. 12/1836 S. 8). Er ist deshalbgrundsätzlich befugt, eine den vollen Vergütungsanspruch abdeckende Sicher-heit nachzufordern, wenn er es für angebracht hält, und kann im Falle derNichtleistung die sich aus dem Gesetz ergebenden Rechte geltend machen.b) Daraus folgt, daß auch der von der Klägerin angenommene Verzichtder S.-GmbH auf die Rechte aus § 648 a [X.]G[X.] anläßlich der nach [X.] aufgenommenen Verhandlungen über die gegenseitig zu stellendenSicherheiten im März 1995 nicht wirksam vereinbart worden wäre (vgl.[X.]/[X.], Die neue [X.]auhandwerkersicherung, 3. Aufl., S. 117).- 10 -c) Die Vereinbarung eines Ratenzahlungsplanes steht dem Sicherungs-verlangen in Höhe des gesamten voraussichtlichen Vergütungsanspruchs nichtentgegen. Das Gesetz erlaubt dem Unternehmer, für die von ihm zu erbringen-den Vorleistungen Sicherheit in Höhe seines voraussichtlichen Vergütungsan-spruches zu verlangen, § 648 a Abs. 1 [X.]G[X.]. Entgegen einer im Schrifttum ver-tretenen Auffassung ([X.] aaO, § 10 Rdn. 340; Koeble aaO, Rdn. 61 f;[X.]/[X.] aaO, [X.], 130; [X.], [X.], 485, 487 f;[X.], [X.], 29, 31; Reinelt, [X.], 766, 771;Wagner/[X.], Zf[X.]R 1995, 168 f; vgl. auch [X.] zum Gesetzesentwurf,Zf[X.]R 1990, 113, 114), ergibt sich weder aus dem Wortlaut noch aus dem [X.] Zweck des Gesetzes eine [X.]eschränkung des [X.] fürden Fall, daß Raten- oder Abschlagszahlungen vereinbart sind.aa) Das Gesetz sieht seinem Wortlaut nach eine Absicherung bis zurHöhe des voraussichtlichen Vergütungsanspruchs vor. Mit dieser Formulierungist dem Unternehmer die Wahl überlassen worden, ob er die Sicherheit in vol-ler Höhe oder eingeschränkt in Anspruch nimmt. Eine [X.]eschränkung für denFall, daß die [X.]en Raten- oder Abschlagszahlungen vereinbart haben, kanndem Gesetz und auch dem Gesetzgebungsverfahren nicht entnommen werden.Das [X.] entfällt erst dann, wenn der Unternehmer [X.] tatsächlich erhalten hat ([X.]egründung zum Gesetzesentwurf,[X.]T-Drucks. 12/1836 S. 8). In diesem Fall kann die Sicherheit nur noch in [X.] nach Abzug der erhaltenen Zahlungen zu sichernden Anspruchs verlangtwerden.Die sich mit einer Inanspruchnahme der Sicherheit in voller Höhe [X.] ergebenden Probleme des [X.]estellers durch die weitere[X.]elastung seiner Kreditlinie führen zu keiner anderen [X.]eurteilung. Die [X.]egrün-- 11 -dung zum Gesetzesentwurf geht davon aus, daß dem [X.]esteller die Leistungder vollen Sicherheit im Normalfall möglich sein wird, weil das finanzierendeInstitut keine Doppelbelastung der Kreditlinie vornehmen wird ([X.]T-Drucks.12/1836 S. 7 unter c). Soweit das nicht der Fall ist, wird dem Sicherungsinter-esse des Unternehmers bewußt der Vorrang eingeräumt ([X.]T-Drucks. 12/1836S. 7 unter f). Deshalb kommt es nicht darauf an, ob die von einem Teil [X.] vorgebrachten [X.]edenken zutreffen, jedenfalls bei größeren [X.]au-vorhaben käme es zu einer [X.]hrfachbelastung der Kreditlinie, so daß [X.] von [X.]auvorhaben erschwert oder gefährdet wäre([X.]/[X.] aaO, [X.]; [X.], [X.], 485, 490;[X.], [X.], 28, 31; [X.]/[X.], [X.], 425;Wagner/[X.], Zf[X.]R 1995, 168 f.). Unerheblich ist deshalb auch der [X.], die [X.]elastung der Kreditlinie könnte insbesondere dann zu Problemendes [X.]estellers führen, wenn der Unternehmer nach einer vorzeitigen [X.]eendi-gung des Vertrages die Sicherheit nicht rechtzeitig zurückgebe ([X.], [X.]2000, 485, 490; Reinelt, [X.], 766, 768 f; Wagner/[X.], Zf[X.]R 1995,168, 170). In diesem Fall stehen dem [X.]esteller im übrigen [X.] zu ([X.], [X.]auhandwerkersicherung, S. 171; vgl. auch [X.], Die[X.]auhandwerkersicherung nach § 648 a [X.]G[X.], [X.]). [X.]) Eine [X.]eschränkung des [X.]s lediglich für denFall, daß Raten- oder Abschlagszahlungen vereinbart sind, wäre nicht sachge-recht. Durch die Vereinbarung von Raten- oder Abschlagszahlungen ist nichtgewährleistet, daß das [X.] des Unternehmers verläßlich [X.] wird. Denn es ist nicht gesichert, daß sämtliche Vorleistungen [X.] Zahlungen abgegolten sind. Das gilt insbesondere für solche Vorleistun-gen, die noch keinen Eingang in die erbrachte [X.]auleistung gefunden haben,wie z.[X.]. [X.]austofflieferungen, Werkstattfertigungen und Planungsleistungen.- 12 -Der Schutzzweck des Gesetzes würde verfehlt, wenn der [X.] die gesetzlichen oder vertraglichen Möglichkeiten verwiesen würde, [X.] verweigerter Raten- oder Abschlagszahlungen die Arbeiten einzustellenoder sich vom Vertrag zu lösen. Derartige Möglichkeiten, wie sie sich z.[X.]. aus§§ 320 Abs. 1, 326 Abs. 1 [X.]G[X.] oder § 16 Nr. 5 Abs. 3, § 9 Abs. 1 b) VO[X.]/[X.]ergeben, begrenzen das [X.] nur für den Fall, daß sie genutztwerden. Der Unternehmer kann gute Gründe dafür haben, diese [X.] zu nutzen. Dazu kann die [X.]ereitschaft gehören, den Vertrag trotz der [X.] Konflikte durchzuführen. Dazu kann auch die Unsicherheit darüber ge-hören, ob die Einstellung der Raten- oder Abschlagszahlungen durch den [X.]e-steller berechtigt ist oder nicht. Der Einstellung dieser Zahlungen geht [X.] Streit voraus, ob und inwieweit der Unternehmer vertragsgerecht geleistethat, die geschuldete Vergütung bereits vollständig bezahlt ist oder dem [X.]e-steller aufrechenbare Gegenansprüche zustehen. Dieser Streit kann vonschwierigen tatsächlichen und rechtlichen Fragen geprägt sein, die währenddes [X.]auvorhabens nicht oder nicht in der zur Verfügung stehenden [X.] ein-wandfrei geklärt werden können. Die [X.], die bei derartig ungewissemStreitausgang die Leistung einstellt oder den Vertrag kündigt, geht ein [X.] Risiko ein (vgl. Weise, Sicherheiten im [X.]aurecht, Rdn. 611;[X.], [X.], 489, 494). Es kann sich herausstellen, daß die [X.] oder Kündigung unberechtigt war, was Schadensersatzansprü-che der Gegenseite zur Folge haben kann. Wollte man in Fällen, in denen [X.] die Arbeit aus diesen Gründen fortsetzt, die Sicherheit auf dieHöhe des bis zur möglichen Leistungsverweigerung oder Kündigung verdien-ten Teils beschränken, wären die ungeachtet dieser Möglichkeit erbrachtenweiteren Leistungen ungesichert. Das ist nicht im Sinne des Gesetzes, weil- 13 -eine Fortsetzung der Arbeiten trotz des bestehenden Streits in aller Regel [X.] beider [X.]en liegt.d) Dem [X.]erufungsurteil ist nicht zu entnehmen, ob in dem [X.]etrag von948.750 DM, eine Sicherheit für den Teil der Vergütung enthalten ist, der [X.] entfällt, die bereits erbracht waren. Das [X.]erufungsgericht errechnetdiese Sicherheit aus dem Pauschalpreis von 2.586.500 DM abzüglich Ab-schlagszahlungen von 1.380.000 DM und abzüglich der [X.]ürgschaft über278.750 DM. Es verhält sich nicht dazu, ob mit den Abschlagszahlungen alleerbrachten Leistungen vergütet worden sind, so daß die Möglichkeit in [X.]etrachtzu ziehen ist, daß mit den als Sicherheit zuerkannten 948.750 DM auch bereitserbrachte Leistungen abgesichert sind. Nach dem Inhalt des Anforderungs-schreibens wurde die Sicherheit auch für bereits erbrachte Leistungen [X.].Das [X.]erufungsurteil ist auch in diesem Fall zutreffend. Denn der [X.] ist berechtigt, Sicherung auch für den Teil des [X.] zu fordern,der bereits erbrachten Leistungen zuzuordnen ist.Die Vorleistungspflicht des Unternehmers endet grundsätzlich nicht mitder Leistung, sondern mit der Abnahme durch den [X.]esteller. Zu erbringendeVorleistungen im Sinne des Gesetzes sind als vertraglich geschuldete Vorlei-stungen zu verstehen. Im Schrifttum wird teilweise eine [X.]eschränkung des [X.] auf denjenigen Teil der Vergütung gefordert, der den er-brachten Leistungen zuzurechnen ist ([X.] aaO, Rdn. 439 f; Koeble aaO,Rdn. 61; Reinelt, [X.], 776, 771; [X.], [X.], 40, 42 [X.], D[X.] 1993, 1559, 1561). Diese [X.]eschränkung läßt sich dem [X.] nicht entnehmen. Vorleistungen im Sinne des Gesetzes liegen erstdann nicht mehr vor, wenn die erbrachten Leistungen bezahlt sind ([X.]T-Drucks.- 14 -12/1836 S. 8). Nur das wird dem Gesetzeszweck gerecht, dem [X.] Möglichkeit zu verschaffen, sich vor den Risiken der Vorleistungspflicht zuschützen. Diese bestehen, solange er nicht bezahlt worden ist (so auch OLGKarlsruhe, [X.], 556, 557; [X.], [X.], 1314; LG [X.]onnNJW-RR 1998, 530, 531; [X.]/[X.] aaO, Rdn. 8; [X.]/[X.], Rdn. 425; [X.]/[X.]/[X.], VO[X.]/[X.], 9. Aufl., § 2 Rdn. 53; [X.]/Pastor aaO, Rdn. 328; [X.] aaO, § 10 Rdn. 340; [X.]/[X.]aaO, [X.]; Vygen, [X.]auvertragsrecht, 3. Aufl., [X.]5; [X.] aaO,[X.] ff; [X.] aaO, [X.] ff; [X.], Handbuch der Sicherheiten am[X.]au, [X.]; [X.], [X.], 489, 495; [X.], [X.], 210,212; Soergel, Festschrift für [X.], [X.], 184; [X.], [X.], 336;Sturmberg, [X.] 1994, 57, 61).e) Ohne Einfluß auf die Höhe der Sicherheit ist auch der Umstand, daßdie Fa. [X.] im [X.]punkt der Kündigung Mängel gerügt hat.aa) Der Unternehmer ist verpflichtet, das Werk mangelfrei herzustellen.Solange er in der Lage und bereit ist, die Mängel zu beseitigen, hat er eingrundsätzlich schützenswertes Interesse an der Absicherung seines nachMängelbeseitigung in voller Höhe durchsetzbaren Vergütungsanspruchs (OLGKarlsruhe, [X.], 556, 557; LG [X.]onn, NJW-RR 1998, 530, 531;[X.]/Pastor aaO, Rdn. 329; [X.]/[X.] aaO, Rdn. 9; Koeble aaO,Rdn. 65; [X.] aaO, Rdn. 452; [X.]/[X.] aaO, [X.]; [X.], [X.]; [X.] aaO, [X.]; [X.], NJW 1997, 239; [X.],[X.], 489, 495; [X.], [X.], 28, 32). Unerheblich ist, daßder [X.]esteller wegen der Mängel ein Leistungsverweigerungsrecht gegenübereiner Raten- oder Abschlagszahlungsforderung haben kann (a.A. KG,[X.], 738; [X.]/[X.] aaO, Rdn. 426; Reinelt, [X.], 766,- 15 -771; [X.]rechtelsbauer, [X.], 1371, 1374). Das Leistungsverweigerungs-recht betrifft lediglich den Zahlungsanspruch, nicht aber die Sicherstellung. [X.] [X.]esteller zu Recht wegen der Mängel gemindert oder die Aufrechnung [X.] erklärt, reduziert sich der Vergütungsanspruch in Höhe [X.] oder aufgerechneten Gegenforderung ([X.] aaO, Rdn. 453;[X.]/[X.] aaO, Rdn. 9; [X.] aaO, § 10 Rdn. 340; [X.]/[X.] aaO, [X.]; Koeble aaO, Rdn. 65; [X.] aaO S. 173; Weise aaO,Rdn. 641; [X.], [X.], 28, 33).[X.]) Nach den Feststellungen des [X.]erufungsgerichts war die [X.] in der Lage, die Mängel zu beseitigen. Sie hatte ihr Nachbesserungsrechtnicht verloren. Die Fa. [X.] hat nicht aufgerechnet oder gemindert. Es ergebensich keine Anhaltspunkte dafür, daß die S.-GmbH nicht mehr bereit gewesenwäre, den Vertrag zu erfüllen. Aus dem Umstand, daß die Leistung derS.-GmbH im [X.]punkt des [X.]s nicht mangelfrei war, läßtsich nicht herleiten, daß sie nicht bereit war, den [X.] ordnungsgemäß zu erfüllen (vgl. [X.], [X.], 489, [X.] die denkbare Möglichkeit, daß ein Unternehmer nach Sicher-heitsleistung die Mängelbeseitigung verweigern, eine ihm geleistete Sicherheitnicht zurückgeben und damit die [X.]eauftragung eines Drittunternehmers er-schweren könnte (vgl. dazu [X.] aaO, [X.]; [X.], [X.],28, 37; [X.]rechtelsbauer, [X.], 1371, 1372; Schilling, Festschrift für Vy-gen, [X.]; Reinelt, [X.], 766, 767; Wagner/[X.], Zf[X.]R 1995, 168,172), führt nicht zu einer [X.]eschränkung der Sicherungsmöglichkeit.cc) Auf die umstrittene Frage, ob der Unternehmer auch nach der [X.] nach § 648 a [X.]G[X.] vorgehen kann, kommt es nicht an. Die S.-GmbH hatdie Sicherheit während der [X.]auausführung vor der Abnahme [X.]) Ohne Erfolg wendet sich die Revision gegen die Auffassung des [X.]e-rufungsgerichts, die Klägerin habe am 23. März 1995 keine [X.]ankgarantie undkein sonstiges Zahlungsversprechen erteilt.aa) Nach § 648 a Abs. 2 [X.]G[X.] kann die Sicherheit durch eine Garantieoder ein sonstiges Zahlungsversprechen eines im Geltungsbereich des [X.]ür-gerlichen Gesetzbuches zum Geschäftsbetrieb befugten Kreditinstituts oderKreditversicherers geleistet werden. Aus einer Garantie oder einem sonstigenZahlungsversprechen in diesem Sinne muß sich ein unmittelbarer Zahlungsan-spruch des Unternehmers gegen das Kreditinstitut oder den Kreditversichererergeben (vgl. [X.]egründung zum Gesetzesentwurf, [X.]T-Drucks. 12/1836, [X.] Voraussetzungen erfüllt das Schreiben vom 23. März 1995 nicht. [X.] übernimmt darin keine eigene Zahlungsverpflichtung. Sie legt [X.], daß sie im Rahmen der ihr erteilten [X.] aus den bereitgestellten Mitteln Zahlungen an die S.-GmbH unter den vertraglich vereinbar-ten Voraussetzungen leisten werde. Das hat das [X.]erufungsgericht ohne Ver-stoß gegen anerkannte Auslegungsgrundsätze dem Schreiben vom 23. [X.] entnommen. Diese Auslegung wird im übrigen gestützt durch das von [X.] angeführte Schreiben vom 29. September 1995, in dem die [X.] hinweist, daß Herr M. zweckgebunden für die Durchführung des[X.]auvorhabens bei der Klägerin ein Guthaben unterhält, und die Klägerin aufdie [X.]estätigung vom 23. März 1995 [X.]ezug nimmt. Damit blieb die S.-GmbH vorallem für den Fall ungesichert, daß die Klägerin die [X.] ver-liert. Dazu sind verschiedene Möglichkeiten denkbar. So kam es in [X.]etracht,daß die Eheleute [X.]. vom Vertrag zurücktraten und in Vollzug des [X.] ihre Einlage bei der Klägerin zurückzogen. Der Vertrag mit der Fa. [X.]sah ein Rücktrittsrecht für den Fall vor, daß das [X.]auvorhaben nicht rechtzeitig- 17 -fertiggestellt würde. Zutreffend hat das [X.]erufungsgericht zudem die Gefahr [X.] Insolvenz der Fa. [X.] oder der Eheleute [X.]. hervorgehoben.[X.]) [X.] ist die Auffassung der Revision, eine Sicherheitsleistungnach § 648 a [X.]G[X.] müsse nicht [X.] ausgestaltet sein, wie sich aus§ 648 a Abs. 1 Satz 3 [X.]G[X.] ergebe. Nach dieser Regelung darf der [X.] sich das Recht vorbehalten, sein Versprechen im Falle einer [X.] Verschlechterung der Vermögensverhältnisse des [X.]estellers [X.] für Vergütungsansprüche aus [X.]auleistungen zu widerrufen, die [X.] bei Zugang der Widerrufserklärung noch nicht erbracht hat. [X.] des [X.]s ist hingegen nicht möglich, soweit essich auf bis zum Zugang des Widerrufs erbrachte Leistungen bezieht. [X.] das [X.] auch [X.] sein.g) Zutreffend hat das [X.]erufungsgericht die Aufhebung des [X.] § 643 [X.]G[X.] als wirksam erachtet, obwohl die S.-GmbH möglicherweise inHöhe der bereits erhaltenen [X.]ürgschaft ein überhöhtes [X.]gestellt hat.aa) Das [X.]erufungsgericht trifft keine Feststellungen dazu, ob die Nach-tragsforderungen der S.-GmbH berechtigt waren und schon aus diesem [X.] auch unter Einbeziehung der bereits erhaltenen [X.]ürgschaft kein überhöhtesVerlangen vorlag. Es rechnet vielmehr vom Pauschalpreis die erhaltenen [X.] ab und kommt so unter [X.]erücksichtigung der erhaltenen [X.]ürgschaft zueiner ungesicherten Summe von 948.750 DM. Das demgegenüber erhobene[X.] in Höhe von 1.250.000 DM sei nicht in einem solchenUmfang übersetzt, daß es den [X.]esteller davon entbunden hätte, eine ange-messene Sicherheit [X.] -[X.]) Es ist ein anerkannter Grundsatz in der Rechtsprechung, daß [X.] auch dann in Verzug geraten kann, wenn der Gläubiger eine zu ho-he Zahlung anmahnt. In solchen Fällen ist zu prüfen, ob der Schuldner die Er-klärung als Aufforderung zur [X.]ewirkung der tatsächlich geschuldeten [X.] muß und der Gläubiger auch zur Annahme der gegenüber seinenVorstellungen geringeren Leistung bereit ist ([X.], Urteil vom 25. Juni 1999- [X.] = NJW 1999, 3115). [X.]ei einer unverhältnismäßig hohen Zuviel-forderung kann das zu verneinen sein ([X.], Urteil vom 13. November 1990- XI ZR 217/89 = NJW 1991, 1286, 1288). Die Wirksamkeit einer [X.] wird im Regelfall dann bejaht, wenn anzunehmen ist, daß der [X.] bei einer auf den wirklichen Rückstand beschränkten Mahnung nicht ge-leistet hätte ([X.], Urteil vom 25. Juni 1999 - [X.] [X.] Grundsätze sind auf den Fall übertragbar, daß der [X.] zu hohe Sicherheit fordert. Der zur Kooperation verpflichtete [X.]esteller(vgl. [X.], Urteil vom 28. Oktober 1999 - [X.] = [X.], 807)kann den Rechtsfolgen des § 648 a Abs. 1 und Abs. 5 [X.]G[X.] nicht ohne weiteresdadurch entgehen, daß er auf eine Zuvielforderung überhaupt nicht reagiert. [X.] Unternehmer bereit, die geringere Sicherheit zu akzeptieren, die er nach§ 648 a [X.]G[X.] fordern darf, so muß der [X.]esteller diese Sicherheit jedenfallsdann leisten, wenn deren Höhe für ihn feststellbar ist. Der [X.]esteller muß einesolche Sicherheit anbieten, wie das [X.]erufungsgericht zutreffend entschiedenhat (so auch [X.], [X.], 47, 48; [X.] [X.],556, 557).cc) Nach diesen Grundsätzen hätte die Fa. [X.] jedenfalls eine Sicher-heit von 948.750 DM leisten müssen. Dieser [X.]etrag war leicht zu ermitteln, weiler die [X.] unberücksichtigt ließ und vom [X.] 19 -ausging. Die Revision stellt nicht in Frage, daß die S.-GmbH diese Sicherheitakzeptiert hätte, wovon das [X.]erufungsgericht stillschweigend ausgeht. [X.] überhöhte Forderung hat das [X.]erufungsgericht zutreffendverneint. Im übrigen ergibt sich aus dem Vorbringen der Klägerin, daß dieFa. [X.] insbesondere mit Rücksicht auf den [X.], die ge-troffene Sicherungsabrede und die bereits gerügten Mängel nicht bereit war,eine weitere Sicherheit zu leisten.3. Die S.-GmbH hat die formalen Voraussetzungen der §§ 648 a Abs. 1,643 [X.]G[X.] erfüllt. Sie hat zunächst eine mit der Androhung der [X.] verbundene Frist zur Sicherheitsleistung gesetzt und alsdann eineNachfrist mit Kündigungsandrohung. Die Revision erhebt keine Einwendungengegen die Auffassung des [X.]erufungsgerichts, die jeweiligen Fristen seien [X.] bzw. hätten angemessene Fristen in Lauf gesetzt, die fruchtlos ab-gelaufen seien. Nach Ablauf der Frist gilt der Vertrag als aufgehoben. [X.] konnte sich ohne Vertragsverletzung auf diese Wirkung berufen.II[X.] [X.]erufungsurteil erweist sich damit in allen Punkten richtig. Das be-trifft auch den Feststellungsantrag, den die Revision nicht gesondert [X.] 20 -IV.Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 97 Abs. 1 ZPO.Thode Haß Wiebel Kniffka [X.]