Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 16.01.2008, Az. KVR 26/07

[X.]B[X.]SCHLUSS [X.] 26/07 [X.]erkündet am: 16. Januar 2008 [X.] als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in der [X.] Nachschlagewerk: ja [X.]: ja [X.]R: ja [X.] § 19 Abs. 2, §§ 35, 36 Abs. 1; [X.] § 69 a) Der Zusammenschluss von Krankenhäusern unterliegt der [X.] nach den §§ 35 bis 43 [X.] unabhängig davon, ob Be-handlungsleistungen für gesetzlich oder privat versicherte Patienten ange-boten werden. b) Maßgebliche Nachfrager auf dem für die [X.] von Krankenhäusern relevanten Angebotsmarkt sind auch im [X.] der gesetzlichen Krankenversicherung die Patienten. c) Ist Zielobjekt eines Zusammenschlusses von Krankenhäusern ein [X.] mit dafür typischen Fachabteilungen, ist der sachlich re-levante Markt der Markt für akutstationäre [X.]. d) Der für die [X.] räumlich relevante Markt umfasst alle Nachfrager, die nach den tatsächlichen [X.]erhältnissen als Abnehmer für das Angebot der am Zusammenschluss beteiligten Unternehmen in [X.] kommen und deren wettbewerbliche Handlungsmöglichkeiten durch den Zusammenschluss betroffen und insbesondere beschränkt werden können. Für den Markt akutstationärer [X.] blei-ben daher Patienten außer Betracht, die die Leistungen der am [X.] beteiligten Krankenhäuser im Hinblick auf die räumliche [X.]nt-fernung nicht nachfragen. Kommt andererseits für die Patienten auf dem so abgegrenzten Markt als Bezugsalternative auch die Leistung eines [X.] außerhalb dieses Ge[X.] in Betracht, handelt es sich um ein Angebot im räumlich relevanten Markt. [X.], [X.]. v. 16. Januar 2008 - [X.] 26/07 - [X.] - 2 - [X.] hat auf die mündliche [X.]erhandlung vom 16. Januar 2008 durch [X.], Prof. [X.], [X.] und [X.] beschlossen: Die Rechtsbeschwerde gegen den [X.]uss des 1. Kartellsenats des [X.] vom 11. April 2007 wird auf Kosten der Betroffenen zurückgewiesen. Der Gegenstandswert des [X.] wird auf 10 Mio. • festgesetzt. Gründe: A. Die Betroffene zu 1 (nachfolgend: [X.]) gehört zu den führenden privaten Krankenhauskonzernen in [X.]. [X.] erzielte die [X.] konsolidierte Umsatzerlöse in Höhe von mehr als 1 Mrd. • und einen Konzerngewinn von 76,4 Mio. •. Ihre [X.]igenkapitalquote betrug mehr als 40%. Die Investitionen in Höhe von 112,5 Mio. • im Jahr 2003 konnte die [X.] vollständig aus dem Cash-Flow finanzieren. Sie ist mit 45 Kliniken und insge-samt 14.690 Betten an 34 Standorten in acht Bundesländern vertreten. An ih-rem Stammsitz in [X.] betreibt die [X.] vier Fachkliniken mit ins-gesamt über 1.412 Betten. In dem 24 km von [X.] entfernten [X.] ist sie mit dem [X.] und mit dem [X.] vertreten. 1 - 3 - [X.] betreibt nur noch das als [X.]igenbetrieb geführte Kreiskrankenhaus [X.] (nachfolgend: KKH [X.]). Das etwa 20 km von [X.] entfernte [X.] ist zum 31. Dezember 2006 geschlossen worden. 2 3 Im September 2004 meldete die [X.] beim [X.] das [X.]orhaben an, durch ihre 100%-ige Tochtergesellschaft, die Betroffene zu 3, von dem Betroffenen zu 2 die Aktiva und Passiva sowie den Geschäftsbetrieb der [X.] in [X.] und [X.] zu erwerben. Das [X.] hat das [X.] untersagt ([X.]/[X.] D[X.]-[X.] 1087), weil es zur [X.]ntstehung bzw. [X.]erstärkung einer [X.] Stellung der [X.] auf dem Markt für akutstationäre Kranken-hausleistungen in den räumlichen Märkten [X.]/[X.] (PLZ-Bereich 97600 bis 97729) und [X.] (PLZ-Bereich 98560 bis 98639) füh-ren werde. 4 Das Beschwerdegericht hat die Beschwerden der Betroffenen zurückge-wiesen ([X.] [X.]/[X.] D[X.]-R 1958). Hiergegen wenden sich die Be-troffenen mit der - vom Beschwerdegericht zugelassenen - Rechtsbeschwerde. Das [X.] beantragt, die Rechtsbeschwerde zurückzuweisen. 5 [X.] Das Beschwerdegericht hat die §§ 35 ff. [X.] auf Zusammenschlüsse von Krankenhäusern für anwendbar gehalten und die [X.]oraussetzungen für eine Untersagung des [X.]s nach § 36 Abs. 1 [X.] bejaht. Zur Begründung hat es ausgeführt: 6 § 69 [X.] entziehe lediglich die Rechtsbeziehungen zwischen Kran-kenkassen und Krankenhäusern dem Anwendungsbereich des Kartellrechts, 7 - 4 - schließe jedoch die [X.]orschriften über die Fusionskontrolle beim [X.] von Krankenhäusern nicht aus. [X.]bensowenig werde die [X.] durch die Regelungen des Gesetzes zur wirtschaftlichen Sicherung der Kran-kenhäuser und zur Regelung der Krankenhauspflegesätze ([X.] - [X.]) verdrängt. [X.]in Zielkonflikt zwischen [X.]recht und Gesundheitspolitik bestehe nicht. Krankenhäuser seien Unternehmen im Sinne des [X.]rechts, zwischen denen ein Wettbewerb um Patienten stattfinde. Auch der gesetzlich versicherte Patient könne zwischen mehreren in Betracht kommenden Kran-kenhäusern wählen. Zwar seien die [X.] für gesetzlich versicherte Patienten in erheblichem Umfang reglementiert und insoweit insbe-sondere ein Preiswettbewerb ausgeschlossen. Der Wettbewerb der Kranken-häuser finde jedoch über die Qualität der Krankenversorgung statt. Die gesetz-lichen [X.]orgaben für die Qualität von Krankenhausleistungen ließen erheblichen Spielraum zur qualitativen Differenzierung zwischen den Krankenhäusern, etwa bei der Qualität der Behandlungsleistung und -ergebnisse, der operativen [X.] und [X.] sowie der Unterbringung und [X.]erpflegung der Patienten wie auch der Freundlichkeit des Pflegepersonals und seiner Fähigkeit, auf die Wünsche und Bedürfnisse der Patienten einzuge-hen. 8 Das Beschwerdegericht hat offengelassen, ob in Übereinstimmung mit dem [X.] in sachlicher Hinsicht auf einen einheitlichen Markt für akutstationäre [X.] abzustellen sei oder ob - was nä-herliege - der Markt für Krankenhausleistungen weiter nach medizinischen Fachbereichen zu unterteilen sei. Bei beiden Marktabgrenzungen erfülle das [X.] die Untersagungsvoraussetzungen, wobei bei [X.] - 5 - ner an medizinischen Fachbereichen orientierten Marktabgrenzung dafür der Fachbereich Innere Medizin maßgeblich sei. 10 Das [X.] habe den räumlich relevanten Markt zutreffend auf der Basis des tatsächlichen [X.]erhaltens der Patienten in der [X.]ergangenheit er-mittelt und auf das Gebiet [X.]/[X.] beschränkt. Dem stehe nicht entgegen, dass sich in den Jahren 2003 und 2004 etwa 35% der in der Region [X.]/[X.] ansässigen Patienten außerhalb dieser Region hätten stationär behandeln lassen. Denn es fehle an einer wechselseiti-gen Durchdringung, weil es keine umgekehrten Wanderbewegungen aus den angrenzenden Gebieten in die Region [X.]/[X.] gebe. [X.] sei unerheblich, dass das Krankenhaus [X.] in [X.] und das [X.] in [X.] von Patienten aus dem Markt [X.][X.] in gewissem Umfang als Behandlungsalternative wahrge-nommen worden seien. [X.]s handele sich insoweit um eine hinzunehmende Un-schärfe im Randbereich. Das im Jahr 2005 fertiggestellte Teilstück der [X.] zwischen [X.]rfurt und [X.] lasse keine signifikante [X.]erschie-bung der Grenzen des vom [X.] festgestellten Regionalmarktes erwarten. Die damit verbundene [X.]erkürzung der Fahrzeit nach [X.] und [X.] bedeute insbesondere nicht zugleich eine wechselseitige Durchdrin-gung der Gebiete. Unter Berücksichtigung insbesondere des [X.] zu den nächsten Wettbewerbern wie auch der überlegenen Finanzkraft der [X.] sei zu erwarten, dass durch den Zusammenschluss eine marktbeherrschende Stellung der [X.] entstehen bzw. verstärkt werde. Ihr Marktanteil belaufe sich auf dem vom [X.] abgegrenzten Markt für akutstationäre Krankenhausleistungen im Bereich [X.]/[X.] nach dem [X.] - 6 - sammenschluss auf über 90%. Auf dem vom Beschwerdegericht für maßgeb-lich gehaltenen Markt für Innere Medizin wachse der Marktanteil der [X.] durch den Zusammenschluss von 50 bis 55% um 25 bis 30% auf 80 bis 85%. 12 Das [X.] sei auch kausal für die festgestellte [X.]ntstehung bzw. [X.]erstärkung der marktbeherrschenden Stellung der [X.]. Die Liquidation bzw. Schließung des Kreiskrankenhauses [X.] stelle nicht die einzige Alternative zum Zusammenschluss dar. [X.]bensowenig trete durch das [X.] eine [X.]erbesserung der [X.]be-dingungen ein, die die Nachteile der Marktbeherrschung überwiege. [X.] Die gegen diese Beurteilung gerichteten Angriffe der Rechtsbe-schwerde haben keinen [X.]rfolg. Das Beschwerdegericht hat zutreffend die Un-tersagungsverfügung des [X.]s bestätigt. 13 I. Der Zusammenschluss von Krankenhäusern unterliegt den [X.] über die Fusionskontrolle nach den §§ 35 bis 43 GW[X.] 14 1. Weder die sozialrechtlichen Regelungen der gesetzlichen Krankenver-sicherung noch die Bestimmungen des Krankenhausfinanzierungsgesetzes schließen die Anwendbarkeit der Fusionskontrollvorschriften aus. 15 a) Das Beschwerdegericht hat zutreffend erkannt, dass § 69 [X.] die Anwendung der §§ 35 ff. [X.] auf Zusammenschlüsse von Krankenhäusern nicht ausschließt. 16 § 69 [X.] bestimmt, dass die Rechtsbeziehungen der Krankenkassen und ihrer [X.]erbände zu den Krankenhäusern und ihren [X.]erbänden abschließend durch das Sozialrecht geregelt werden. Nach ihrem Wortlaut betrifft diese [X.] - 7 - schrift nicht die Rechtsbeziehungen von Krankenhäusern untereinander. Aus der systematischen [X.]inordnung des § 69 [X.] ergibt sich ebenfalls kein An-haltspunkt dafür, dass diese Regelung über ihren Wortlaut hinaus auch Zu-sammenschlüsse unter Krankenhäusern betreffen soll. Das Fünfte [X.] regelt ausschließlich die gesetzliche Krankenversicherung. 18 Auch dem Zweck des Gesetzes ist nichts für einen Ausschluss der [X.] bei [X.] zu entnehmen. Mit der [X.] des § 69 [X.] wurde das Ziel verfolgt, die Tätigkeiten der Kranken-kassen, die im Zusammenhang mit der [X.]rfüllung ihres öffentlich-rechtlichen [X.] stehen, dem Privatrecht und insbesondere dem Wettbe-werbs- und Kartellrecht vollständig zu entziehen (vgl. den [X.]ntwurf des [X.], BT-Drucks. 14/1245, [X.]; [X.], [X.]. v. [X.] - KZB 34/99, [X.]/[X.] D[X.]-R 469 - Hörgeräteakustik; [X.], [X.] 1999, 961, 963 ff.). Im Hinblick auf diesen Zweck kann § 69 [X.] zwar auch die Beziehungen von Leistungserbringern - zu denen die Krankenhäuser gehören - untereinander erfassen. Dies ist jedoch nur der Fall, soweit es um Handlungen in [X.]rfüllung des öffentlich-rechtlichen [X.] der Krankenkassen geht (vgl. [X.], [X.]. v. 23.2.2006 - I ZR 164/03, [X.], 517 [X.]. 23 = [X.], 747 - Blutdruckmessungen). Krankenhäuser, die sich zusammenschließen, erfüllen dabei nicht diesen [X.]ersorgungsauftrag. Sie [X.] nur in ihrem eigenen Interesse die Strukturen, die für die [X.]rfüllung des öffentlich-rechtlichen [X.] der Krankenkassen zur [X.]erfügung stehen. Da es zu Handlungen in [X.]rfüllung dieses Auftrags erst nach Schaffung entsprechender Strukturen kommen kann, ist die Schaffung der Struktur selbst noch keine derartige Handlung. Die von dem Beschwerdegericht angesproche-nen Auswirkungen eines infolge einer Krankenhausfusion eingetretenen Trä-gerwechsels auf die Zulassung als Plankrankenhaus im Sinne des § 8 [X.] und - 8 - die bisherige Förderung des Krankenhauses ergeben sich ebenfalls nicht aus den Rechtsbeziehungen zwischen Krankenkassen und Krankenhäusern oder denjenigen der Krankenhäuser untereinander bei der Auftragserfüllung für die Krankenkassen. 19 Im [X.]rgebnis zutreffend hat das Beschwerdegericht auch angenommen, dass die Fusionskontrolle nicht durch die sogenannte Drittbetroffenheitsklausel des § 69 Satz 5 [X.] ausgeschlossen ist. Dies folgt schon daraus, dass die Krankenhäuser Leistungserbringer im Sinne des § 69 [X.] und daher nicht Dritte gemäß Satz 5 dieser Norm sind. b) Die [X.]orschriften über die Fusionskontrolle werden auch nicht durch die Regelungen des Krankenhausfinanzierungsgesetzes verdrängt. Die Rege-lungsbereiche der Fusionskontrolle und der Krankenhausfinanzierung sind un-terschiedlich. Zweck der Krankenhausfinanzierung ist gemäß § 1 Abs. 1 [X.] die wirtschaftliche Sicherung der Krankenhäuser. Anspruch auf st[X.]tliche [X.] haben die Krankenhäuser, die anhand der Merkmale Bedarfsgerechtig-keit, Leistungsfähigkeit und Kostengünstigkeit in den jeweiligen Krankenhaus-plan des [X.] aufgenommen worden sind (§§ 6, 8 [X.]). Durch die st[X.]tli-che Förderung und wirtschaftliche Planung des [X.] wird in erheblichem Maße regulierend auf den Marktzutritt, die Marktbedingungen und die Marktentfaltung der Krankenhäuser [X.]influss genommen. Die Auswirkungen einer Fusion von Krankenhäusern auf die Marktstruktur werden im Rahmen der Krankenhausfinanzierung und Krankenhausplanung jedoch nicht überprüft. [X.]in infolge einer Fusion bei einem in den Krankenhausplan aufgenommenen [X.] eingetretener [X.] wird von der zuständigen [X.]behörde nur in krankenhaus- und förderungsrechtlicher Hinsicht berücksichtigt. Die 20 - 9 - Marktstellung, die sich für die beteiligten Krankenhäuser nach der Fusion ergibt, ist für diese Prüfung ohne Bedeutung. 21 2. Krankenhäuser sind Unternehmen im Sinne des Gesetzes gegen [X.]beschränkungen. Nach dem für dieses Gesetz maßgeblichen funktionalen [X.] wird die [X.] durch jede selbständige Tätigkeit im geschäftlichen [X.]erkehr begründet, die auf den Austausch von Waren oder gewerblichen Leistungen gerichtet ist, und sich nicht auf die Deckung des privaten Lebensbedarfs beschränkt (vgl. [X.], [X.]. [X.] - [X.] 20/97, [X.]/[X.] D[X.]-R 289, 291 - Lottospielgemein-schaft, m.w.N.; Nordemann in [X.]/[X.]/[X.], [X.], § 1 [X.]. 19). Krankenhäuser bieten gesetzlich [X.]ersicherten und Privatpatienten gegen [X.]ntgelt medizinische [X.] an. Sie handeln dabei nicht hoheitlich. Das [X.]eil des Gerichtshofs der [X.]uropäischen Gemeinschaften in der Rechtssache "[X.]" ([X.]. v. [X.]/03 P, Slg. 2006, [X.] = [X.]/[X.] [X.]U-R 1213 [X.]. 25 f.) steht einer [X.] der Kran-kenhäuser schon deshalb nicht entgegen, weil für die [X.] die Stellung der Krankenhäuser als Anbieter von [X.] maßgeblich ist. 3. Der Fusionskontrolle unterliegen Zusammenschlüsse nur insoweit, als sie sich auf einen Markt beziehen, der [X.] unterworfen ist. Das ist bei dem vorliegenden Zusammenschluss der Fall. Die Krankenhäuser bieten stationäre Behandlung sowohl für gesetzlich versicherte Patienten wie auch für Privatpatienten auf einem Markt im Sinne der [X.] Fusionskontrolle an. Bezüglich der Privatpatienten erhebt die Rechtsbeschwerde dagegen keine [X.]in-wände. [X.]s fehlt an einem solchen Markt aber auch nicht hinsichtlich der gesetz-lich [X.]ersicherten. 22 - 10 - a) Stationäre Krankenhausbehandlung wird auch gesetzlich [X.]ersicherten aufgrund eines entgeltlichen Leistungsaustauschs gewährt, bei dem Angebot und Nachfrage durch einen privatrechtlichen [X.]ertrag zusammengeführt werden. Die Krankenhausbehandlung von Kassenpatienten erfolgt daher auf einem Markt, dessen Marktstruktur entsprechend dem Regelungszweck der Fusions-kontrolle vor der [X.]ntstehung oder [X.]erstärkung einer marktbeherrschenden Stel-lung zu schützen ist. 23 [X.]) Zwischen dem Krankenhaus und dem Kassenpatienten wird ein zivil-rechtlicher Behandlungsvertrag abgeschlossen, bei dem - unbeschadet des [X.]s der gesetzlichen Krankenversicherung - der Patient selbst [X.]ertragspartei wird ([X.] 163, 42, 46; [X.], [X.]. [X.] - [X.], [X.], 3429, 3430; [X.] in [X.]/[X.], Handbuch des [X.], 3. Aufl., § 92 [X.]. 6; [X.] in [X.], Kommentar zum [X.], Bearbeitung 2005, vor §§ 611 ff. [X.]. 1265; indifferent [X.] in [X.] Kommentar Sozialversicherungsrecht, Stand 2007, § 39 [X.] [X.]. 45). Aus dem Behandlungsvertrag erwirbt der Patient einen unmittelbaren eigenen An-spruch auf Krankenhausbehandlung und damit die Hauptleistung des [X.]. 24 [X.]) Die stationäre Behandlung im Krankenhaus erfolgt entgeltlich. Dem Krankenhaus steht für die erbrachten [X.] ohne weiteres ein entsprechender Zahlungsanspruch zu. Zahlungspflichtig ist bei gesetzlich [X.] allerdings nicht der Patient, sondern allein die Krankenkasse ([X.] 163, 42, 46; [X.] [X.]O § 87 [X.]. 44). Das privatrechtliche Behandlungsver-hältnis wird von dem öffentlich-rechtlichen Abrechnungsverhältnis zwischen Krankenkasse und Krankenhaus überlagert ([X.] 89, 250, 255; [X.] [X.]O § 87 [X.]. 44; [X.] [X.]O). Der unmittelbare Zahlungsanspruch des Kranken-25 - 11 - hauses folgt aus einem [X.] nach § 112 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 [X.] oder in [X.]rmangelung eines solchen aus der einschlägigen Pflegesatz-vereinbarung (BSG[X.] 89, 104, 105; 92, 300, 302). Die Zahlungspflicht der Kran-kenkasse ist das Korrelat zu der vom Krankenhaus gemäß § 108 [X.] ge-genüber den Kassenpatienten übernommenen Behandlungspflicht; die Kosten-übernahmeerklärung der Krankenkasse hat keine konstitutive, sondern nur eine beweisrechtliche Funktion. Ohne [X.]rfolg versucht die Rechtsbeschwerde, eine Parallele zwischen dem vorliegenden Fall und [X.] bei Anzeigenblättern oder frei empfangbaren Fernsehsendern zu ziehen, bei denen kein fusions-rechtlich relevanter Leser- oder Zuschauermarkt bestehe (vgl. BKartA [X.]/[X.] D[X.]-[X.] 334, 335 - akzent; [X.]/[X.] D[X.]-[X.] 1163, 1166 - [X.]). Bei Gratiszeitungen und beim [X.] zahlt die werbende Wirtschaft für die Schaltung der Anzeige bzw. die Ausstrahlung des Werbespots. Hingegen wird für die Möglichkeit, die Zeitung lesen und das Fernsehprogramm sehen zu können, kein [X.]ntgelt [X.]. Deshalb fehlt es dort an einer Leistung, die dem Zuschauer oder Leser entgeltlich gewährt wird. Demgegenüber entsteht der Zahlungsanspruch des Krankenhauses gegen die Krankenkasse erst mit der tatsächlichen Inanspruch-nahme von [X.] durch einen konkreten [X.]ersicherten. Die Zahlung der Krankenkasse an das Krankenhaus ist daher [X.]ntgelt für die Inan-spruchnahme der Behandlungsleistung. 26 b) [X.]in der Fusionskontrolle zugänglicher Markt fehlt auch nicht deshalb, weil der entgeltliche Leistungsaustausch bei der Krankenhausbehandlung von Kassenpatienten aufgrund einer abschließend sozialrechtlich geregelten Nach-frage erfolgen würde. Die Rechtsbeschwerde meint, Nachfrager der stationären 27 - 12 - Krankenhausbehandlung für Kassenpatienten seien die Krankenkassen, deren Nachfragetätigkeit nach § 69 [X.] nur dem Sozialrecht unterstellt sei und [X.] einen fusionsrechtlich relevanten Markt nicht begründen könne. Dem kann nicht gefolgt werden. 28 [X.]) [X.] maßgebliche Marktgegenseite für das Angebot von Krankenhausleistungen sind auch im Anwendungsbereich des Sachleistungs-prinzips der gesetzlichen Krankenversicherung die Patienten und nicht die Krankenkassen. Der Senat hat für Sachverhalte, die in den Geltungsbereich des Sachleis-tungsprinzips der gesetzlichen Krankenversicherung fielen, bereits entschieden, dass bei den Tatbeständen der unbilligen Behinderung (§ 20 [X.]) und des Boykotts (§ 21 Abs. 1 [X.]) derjenige Nachfrager ist, der die Auswahl zwi-schen mehreren Leistungserbringern zu treffen hat ([X.], [X.]. v. 27.4.1999 - [X.], [X.]/[X.] D[X.]-R 303, 305 - "Sitzender Krankentransport"; [X.]. v. [X.] - [X.], [X.]/[X.] D[X.]-R 487, 489 - Zahnersatz aus [X.]). Nichts anderes gilt für die - zur Annahme eines fusionsrechtlich relevanten Marktes erforderliche - Bestimmung der maßgeblichen Marktgegenseite bei einem Zusammenschluss von Anbietern. Denn derjenige, der über die Auswahl des Leistungserbringers entscheidet, führt Angebot und Nachfrage zusammen; seine Handlungsspielräume bei der Auswahlentscheidung werden durch den Zusammenschluss beschränkt. 29 Der gesetzlich versicherte Patient, der stationärer Behandlung bedarf, wählt als Marktteilnehmer das Krankenhaus autonom unter den nach § 108 [X.] zur Behandlung von Kassenpatienten zugelassenen Krankenhäusern aus. Zwar wird diese Wahlfreiheit in gewissem Umfang durch einen gesetzli-chen [X.] eingeschränkt. Nach § 73 Abs. 4 Satz 3 [X.] hat der [X.] - 13 - handelnde Kassenarzt in geeigneten Fällen die beiden [X.], für die vorgesehene Krankenhausbehandlung geeigneten Krankenhäuser an-zugeben; entscheidet sich der Patient dann ohne zwingenden Grund für ein anderes Krankenhaus, können ihm die Mehrkosten ganz oder teilweise aufer-legt werden (§ 39 Abs. 2 [X.]). Seine grundsätzlich bestehende Wahlfreiheit wird dadurch aber nicht beseitigt. Der Arzt wird durch § 73 Abs. 4 [X.] nicht gehindert, bei der Angabe der Krankenhäuser seine persönlichen Kenntnisse und [X.]rfahrungen zu berück-sichtigen, etwa über die persönliche Qualifikation der Ärzte für die notwendige Behandlung, die Qualität der pflegerischen Betreuung, die Behandlung in frühe-ren [X.]inweisungsfällen oder die längere Abwesenheit oder das endgültige [X.] eines qualifizierten Operateurs (vgl. [X.] in [X.] Kommentar zum Sozialversicherungsrecht, Stand 2007, § 73 [X.] [X.]. 35). Dies sind [X.] Kriterien, die der Patient auch bei einer völlig autonomen [X.] berücksichtigen würde. [X.]benfalls wird der Arzt Hinweisen des Patienten auf eigene oder fremde negative [X.]rfahrungen in einem bestimmten Kranken-haus Rechnung tragen, die auch als zwingender Grund für die Wahl eines an-deren Krankenhauses nach § 39 Abs. 2 [X.] ausreichen können (vgl. [X.] [X.]O § 39 [X.] [X.]. 32). Außerdem ist Ausgangspunkt für die [X.]rmittlung der Mehrkosten das in der ärztlichen [X.]inweisung genannte Krankenhaus mit den höchsten Pflegesätzen ([X.], [X.]. [X.] - L 24 KR 5/04, ju-ris; [X.] [X.]O). Der Patient wird deshalb häufig ohne [X.] weitere als die zwei in der [X.]erordnung genannten Krankenhäuser in seine Auswahl einbeziehen können. Ist er von der besseren Qualität eines bestimmten [X.] überzeugt, wird er zudem oft auch bereit und in der Lage sein, in gewissem Umfang Mehrkosten zu tragen. In der Praxis machen schließlich die 31 - 14 - Träger der gesetzlichen Krankenkassen bislang nur in [X.]inzelfällen von der Möglichkeit Gebrauch, Mehrkosten geltend zu machen. 32 [X.]) Für die fusionsrechtliche Nachfragerstellung der gesetzlich versicher-ten Patienten ist unerheblich, dass die Kosten ihrer Behandlung nach dem [X.] grundsätzlich unmittelbar von den Krankenkassen getra-gen werden. [X.]in für die Fusionskontrolle relevanter Markt für gewerbliche Leistungen setzt nicht voraus, dass es die Leistungsempfänger sind, die das [X.]ntgelt für die Leistung zahlen. [X.]s reicht aus, wenn die Leistungsempfänger eine autonome Auswahlentscheidung unter mehreren konkurrierenden Leistungserbringern treffen, die wettbewerbliche Handlungsspielräume haben (vgl. [X.] [X.]/[X.] D[X.]-R 487, 489 - Zahnersatz aus [X.]; [X.]/[X.] D[X.]-R 303, 305 - "Sitzender Krankentransport"). Der Zweck der Fusionskontrolle, [X.]erschlechterungen der Marktstruktur durch die [X.]ntstehung oder [X.]erstärkung marktbeherrschender Stellungen zu verhindern, gebietet es, die §§ 35 ff. [X.] auch auf derartige Märkte anzuwenden. [X.]strukturen sind dort nicht weniger [X.] als im Regelfall, in dem der Nachfrager, der eine Ware oder Dienstleis-tung auswählt, sie auch bezahlen muss. 33 Im Übrigen stellt § 13 Abs. 2 [X.] es den gesetzlich [X.]ersicherten frei, statt Sachleistung Kostenerstattung zu wählen. Diese Wahlmöglichkeit zeigt unabhängig davon, inwieweit von ihr tatsächlich Gebrauch gemacht wird, dass das Sozialrecht eine Nachfragerstellung des Kassenpatienten nicht ausschließt. Denn im Fall der Kostenerstattung kommt von vornherein allein der Patient als Nachfrager der Krankenhausbehandlung in Betracht. 34 - 15 - c) Dem steht die Rechtsprechung des [X.] nicht entge-gen, wonach die Krankenkassen im Rahmen des [X.]s [X.] stationärer Krankenhausbehandlung für ihre [X.]ersicherten sind ([X.] 2007, 53, 56). 35 36 Die Krankenkassen schulden ihren [X.]ersicherten aufgrund des Sachleis-tungsprinzips die Krankenhausbehandlung. Sie fragen dazu Sicherstellungs- oder Pflegesatzvereinbarungen mit den Krankenhäusern nach, aufgrund deren sie unmittelbar zur Bezahlung der von den [X.]ersicherten konkret in Anspruch genommenen [X.] verpflichtet sind. Damit sind sie zwar (auch) Nachfrager von Krankenhausbehandlungen für gesetzlich [X.]ersicherte. Die Krankenkassen entscheiden aber nicht, in welchem konkreten Krankenhaus der Kassenpatient behandelt wird. Innerhalb des von den [X.]ereinbarungen zwi-schen Krankenkassen und Krankenhäusern abgesteckten Rahmens ist es der Patient, der die Nachfrage im [X.]inzelfall auf einen bestimmten Bedarf konkreti-siert und durch Abschluss des [X.] eigene Leistungsansprü-che für sich begründet. Das reicht aus, um die Stellung der Patienten als [X.] auf einem fusionsrechtlich relevanten Markt zu bejahen. Insbesondere bei einem Leistungsaustausch, der dem [X.] unterliegt, können funktional verschiedene Marktteilnehmer nebeneinander als kartellrechtlich [X.] in Betracht kommen (vgl. [X.] [X.]/[X.] D[X.]-R 487, 489 - Zahnersatz aus [X.]). d) Die Anwendbarkeit der [X.]orschriften über die [X.] scheitert entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde auch nicht dar-an, dass es für den Leistungsaustausch zwischen Krankenhaus und Kassenpa-tienten an einem [X.]markt fehlen würde. 37 - 16 - Die [X.]orschriften der Fusionskontrolle bezwecken, wettbewerbliche Marktstrukturen zu erhalten. Ihre Anwendbarkeit setzt deshalb voraus, dass sich der beabsichtigte Zusammenschluss zumindest auf einen [X.] auswirkt. Der Leistungsaustausch zwischen Krankenhaus und Kassenpa-tienten erfolgt auf einem [X.]markt. Die Krankenhäuser stehen im Wettbewerb um Patienten. Trotz st[X.]tlicher Regulierung des Krankenhaussek-tors stehen ihnen dafür bedeutende [X.] zur [X.]erfügung. 38 Das Beschwerdegericht hat nicht verkannt, dass die für gesetzlich versi-cherte Patienten zu erbringenden [X.] in erheblichem Umfang reglementiert und wichtige [X.]bedingungen vorgegeben sind. Durch st[X.]tliche Planung und Förderung wird auf Marktzutritt, Marktbedingun-gen und Marktentfaltung der Krankenhäuser regulierend [X.]influss genommen. Die Krankenhausleistungen werden (weitgehend) durch Festpreise abgegolten. Das Beschwerdegericht hat aber zutreffend darauf abgestellt, dass zwischen Krankenhäusern ein nicht unerheblicher Qualitätswettbewerb besteht. 39 Zwar müssen nach § 2 Abs. 1 Satz 3 und § 135a Abs. 1 Satz 2 [X.] die Leistungen der Krankenhäuser dem jeweiligen Stand der wissenschaftlichen Forschung entsprechen und in der gebotenen Qualität erbracht werden. [X.] können sich Krankenhäuser in der fachlichen und menschlichen [X.] der Ärzte und des Pflegepersonals, in der Ausstattung und in der [X.] der Abläufe (Wartezeiten, Abstimmung zwischen verschiedenen Abteilun-gen) deutlich unterscheiden. Zutreffend weist das [X.] darauf hin, dass es ein wesentliches [X.]lement des [X.] zwischen Krankenhäusern ist, welche modernen und effizienten, gleichwohl erstattungsfähigen Untersu-chungen und Behandlungen sie anbieten können. Weitere erhebliche [X.] zur Differenzierung im Wettbewerb bestehen bei der Unterbringung ([X.] - 17 - stattung und Sauberkeit der Räume) und [X.]erpflegung der Patienten (Qualität und [X.]ielfalt) sowie im Hinblick auf die Freundlichkeit des Personals und dessen Bereitschaft, auf [X.] und -bedürfnisse einzugehen. 41 Krankenhäuser können ihre Marktposition durch Spezialisierungen in-nerhalb der ihnen zugewiesenen Abteilungen ausbauen und dadurch auch [X.] Zugang zu Fördermitteln erlangen (vgl. [X.], Das Krankenhaus 2007, 952, 953, 956). Mittels der nunmehr im Abstand von zwei Jahren veröffentlich-ten und im [X.] abrufbaren strukturierten Qualitätsberichte gemäß § 137 Abs. 1 Satz 3 Nr. 6 [X.] können sich die Patienten informieren, welches Krankenhaus in ihrer Region sich auf die Behandlung bestimmter Krankheitsbil-der spezialisiert hat und wie oft in welchem Krankenhaus bestimmte Operatio-nen durchgeführt worden sind. Diese erhöhte Transparenz steigert den Anreiz zum Qualitätswettbewerb unter Krankenhäusern durch Spezialisierung. Da den Krankenhäusern somit zahlreiche qualitative [X.]para-meter in der Werbung um Patienten zur [X.]erfügung stehen, bedarf es keiner [X.]ntscheidung, ob zwischen ihnen ein Preiswettbewerb gänzlich ausgeschlos-sen oder jedenfalls künftig in geringem Maße möglich ist. 42 e) Zusammenschlüsse zwischen Krankenhäusern sind auch nicht auf-grund eines Zielkonflikts mit der Gesundheitspolitik von der Fusionskontrolle ausgenommen. Die Rechtsbeschwerde zeigt nicht auf, weshalb eine Geltung der [X.] zu [X.]ersorgungslücken oder Qualitätsdefiziten in der medizinischen [X.]ersorgung führen soll. Die flächendeckende [X.]ersorgung mit und die ausreichende Qualität von [X.] wird durch die umfassenden Regelungen des Sozialrechts gewährleistet. In dem dadurch ge-setzten Rahmen findet ein Leistungswettbewerb von Krankenhäusern um [X.] statt. Mit der Aufrechterhaltung einer Marktstruktur, die einen solchen 43 - 18 - Leistungswettbewerb ermöglicht, wird im Bereich der [X.] - nicht anders als auf anderen Märkten - ein ständiger Anreiz zu [X.] gegeben. Damit besteht Zielkongruenz zwischen der Fusi-onskontrolle und der Gesundheitspolitik. Das wird auch dadurch unterstrichen, dass - wie die Rechtsbeschwerde betont - die jüngsten Reformen des [X.] einen erheblichen Rationalisierungsdruck auf die Krankenhäuser ausüben. [X.]iner Anwendung der Fusionskontrolle steht ferner die Notwendigkeit oder Zweckmäßigkeit eines Leistungsverbunds benachbarter Krankenhäuser (Clusterbildung) nicht entgegen. Die Spezialisierung von Krankenhäusern ist unabhängig von einem Zusammenschluss durch individuelle [X.]ntscheidung und vielfach auch durch kartellrechtlich zulässige Abstimmung des Leistungsspek-trums mit anderen Krankenhäusern möglich. Wie das [X.] zutref-fend ausführt, ist zudem nicht erkennbar, dass die Bildung regionaler Cluster notwendig die [X.]ntstehung oder [X.]erstärkung marktbeherrschender Stellungen voraussetzte, was allein gegen die Anwendbarkeit der Fusionskontrolle spre-chen könnte. 44 Im Übrigen stehen die Regelungen des Sozialrechts und das Gesetz ge-gen [X.]beschränkungen gleichrangig nebeneinander. [X.]ine kartell-rechtliche Bereichsausnahme für [X.] hat der Gesetzgeber nicht vorgesehen. Soweit insbesondere im ländlichen Raum regionale [X.] im Krankenhauswesen als notwendige und gewollte Konse-quenz der [X.] anzusehen sind, handelt es sich um eine strukturelle [X.]bedingung des relevanten Marktes, die im Rahmen der Anwendung des § 36 Abs. 1 [X.] zu berücksichtigen ist, sei es bei der Prüfung 45 - 19 - der Kausalität des Zusammenschlusses für eine untersagungsrelevante [X.]er-schlechterung der Marktstruktur, sei es bei der [X.]. 46 f) Die Annahme einer Anwendbarkeit der [X.] nach den §§ 35 ff. [X.] auf [X.] steht auch im [X.]inklang mit der Praxis der [X.]uropäischen [X.], die ebenfalls davon ausgeht, dass [X.] in [X.] auf einem fusionsrechtlich rele-vanten Markt angeboten werden. Sie konnte allerdings bislang die räumliche und sachliche Abgrenzung dieses Marktes offenlassen ([X.]ntscheidung der [X.] vom 8.12.2005, Fall Nr. [X.]/[X.] [X.]. 8 ff. - [X.]/ H[X.]LIOS). 4. Da die [X.] für gesetzlich versicherte Patienten auf einem Markt im Sinne der Fusionskontrolle angeboten werden, kommt eine Be-schränkung des relevanten Marktes auf [X.] für [X.] nicht in Betracht. Die Ausführungen der Rechtsbeschwerde zu ei-nem Bagatell- oder Annexmarkt, die eine solche Beschränkung des Marktes voraussetzen, bedürfen daher keiner [X.]rörterung. 47 II. Der beabsichtigte Zusammenschluss lässt die [X.]ntstehung oder [X.]er-stärkung einer marktbeherrschenden Stellung der [X.] auf dem Markt für akutstationäre [X.] im Gebiet [X.]/Bad Kissingen erwarten. 48 1. Sachlich relevant ist der Markt für akutstationäre Krankenhausdienst-leistungen durch [X.] und Fachkliniken. 49 a) Das Beschwerdegericht hat letztlich offengelassen, ob im vorliegen-den Fall für die sachliche Marktabgrenzung - wie vom [X.] ange-50 - 20 - nommen - auf einen einheitlichen Markt für akutstationäre Krankenhausdienst-leistungen durch [X.] und Fachkliniken abzustellen ist oder ob eine Unterteilung nach medizinischen Fachbereichen geboten ist. [X.]s hat für beide Fälle die Untersagungsvoraussetzungen des § 36 Abs. 1 [X.] bejaht. Dessen ungeachtet hat das Beschwerdegericht ausführlich begründet, warum es einer Marktabgrenzung nach Fachbereichen den [X.]orzug geben will. Der [X.] eines Patienten richte sich auf eine spezifische Behandlung aus einem medizinischen Fachbereich, die mit Behandlungsangeboten anderer [X.] nicht austauschbar sei. Der insbesondere im Lebensmittelhandel [X.], der aufgrund der [X.] die Zuordnung nicht austauschbarer Produkte zu einem relevanten Markt gebieten könne, sei nicht anwendbar, da [X.] nicht im Wesentlichen über-einstimmend immer wieder zur Deckung eines täglichen Bedarfs benötigt wür-den. Der Gesetzgeber klassifiziere Krankenhäuser anhand der von ihnen ange-botenen Fachrichtungen. Die vom [X.] ermittelten Überschnei-dungen zwischen den Fachbereichen bei bestimmten Behandlungen seien nicht geeignet, die sachliche Marktabgrenzung nach medizinischen Fachbereichen in Frage zu stellen. b) Der Senat vermag diesen Überlegungen des [X.] zur Marktabgrenzung nicht zuzustimmen. [X.]ine Abgrenzung nach medizinischen Fachabteilungen ist jedenfalls im vorliegenden Fall nicht sachgerecht, in dem das Zielobjekt der Fusion ein Allgemeinkrankenhaus mit dafür typischen Fach-abteilungen ist. 51 [X.]) Nach den vom Beschwerdegericht zugrunde gelegten und von den Betroffenen nicht bestrittenen [X.]rmittlungsergebnissen des [X.]s bestehen zwischen den Fachabteilungen der Krankenhäuser wettbewerblich 52 - 21 - erhebliche Überschneidungen, die einer fachrichtungsbezogenen Marktabgren-zung entgegenstehen. Das [X.] hat von nahezu allen [X.] Krankenhäusern Datensätze zu jedem einzelnen Behandlungsfall erhoben, die insbesondere die Art der durchgeführten Leistung ([X.]) enthalten. [X.]ine Über-schneidung lag vor, wenn eine in einer bestimmten Abteilung durchgeführte Behandlung auch in einer oder mehreren anderen Abteilungen durchgeführt wurde. Lediglich in den Abteilungen Gynäkologie und Geburtshilfe sowie [X.] sind nach den [X.]rmittlungen des Amtes die Überschneidungen so gering, dass sie eventuell als eigenständige sachliche Märkte definiert werden könnten. Bei der Mehrzahl der Fachabteilungen scheidet dagegen eine wettbe-werbliche [X.]igenständigkeit aus. Das gilt insbesondere für die nach Fallzahlen bedeutendsten Abteilungen Innere Medizin und Chirurgie sowie die kleineren Abteilungen HNO und Urologie, in denen zu 25% bis fast 50% auch Fälle be-handelt wurden, die in den Leistungsbereich einer anderen Fachabteilung [X.]. Über diese vier Fachabteilungen verfügen auch das von der [X.] be-triebene Allgemeinkrankenhaus [X.] und das [X.], das KKH [X.], die beide außerdem lediglich noch eine Abteilung für Gynäkologie und Geburtshilfe betreiben. Dem Bundes-kartellamt ist zuzustimmen, dass eine Nichtberücksichtigung einer erheblichen Zahl der relevanten Behandlungsfälle bei der sachlichen Marktabgrenzung nicht hingenommen werden kann. Wenn, wie auch das Beschwerdegericht zutreffend in Betracht zieht, unterschiedliche Fachabteilungen verschiedener [X.] aus der Sicht eines Patienten oder Arztes für eine konkrete Krankenhaus-behandlung alternativ in Frage kommen, spricht das entscheidend gegen eine nur auf eine dieser Fachabteilungen beschränkte sachliche Marktabgrenzung. 53 - 22 - [X.]s kann im Übrigen als eine Form von Angebotsumstellungsflexibilität angesehen werden, wenn bestimmte Behandlungen in verschiedenen Kran-kenhäusern in unterschiedlichen Fachabteilungen durchgeführt werden können. Anbieter, die ihre Angebote kurzfristig und mit wirtschaftlich vertretbarem Auf-wand auf eine bestimmte Dienstleistung umstellen können, sind in den [X.] Dienstleistungsmarkt einzubeziehen ([X.] 170, 299 [X.]. 20 - [X.]). Für Anbieter, die die Dienstleistung zwar aktuell nicht anbieten, aber sofort erbringen könnten, gilt dies erst recht. 54 Unerheblich ist in diesem Zusammenhang, ob eine auf die [X.] [X.] und KKH [X.] beschränkte Auswer-tung des [X.] geringere Überschneidungen der Fachabteilungen ergeben würde, als sie vom [X.] für das gesamte [X.] ermittelt wurden. Denn auf diese beiden Krankenhäuser entfällt nach den [X.]r-mittlungen des [X.]s zusammen lediglich ein Marktanteil von 33,4% bei akutstationären Krankenhausleistungen in [X.]/[X.]. Die für die sachliche Marktabgrenzung maßgebliche Angebotssituation ist nicht auf der Grundlage von zwei Wettbewerbern zu bestimmen, die [X.] nur über einen Marktanteil von einem Drittel verfügen. 55 [X.]ntgegen der Ansicht des [X.] sind die vom Bundeskar-tellamt für verschiedene Fachabteilungen ermittelten unterschiedlichen [X.]igen-versorgungsquoten kein geeignetes Kriterium der sachlichen Marktabgrenzung. Die [X.]igenversorgungsquote gibt an, welcher Anteil von Behandlungsfällen einer konkreten Fachrichtung in einem bestimmten Gebiet behandelt wurde. [X.]ine niedrige [X.]igenversorgungsquote macht eine weitere räumliche Marktabgren-zung erforderlich. Keine Aussagekraft hat sie darüber, ob die außerhalb des Ge[X.] behandelten Fälle dort derselben Fachabteilung wie innerhalb des [X.] - 23 - [X.] zugeordnet wurden oder einer anderen. Allein darauf kommt es aber für die gebotene Definition des sachlich relevanten Marktes an. 57 [X.]) Gegen die Annahme eines einheitlichen Marktes für akutstationäre Krankenhausbehandlung spricht auch nicht, dass die von den verschiedenen Fachabteilungen eines Krankenhauses angebotenen [X.] aus der Sicht der Patienten nicht austauschbar sind. Als "eine bestimmte Art von Waren oder gewerblichen Leistungen" im Sinne des § 19 Abs. 2 [X.] kann auch ein umfassendes Sortiment untereinander nicht austauschbarer Waren oder Leistungen angesehen werden, etwa das Sortiment im [X.] ([X.], [X.]. v. 11.3.1986 - [X.] 2/85, [X.]/[X.] [X.] 2231, 2234 - [X.]). [X.]oraussetzung für die Anwendung des Sortimentsgedankens ist - anders als das Beschwerdegericht meint - nicht, dass es sich um Waren oder Dienstleistungen handelt, die im wesentlichen übereinstimmend immer wieder zur Deckung eines täglichen Bedarfs benötigt werden. So hat es der [X.] bereits für rechtlich zulässig gehalten, einen sachlich rele-vanten [X.]inzelhandelsmarkt für Unterhaltungselektronik anzunehmen, obwohl viele der darin einbezogenen Produkte (z.[X.] Fernsehgeräte) von den einzelnen [X.]erbrauchern nur gelegentlich oder (z.[X.] Kopiergeräte) gar nicht nachgefragt werden (vgl. [X.] 118, 132, 135 - [X.]/[X.]). In Fortführung dieser Rechtsprechung stellt auch das übliche Sortiment akutstationärer Behandlungs-leistungen im Krankenhaus eine "bestimmte Art von gewerblichen Leistungen" im Sinne des § 19 Abs. 2 [X.] dar. Dieses Sortiment entspricht der typischen abstrakten [X.] (vgl. [X.] in Langen/Bunte, Kartellrecht, 10. Aufl., § 19 [X.] [X.]. 21), also den [X.]orstellungen, die der [X.]erbraucher un-abhängig von einem konkreten Behandlungsbedarf mit dem Leistungsangebot eines [X.] verbindet. - 24 - [X.]) Schließlich wäre es vor dem Hintergrund erwünschter und zuneh-mender Spezialisierung der Behandlungsprogramme nicht sachgerecht, die Möglichkeit von Krankenhäusern zu Zusammenschlüssen durch eine - kartell-rechtlich nicht gebotene - enge sachliche Marktabgrenzung einzuschränken. Die vom [X.] vertretene Definition des sachlich relevanten Mark-tes reicht für die im Rahmen des Sozialrechts mögliche [X.]rhaltung wettbewerbli-cher Strukturen im [X.] aus. Sie ist zudem praktikabel. Sie macht es entbehrlich, bei jeder Krankenhausfusion eine [X.]ielzahl sachlich rele-vanter Märkte zu prüfen, die jeweils auch räumlich unterschiedlich abzugrenzen sein könnten. 58 [X.]) Im Hinblick auf den Sortimentsgedanken und die Praktikabilität der Marktabgrenzung ist es jedenfalls im vorliegenden Fall nicht erforderlich, ge-sonderte Märkte für [X.] der Gynäkologie und Geburtshilfe sowie der Augenheilkunde anzunehmen, auch wenn insoweit nur geringe Über-schneidungen mit anderen Fachabteilungen bestehen. Anders könnte es sein, wenn sich der Zusammenschluss in besonderer Weise auf eines oder beide dieser Fachgebiete auswirken würde. Dafür ist jedoch nichts ersichtlich. 59 c) [X.]ine Differenzierung der akutstationären Krankenhausleistungen in planbare und nicht planbare Behandlungen (Notfälle) ist nicht sachgerecht. Die Krankenhäuser stellen ein einheitliches Behandlungsangebot für beide Fall-gruppen bereit. [X.]ntgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde kann deshalb die Behandlung der Notfallpatienten bei der Marktabgrenzung nicht ausge-klammert werden. 60 2. Keine Bedenken bestehen auch dagegen, dass das [X.] die Begrenzung des räumlich relevanten Marktes auf das Gebiet [X.][X.] bestätigt hat. 61 - 25 - a) Das [X.] hat ermittelt, woher die Patienten stammten, die in den Krankenhäusern des Ge[X.] [X.]/[X.] und den be-nachbarten Gebieten im Jahr 2003 stationär behandelt wurden. [X.]s hat auf die-ser Grundlage festgestellt, dass die [X.] des [X.] ein sehr enges räumliches [X.]inzugsgebiet haben und auch die Kran-kenhäuser der [X.] in [X.] und [X.] schwerpunktmä-ßig im Gebiet dieser Orte tätig sind. Zwischen den Gebieten [X.]/[X.] und den angrenzenden Gebieten bestünden faktisch keine relevan-ten Austauschbeziehungen, so dass der räumlich relevante Markt auf [X.][X.] zu beschränken sei. 62 b) Diese räumliche Marktabgrenzung hält rechtlicher Nachprüfung stand. 63 [X.]) Zutreffend hat das Beschwerdegericht die Patienten, die eine [X.] Krankenhausbehandlung benötigen, als die für das Bedarfsmarktkonzept maßgeblichen Nachfrager angesehen. [X.]ntweder wählen die Patienten oder ihre Angehörigen, gegebenenfalls nach Beratung durch den Arzt, das Krankenhaus aus, oder sie überlassen die Auswahl dem Arzt, der dann als Nachfragedispo-nent der Patienten handelt. Für die Stellung als Nachfrager ist entscheidend, wer die Auswahl unter mehreren Leistungserbringern zu treffen hat ([X.] [X.]/[X.] D[X.]-R 487, 489 - Zahnersatz aus [X.]; [X.]/[X.] D[X.]-R 303, 304 f. - "Sitzender Krankentransport"). Die Patienten bzw. die für sie handelnden [X.] treffen eine wettbewerblich erhebliche, eigenständige Auswahlentscheidung (vgl. oben unter [X.]). 64 [X.]) Ohne [X.]rfolg rügt die Rechtsbeschwerde, dass das [X.] im Rahmen der Marktabgrenzung nicht nur das tatsächliche [X.]erhalten der Patienten, sondern auch bestehende potentielle Behandlungsalternativen in anderen Krankenhäusern hätte berücksichtigen müssen. Nach der [X.] - 26 [X.] des [X.]s sind an sich bestehende überregionale Bezugs-alternativen bei der räumlichen Marktabgrenzung nicht zu berücksichtigen, wenn sie von den [X.] tatsächlich nicht oder kaum wahrgenommen werden ([X.] 156, 379, 384 f. - Strom und [X.]; 166, 165 [X.]. 29 - [X.]). Die vom [X.] angewandte und vom [X.] bestätigte Methode der Marktabgrenzung ist - anders als die Rechtsbe-schwerde meint - nicht an Hand von Märkten entwickelt worden, in denen Wa-ren aufgrund objektiver Hindernisse, insbesondere wegen hoher Transportkos-ten, nicht bundesweit gehandelt werden. Auch bei Krankenhausbehandlungen sind für die räumliche Marktabgrenzung potentielle Ausweichmöglichkeiten der Nachfrager nicht zu berücksichtigen, die - aus welchen Gründen auch immer - von den [X.] tatsächlich nicht wahrgenommen werden. Ohne Rechtsfehler hat das Beschwerdegericht angenommen, das Nach-frageverhalten werde zuverlässiger durch das tatsächliche [X.]erhalten der [X.] in der [X.]ergangenheit abgebildet als durch Befragungen gesunder Perso-nen zur Wahl des Krankenhauses im Fall einer [X.]rkrankung. Die von den Betrof-fenen zu 1 und 3 vorgelegten Befragungsergebnisse der Forschungsgruppe Wahlen geben deshalb keinen Anlass zu einer abweichenden räumlichen Marktabgrenzung. 66 Die Definition des räumlichen Marktes allein auf der Grundlage der tat-sächlichen Marktverhältnisse bedeutet keineswegs, dass potentielle Ausweich-möglichkeiten der Nachfrager außerhalb dieses Ge[X.] für die [X.] bedeutungslos sind. Sie sind vielmehr bei der Prüfung der [X.]nt-stehung oder [X.]erstärkung einer marktbeherrschenden Stellung infolge des Zu-sammenschlusses zu berücksichtigen, wenn sie die wettbewerblichen [X.]erhal-tensspielräume der durch den Zusammenschluss entstandenen Unterneh-67 - 27 - mensverbindung beschränken. Das ist etwa dann der Fall, wenn zu erwarten ist, dass Patienten bei einer [X.]erschlechterung der Behandlungsqualität des auf-gesuchten Krankenhauses auf ein Krankenhaus außerhalb des als räumlich relevant betrachteten Marktes ausweichen. 68 [X.]) [X.]ntgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde sind die Gebiete [X.] und [X.] nicht in den räumlich relevanten Markt [X.]. Da die Marktabgrenzung aus der Sicht der jeweils maßgeblichen Marktge-genseite erfolgt, kommt es für die Bestimmung des räumlich relevanten Marktes - anders als Beschwerdegericht und [X.] meinen - allerdings nicht auf eine wechselseitige Marktdurchdringung an. Würden Patienten aus [X.] oder [X.] - was nicht der Fall ist - in relevantem Umfang Krankenhäuser in [X.]/[X.] aufsuchen, wären die Gebiete [X.] und [X.] bei Prüfung des vorliegenden Zusammenschluss-vorhabens unabhängig davon in den relevanten Markt einzubeziehen, ob Kran-kenhäuser in [X.] und [X.] auch von Patienten aus [X.][X.] aufgesucht werden. Nach dem Bedarfsmarktkonzept ist für die [X.] der [X.] räumlich relevant, auf den sich das Zusammenschlussvor-haben auswirkt. Dieser Markt umfasst alle Nachfrager, die nach den tatsächli-chen [X.]erhältnissen des konkreten Falles als Abnehmer für das Angebot der am Zusammenschluss beteiligten Unternehmen in Betracht kommen und deren wettbewerbliche Handlungsmöglichkeiten durch den Zusammenschluss betrof-fen, insbesondere beschränkt werden können. Der räumlich relevante Markt grenzt den Kreis der Nachfrager ab, auf den es für die Beurteilung des [X.]es ankommt. Für die Marktabgrenzung können die im Fusionskon-trollrecht der [X.]uropäischen Gemeinschaften geltenden Grundsätze [X.] - 28 - gen werden. Danach umfasst der räumlich relevante Markt das Gebiet, in dem die an dem [X.] beteiligten Unternehmen die Kranken-hausdienstleistungen anbieten, in dem die [X.]bedingungen hinrei-chend homogen sind und das sich von benachbarten Gebieten durch spürbar unterschiedliche [X.]bedingungen unterscheidet (vgl. Art. 9 Abs. 7 [X.] sowie Bekanntmachung der [X.] über die Definition des relevan-ten Marktes im Sinne des [X.]rechts der Gemeinschaft, ABl. [X.]G 1997 C 372, S. 6 [X.]. 8). Art. 9 Abs. 7 [X.] nennt verschiedene Umstände, die für die Abgrenzung des räumlich relevanten Marktes erheblich sind. Davon sind im vorliegenden Fall die Art der Dienstleistung, die [X.] und erhebliche Unterschiede bei den Marktanteilen von Belang. [X.] Krankenhausbehandlungen werden typischerweise relativ nah vom Wohnort angeboten, um die Bevölkerung entsprechend der st[X.]tlichen Krankenhausplanung bedarfsgerecht zu versorgen. 70 Das Beschwerdegericht hat übereinstimmend mit dem [X.] festgestellt, dass der weit überwiegende Teil der Patienten grundsätzlich Kran-kenhäuser in enger räumlicher Nähe zu ihrem Wohnort aufsucht. Das leuchtet schon deshalb ohne weiteres ein, weil erfahrungsgemäß die meisten Patienten erheblichen Wert darauf legen, dass ihre Angehörigen und Freunde sie einfach und kostengünstig besuchen können. Sie werden auch selbst kurze Anfahrts-wege zum Krankenhaus schätzen. Ferner werden Patienten - ungeachtet um-fangreicher Informationsmöglichkeiten im [X.] - die aus ihrer Sicht auf-schlussreichsten Kenntnisse zur Behandlungsqualität über Krankenhäuser im näheren räumlichen Umfeld erhalten, etwa durch [X.]rfahrungsberichte aus dem Bekanntenkreis. 71 - 29 - Nach den vom [X.] ermittelten Marktanteilen werden die in den Gebieten [X.]/[X.], [X.] und [X.] wohn-haften Patienten weit überwiegend durch jeweils in diesen Gebieten gelegene Krankenhäuser versorgt. Der [X.]igenversorgungsanteil beträgt in [X.]/ [X.] 64,3%, in [X.] 79,4% und in [X.] 88,9%. Daraus folgt eine sehr unterschiedliche [X.]erteilung der Marktanteile in diesen drei Ge-bieten, die unter Berücksichtigung des Charakters der akutstationären [X.]behandlung als typischerweise wohnortnah angebotener Dienstleistung und der [X.] der Annahme homogener [X.]be-dingungen in den Gebieten [X.]/[X.], [X.] und [X.] entgegensteht. 72 Nach den vom [X.] ermittelten Zahlen haben nur 5,4% der im Raum [X.] und nur 2,5% der im Raum [X.] wohnhaften [X.] ein Krankenhaus im Gebiet [X.]/[X.] aufgesucht. Da sich regionale Märkte meist nicht exakt voneinander abgrenzen lassen (vgl. [X.], [X.]. v. 23.10.1979 - [X.] 3/78, [X.]/[X.] [X.] 1655, 1658 - [X.]; [X.] in Langen/Bunte [X.]O § 19 [X.] [X.]. 27), konnte das Beschwerdegericht diese geringe "[X.]inpendlerquote" als für die räumliche Marktabgrenzung unerheblich ansehen und von einem eigenständigen räumlich relevanten Markt [X.]/[X.] ausgehen. Die in [X.] und [X.] wohnhaften Patienten sind deshalb nicht als Nachfrager in den räumlich relevanten Markt einzubeziehen. 73 Für die in [X.]/[X.] wohnhaften Patienten stellen al-lerdings Krankenhäuser in [X.] und [X.] in erheblichem Ausmaß eine tatsächlich wahrgenommene Behandlungsmöglichkeit dar. 16,5% der [X.] aus [X.]/[X.] ließen sich in [X.] und 8,7% in 74 - 30 - [X.] behandeln. Die Krankenhäuser der Zusammenschlussbeteiligten im räumlich relevanten Markt stehen mit Krankenhäusern in [X.] und [X.] in Wettbewerb. Das Beschwerdegericht hat mit dem Bundeskartell-amt diesem Umstand zutreffend Rechnung getragen, indem es die Marktanteile der Krankenhäuser aus [X.] und [X.] bei in [X.]/[X.] wohnhaften Patienten für die [X.]rmittlung der Marktanteile in [X.][X.] berücksichtigt hat. Für die von [X.] und [X.] ausgehenden [X.]impulse ist auch die [X.]erkürzung der Fahrzeit von [X.] und [X.] nach [X.] bzw. [X.] wegen der Fertigstellung eines Autobahnteilstücks der [X.] zu beachten. [X.]ine Ausdeh-nung des räumlich relevanten Marktes auf [X.] und [X.] kommt jedoch nicht in Betracht, weil für die dort wohnhaften Patienten Krankenhäuser in [X.]/[X.] in keinem wettbewerblich erheblichen Umfang eine Behandlungsalternative darstellen. [X.]twas anderes ergibt sich auch dann nicht, wenn entsprechend der Be-hauptung der Betroffenen die Krankenhäuser im Gebiet [X.]/[X.] keine von den Wettbewerbern in [X.] und [X.] unabhängi-ge Marktstrategie verfolgen können, sondern deren Leistungsangebote und Marktverhalten bei ihrer [X.] berücksichtigen müssen. Der Grundsatz, dass die Abgrenzung regionaler Teilmärkte die Möglichkeit eigener, von der Nachbarregion unabhängiger Marktstrategien voraussetzt (vgl. [X.] in Lan-gen/Bunte [X.]O § 19 [X.] [X.]. 27), gilt jedenfalls dann nicht, wenn seine An-wendung zu einem mit dem Bedarfsmarktkonzept unvereinbaren [X.]rgebnis führt. Das wäre auch der Fall, wenn in den relevanten Markt in großer Zahl Nachfra-ger einbezogen würden, die in dem Dienstleistungsangebot der [X.]beteiligten tatsächlich in keinem praktisch erheblichen Umfang eine Be-zugsalternative erkennen. 75 - 31 - 3. Ohne Rechtsfehler hat das Beschwerdegericht angenommen, dass der beabsichtigte Zusammenschluss bei [X.] zur [X.]ntstehung oder [X.]erstärkung einer marktbeherrschenden Stellung der [X.] (§ 36 Abs. 1 [X.]) auf dem Markt [X.]/[X.] führt. 76 77 a) Das [X.] hat aufgrund einer Gesamtbetrachtung eine schon aktuell marktbeherrschende Stellung der [X.] bei akutstationä-ren Krankenhausleistungen im Markt [X.]/[X.] festgestellt, die durch den beabsichtigten Zusammenschluss verstärkt werde. Das Be-schwerdegericht hat die Ausführungen des [X.]s nicht beanstan-det, aber letztlich offengelassen, ob durch den Zusammenschluss eine [X.] Stellung der [X.] erst entsteht oder verstärkt wird. [X.]) Der Marktanteil der [X.] auf dem relevanten Markt betrug nach den [X.]rmittlungen des [X.] 39,8% und im [X.] 45 bis 50%. Das Beschwerdegericht nimmt rechtsfehlerfrei an, dass nach Schlie-ßung des KKH [X.] zum 31. Dezember 2006 mindestens die Hälfte des von diesem in [X.]/[X.] gehaltenen Marktanteils von 5 bis 10% den Zusammenschlussbeteiligten zugefallen ist. 78 Andererseits hat sich durch die Fertigstellung des Autobahnteilstücks zwischen [X.]rfurt und [X.] die Fahrzeit von Patienten aus [X.]/ [X.] nach [X.] und [X.] deutlich verkürzt. Sie beträgt jetzt - nach den von den Betroffenen nicht beanstandeten Feststellungen des [X.]s - von [X.] und [X.] nach [X.] jeweils 28 Minuten (statt bisher von [X.] 50 Minuten). Für die Auto-fahrt nach [X.] werden aus [X.] 46 Minuten (bisher 76 Minuten) und aus [X.] 43 Minuten (bisher 57 Minuten) benötigt. [X.] dieses Ausmaßes sind grundsätzlich geeignet, die Attraktivität einer 79 - 32 - Behandlung in [X.] oder [X.] für Patienten aus [X.]/[X.] zu erhöhen. Nähere Feststellungen zu den Auswirkungen der [X.]röff-nung des Autobahnteilstücks hat das Beschwerdegericht nicht getroffen. [X.]s erscheint jedoch unter den gegebenen Umständen ausgeschlossen, dass sich dadurch die Beurteilung der Marktstruktur in [X.]. Dafür spricht schon, dass [X.]ersicherte sich ein Krankenhaus oft aus ihrem persönlichen Umfeld empfehlen lassen werden und dort am ehesten [X.] über die räumlich nächsten Krankenhäuser zu erwarten sind. Zudem werden weder die Patienten noch ihre Angehörigen und Bekannten stets über ein Kraft-fahrzeug verfügen und im übrigen regelmäßig schon aus Kosten- und Zeitgrün-den möglichst kurze Wege zum Krankenhaus anstreben. [X.]s kann deshalb [X.] ausgeschlossen werden, dass die [X.]er und [X.]er Krankenhäuser infolge des neuen Autobahnteilstücks ihren Marktanteil in [X.]/[X.] um mehr als 50% erhöhen können. Auf die Krankenhäuser [X.] und [X.] in [X.] entfielen im Jahr 2003 10% bzw. 2,5% und 2004 10 bis 15% bzw. 0 bis 5% Marktanteil im räumlich relevanten Markt, auf die Universitätsklinik [X.] im Jahr 2003 5% und 2004 5 bis 10% Marktanteil. Insgesamt ergibt sich für diese drei Wett-bewerber also ein Marktanteil zwischen 15% und 30%. Hätten diese Kranken-häuser ihren Marktanteil infolge der besseren [X.]erkehrsanbindung um die Hälfte steigern können - wofür keine Anhaltspunkte festgestellt sind -, hätten sie einen kumulierten Marktanteil von 22,5 bis 40% erzielt. Sie würden dafür aus dem Markt [X.]/[X.] 7,5 bis 15% aller Patienten zusätzlich [X.] müssen. Da von [X.] aus eine wesentlich deutlichere Fahr-zeitersparnis als aus [X.] erzielt werden kann, ist anzunehmen, dass das KKH [X.] als Allgemeinkrankenhaus den [X.] nach [X.] und [X.] mindestens im selben Umfang tragen müsste wie 80 - 33 - die [X.] im relevanten Markt. Für diese würde sich daher allenfalls ein [X.] in der Größenordnung von 3,75 bis 7,5% ergeben. 81 Diesem Rückgang aufgrund der besseren [X.]erkehrsanbindung nach [X.] und [X.] stünde infolge der Schließung des KKH [X.] ein [X.] der [X.] im Umfang von 2,5 bis 5% gegenüber. Per [X.] könnte sich somit ihr Marktanteil höchstens um 5% (7,5% abzüglich 2,5%) verringern oder um bis zu 1,25% (5% abzüglich 3,75%) erhöhen. Das ist bei der vorliegenden [X.]erteilung der Marktanteile für die Beurteilung der Wett-bewerbsstruktur unerheblich. [X.]) Nach den vorstehenden Ausführungen haben die [X.] im Markt [X.]/[X.] auch unter Berücksichtigung der vom Be-schwerdegericht festgestellten, seit [X.]rlass der [X.]erfügung eingetretenen [X.]nt-wicklungen bei akutstationären Krankenhausbehandlungen einen Marktanteil von mindestens 40%. [X.]s kann dahinstehen, ob dadurch unter Berücksichtigung des [X.] zu den Wettbewerbern und der sonstigen relevanten [X.] bereits eine marktbeherrschende Stellung folgt. [X.] würde durch den [X.]ollzug des [X.]s eine solche Stellung begründet oder verstärkt. 82 Für das Zielobjekt der Fusion, das KKH [X.], hat das Bundes-kartellamt für das [X.] einen Marktanteil von 15 bis 20% ermittelt. [X.]s ist damit im relevanten Markt der zweitgrößte Wettbewerber. Wenn infolge der besseren [X.]erkehrsanbindung an [X.] und [X.] - ohne tatrichterli-che Grundlage und daher nur im Sinne eines Gedankenexperiments - auch für das KKH [X.] ein [X.] von 3,75 bis 7,5% angenommen wird, würde sich unter Berücksichtigung des gegenläufigen [X.]ffekts der Schlie-ßung des KKH [X.] ([X.] von 2,5 bis 5%) der [X.] - 34 - teil des KKH [X.] ebenfalls um höchstens 5% verringern oder um bis zu 1,25% erhöhen und daher per [X.] zwischen 10 und 21,25% betragen. Durch den [X.]rwerb des KKH [X.] würde sich der Marktanteil der [X.] daher auf mindestens 50% erhöhen. Der verbleibende nächstgrößte Wettbewerber, die [X.] in [X.], hatte im [X.] einen [X.] von 10 bis 15%, den sie wegen der neuen Autobahnanbindung um - großzügig unterstellt - maximal 50% auf 15 bis 22,5% erhöhen könnte. Der Marktanteil der [X.] wäre selbst dann noch mehr als doppelt so hoch wie derjenige der [X.]. Die Universitätsklinik [X.] erreichte bestenfalls deutlich weniger als ein Drittel des Marktanteils der [X.] (7,5 bis 15%). [X.]) Nach den Feststellungen des [X.]s, die sich das Be-schwerdegericht zu eigen gemacht hat, sind die [X.] bereits heute ihren Wettbewerbern im Markt [X.]/[X.] - mit Ausnahme der [X.] in [X.] und der Universitätsklinik in [X.] - in allen rele-vanten [X.]n überlegen. Dies gilt für die Breite und Qualität ihres Leistungsangebots, die im [X.]ergleich zu den Wettbewerbern deutlich [X.] [X.]erhandlungsposition gegenüber Krankenkassen, die weit überlegene Finanzkraft und im Hinblick auf Synergieeffekte, die sich aus der Zugehörigkeit zum [X.] erzielen lassen. 84 Das [X.] hat angenommen - und auch diese Beurteilung hat sich das Beschwerdegericht zu eigen gemacht -, die [X.] und die Universitätsklinik [X.] könnten den wettbewerblichen Spielraum der [X.] im relevanten Markt nicht hinreichend kontrollieren; relevanter poten-tieller Wettbewerb könne nicht festgestellt werden. Durch die beabsichtigte [X.] werde die bereits aktuell starke Marktstellung verstärkt. Insbesondere [X.] das [X.]ersorgungsangebot zu Lasten der Wettbewerber erweitert und die kon-85 - 35 - zerninterne Steuerung der [X.] zur Optimierung der [X.] verbessert; außerdem könnten wegen der räumlichen Nähe der beteilig-ten Krankenhäuser zusätzliche Synergieeffekte erzielt werden, etwa durch Schwerpunktbildung und Kosteneinsparungen im personellen und technischen Bereich. Deshalb sei mit [X.]en der Wettbewerber zu rechnen. Nach dem Zusammenschluss gebe es im räumlich relevanten Markt kein All-gemeinkrankenhaus mehr, das seine [X.] gegenüber Fachkliniken und übergeordneten Krankenhäusern unabhängig von der [X.] könne. Der Wettbewerb zwischen den einzigen im Gebiet [X.]/ [X.] verbliebenen und zudem in Größe und [X.]ersorgungsstruktur ver-gleichbaren [X.]n - KKH [X.] und [X.] - werde beseitigt. Speziell der [X.]influss der [X.] könne durch den Aufbau solcher Fachbereiche zurückgedrängt werden, bei denen Patienten sich direkt an die [X.] wenden könnten. Auch entfalle für die [X.] die Möglichkeit zu einer Kooperation mit dem KKH [X.]. b) Dem vermag die Rechtsbeschwerde keine erheblichen [X.]inwände [X.]. 86 [X.]) Wie oben unter [X.] ausgeführt, können Krankenhäuser eine [X.]iel-zahl von qualitativen [X.]n nutzen, um ihre Marktstellung zu verbessern. [X.]ntgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde bestehen daher trotz weitgehender öffentlich-rechtlicher Regulierung wettbewerbliche [X.]erhal-tensspielräume, die im Fall einer Marktbeherrschung nicht hinreichend kontrol-liert werden. 87 [X.]) Das durch die Gesundheitsreform eingeführte [X.]ntgeltsystem nach Fallpauschalen steht der Annahme von Marktbeherrschung durch [X.] ebenfalls nicht entgegen. Da bessere Leistungen Patienten überzeugen und 88 - 36 - über Weiterempfehlungen zu Fallzahlsteigerungen und [X.] können, nimmt das Fallpauschalensystem den Krankenhäusern nicht den Anreiz, sich um mehr Patienten zu bemühen. Der wirtschaftliche [X.]rfolg von Krankenhäusern beruht auf Patientenzahl, Spezialisierung und Qualität. 89 [X.]) Ohne [X.]rfolg macht die Rechtsbeschwerde schließlich geltend, dass die Finanzkraft kein für die Beurteilung von [X.] zulässiger [X.] sei. Trotz Absicherung der erforderlichen Investitionen im Wege öffentlicher Förderung können Krankenhäuser in vielfältiger Weise Finanzmittel im Wettbewerb einsetzen, etwa durch die Anwerbung besonders qualifizierter Ärzte oder besonders qualifizierten Pflegepersonals mittels finan-zieller Anreize, die Anschaffung über das [X.]rforderliche hinausgehender, beson-ders leistungsfähiger technischer Geräte oder eine komfortablere Ausstattung von Krankenzimmern oder Aufenthaltsräumen. 4. Die Ausführungen des [X.] zur Kausalität des Zu-sammenschlussvorhabens für die [X.]ntstehung oder [X.]erstärkung der [X.] Stellung und zum Fehlen einer die Nachteile der Marktbeherr-schung überwiegenden [X.]erbesserung der [X.]bedingungen werden von der Rechtsbeschwerde nicht angegriffen. Sie lassen im Übrigen keinen Rechtsfehler erkennen. 90 5. Als weiteren räumlich relevanten Markt hat das [X.] in der angefochtenen [X.]erfügung das Gebiet von [X.] ermittelt. Nachdem sich die Untersagung des Zusammenschlusses jedoch bereits aufgrund seiner Auswirkungen auf den Markt [X.]/[X.] als rechtmäßig er-weist, bedarf es keiner [X.]ntscheidung, ob [X.] als eigenständiger [X.] Markt anzusehen ist und ob gegebenenfalls die Untersagung auch nach 91 - 37 - Schließung des KKH [X.] auf Auswirkungen des Zusammenschlusses auf diesen Markt gestützt werden könnte. [X.]Raum Meier-Beck

Strohn [X.] [X.]orinstanz: [X.], [X.]ntscheidung vom 11.04.2007 - [X.] 6/05 ([X.]) -