Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 16.05.2013, Az. I ZR 28/12

BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL
I
ZR
28/12
Verkündet am:
16. Mai
2013
Führinger
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
nein
[X.]R:
ja

[X.]-Aktion

[X.] § 16, § 23 Satz 1, § 24 Abs. 1

a)
Jede Bearbeitung oder andere Umgestaltung im Sinne des §
23 Satz
1 [X.] stellt, soweit sie körperlich festgelegt ist, zugleich eine Vervielfältigung im [X.] des §
16 [X.] dar.

b)
In einer nur unwesentlichen Veränderung einer benutzten Vorlage ist nicht mehr als eine Vervielfältigung im Sinne des § 16 [X.] zu sehen. Eine Bear-beitung oder andere Umgestaltung im Sinne des §
23 Satz
1 [X.] setzt daher eine wesentliche Veränderung der benutzten Vorlage voraus. Ist die Verände-rung der benutzten Vorlage indessen so weitreichend, dass die Nachbildung über eine eigene schöpferische Ausdruckskraft verfügt und die entlehnten ei-genpersönlichen Züge des Originals angesichts der Eigenart der Nachbildung verblassen, liegt im Sinne des §
24 Abs. 1 [X.] ein selbständiges Werk vor, das in freier Benutzung des Werkes eines anderen geschaffen worden ist.

[X.], Urteil vom 16. Mai 2013 -
I [X.] -
O[X.]

[X.]
-
2
-

Der [X.]
Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhand-lung vom 16. Mai 2013
durch [X.] Dr.
Dr.
h.c. [X.] und [X.], Prof. Dr. Büscher, Dr. Koch
und Dr. Löffler

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 20. Zivilsenats des [X.] vom 30. Dezember 2011 aufge-hoben.
Auf
die Berufung der Beklagten wird das Urteil der 12. Zivilkammer des [X.] vom 29. September 2010 abgeändert.
Die Klage wird abgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits hat die Klägerin zu tragen.
Von Rechts wegen
Tatbestand:
Die Klägerin
ist die [X.]. Sie nimmt unter anderem die [X.]e von bildenden Künstlern wahr. Die
Witwe und Allein-erbin des am 23. Januar 1986 verstorbenen Künstlers [X.], [X.],
hat mit der Klägerin am 29. April 1986 einen Wahrnehmungsvertrag geschlossen
(nachfolgend Wahrnehmungsvertrag 1986), mit dem sie ihr
bestimmte Nutzungs-rechte aus dem [X.] von [X.] zur Wahrnehmung eingeräumt
hat.
Zu diesen Nutzungsrechten gehört nach §
1 Satz 1 Buchst.
a des Wahrneh-mungsvertrags 1986 das Ausstellungsrecht gemäß §
18 [X.]. Die [X.]
-
3
-

mung gilt nach §
1 Satz 3 des [X.] 1986 auch für den Fall der Verwertung von Werken in Teilen, Ausschnitten, Bearbeitungen und Umgestaltun-gen.
Die Beklagte veranstaltete vom 9. bis zum 13. Mai 2009 im [X.] die Ausstellung [X.] -
Unveröffentlichte Fotografien von [X.], in der sie unter anderem eine aus achtzehn Schwarz-Weiß-Fotografien bestehende Fotoserie mit dem Titel [X.] von [X.] wird überbewertet

zeigte. Weder Eva
[X.] noch die Klägerin hatten in die Ausstellung der Fotografien eingewilligt.
Gegenstand der Fotoserie ist eine
künstlerische Aktion, die [X.] (assistiert von seinem damaligen Schüler [X.])
am 11. Dezember 1964 im [X.] des [X.] veranstaltet hatte. Parallel dazu hatten zwei weitere Künstler
-
[X.] und [X.]
-
jeweils eine Aktion
durchgeführt.
Die 20 bis 30 Minuten dauernden Aktionen [X.] gefilmt und gesendet; Filmauf-zeichnungen gibt es nicht. Die [X.]-Aktion wird von dem Kunsthistoriker Prof. [X.] in seinem Werk [X.], Die Aktionen

wie folgt
beschrie-ben:
[X.] hatte im Studio einen Bretterverschlag, der in einem Winkel angeordnet war, aufgestellt. Eine Filzdecke mit sich ziehend, betrat er das Aktionsfeld, legte die [X.] ab, entnahm einem [X.]karton die einzelnen Packungen und stapelte sie. Auf dem Boden liegend und kriechend bildete er im inneren Winkel des [X.] eine [X.] aus. Dann kam, so hat er berichtet, eine [X.] in Filz und ein Geräuschstück mit Glocken, die auf dem Boden vor der Ecke lagen. Dann malte ich die Worte mit meiner Braunkreuz-Farbe und Schokolade. Ein weiteres Element war der mit Fett verlängerte Spazierstock.

Die mit den Worten DAS [X.] VON [X.] DUCHAMP
WIRD ÜBERBEWERTET

beschriebene, auf dem Boden vor dem [X.] liegende Platte war nach [X.] ursprüng-lich größer, zerbrach aber im Verlauf der Vorbereitungen und wurde von [X.] dann in dieser kleineren Form verwendet (die Bruchstelle an der rechten Seite der Platte ist auf den Fotos von der Aktion deutlich zu erkennen).
Zu den [X.] ge-hörte eine Reihe von Schokoladentafeln; einige wurden geschmolzen und der Braunkreuzfarbe in einer Dose hinzugefügt, andere auf der beschriebenen Platte 2
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platziert (Schokolade war zuvor als Liebesgabe

in der [X.] Veranstaltung vom 20. Juli 1964 eingesetzt worden). Nach [X.] wurde angeschmolzene Schokolade auch -
neben Fett -
zur Verlängerung des Spazierstocks benutzt. Im Mit-telpunkt der Aktion scheint die Herstellung der [X.] gestanden zu haben, wenn sie nicht gar das eigentliche Ziel der Aktion war. Auf der Rückseite eines Fotos mit der fertigen [X.] heißt es in [X.]' Handschrift: [X.] -
: -
[X.] von [X.] wird überbewertet/Aktion.
Jedoch wurde das Fett auch in das Filztuch gepresst, in das es sich einsaugte, statt -
wie im [X.] -
eine feste Form einzunehmen.
Die von der Beklagten ausgestellten -
nachfolgend verkleinert wiedergege-benen -
Fotografien zeigen die [X.]-Aktion aus verschiedenen Perspektiven. Auf den Fotografien sind [X.] (mit Hut) und die von ihm verwendeten Requi-siten (Bretterverschlag, Filzdecke, [X.], Spazierstock, Plakat mit den Worten [X.] von [X.] wird überbewertet

usw.) zu erkennen. Auf einigen Fotografien sind (auch)
Elemente (z.B. Frauen
mit
Fahrrädern
und Fi-schen) der Aktionen von [X.] und [X.] zu sehen. Sämtliche
Künstler waren mit der Anfertigung von Fotografien durch [X.] einver-standen.

Bild 1

Bild 2

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Bild 3

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Bild 18

Die Klägerin ist der Ansicht, die [X.]-Aktion sei ein urheberrechtlich ge-schütztes Werk. Die Beklagte habe durch das Ausstellen der Fotografien eine [X.] oder andere Umgestaltung dieses Werkes ohne die nach §
23 Satz 1 [X.] erforderliche Einwilligung veröffentlicht und verwertet.
[X.] hat mit der Klägerin
am 5. Juni 2009 einen Wahrnehmungsver-trag geschlossen (nachfolgend [X.]), der an die Stelle des [X.] 1986 getreten ist und mit dem sie ihr erneut bestimmte Nutzungsrechte aus dem [X.] von [X.] zur Wahrnehmung ein-geräumt hat. Das Ausstellungsrecht gehört nach dem [X.] -
anders als nach dem
Wahrnehmungsvertrag 1986 -
nicht zu
diesen Nutzungs-rechten. Die Rechtseinräumung gilt nach
§
2 Abs.
2 Satz 1
des [X.] 2009
-
wie nach
§
1 Satz 3 des [X.]
1986 -
auch für den Fall der Verwertung von Werken in Teilen, Ausschnitten, Bearbeitungen und Umgestaltungen.
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[X.] hatte
die Klägerin bereits am 28. April 2009 und hat sie erneut am 13.
August 2010 bevollmächtigt, ihre Urheberpersönlichkeitsrechte und urhe-berrechtlichen Rechte und Ansprüche im Zusammenhang mit der Ausstellung Jo-seph [X.] -
unveröffentlichte Fotos von [X.]

wahrzunehmen.
Die Klägerin hat beantragt, der
Beklagten
unter Androhung von
Ordnungs-mitteln zu untersagen, die Fotografien von [X.] aus der Fotoserie [X.] von [X.] wird überbewertet

im [X.] auszustellen.
Das [X.] ([X.], [X.], 203 = ZUM 2011, 77) hat der Klage stattgegeben. Das Berufungsgericht (O[X.], [X.], 173
= ZUM 2012, 692) hat die Berufung der Beklagten mit der Maßgabe zurück-gewiesen, dass sich das im landgerichtlichen Urteil ausgesprochene Verbot auf die aus der Anlage zum Berufungsurteil ersichtliche -
oben wiedergegebene -
Rei-he von achtzehn Fotografien bezieht.
Mit ihrer vom Berufungsgericht zugelasse-nen Revision, deren Zurückweisung die Klägerin beantragt, verfolgt die Beklagte ihren Klageabweisungsantrag weiter.
Entscheidungsgründe:

A. Das Berufungsgericht
hat angenommen,
der von der Klägerin geltend gemachte Unterlassungsanspruch sei nach
§
97 Abs.
1, §
23 Satz 1 [X.] [X.], weil die Beklagte durch das Ausstellen der Fotoserie das [X.] an der [X.]-Aktion verletzt
habe. Dazu hat es ausgeführt:
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Der Klägerin sei nach den Grundsätzen der gewillkürten
Prozessstand-schaft berechtigt, den erhobenen Anspruch gerichtlich geltend zu machen. Ihre Berechtigung ergebe sich aus ihrer
Bevollmächtigung durch [X.] und dem Wahrnehmungsvertrag
2009.
Bei der [X.]-Aktion handele es sich um ein nach §§
1, 2 Abs.
2 [X.] ur-heberrechtlich geschütztes Werk der Kunst. Von der Aktion lasse sich auf der Grundlage überlieferter Erinnerungen
und der hier in Rede stehenden
Fotografien bei sorgfältiger Deutung des Materials und einer kunsthistorischen Analyse so viel feststellen, dass dieses Urteil getroffen werden könne.
Durch die Veröffentlichung
der Bilderreihe sei
das [X.] des [X.] nach §
23 Satz 1 [X.] verletzt
worden. Die Bilderreihe erweise sich als eine teilweise körperliche Festlegung der szenischen Aufführung vom
11.
Dezember 1964. Die Fotografien fixierten
wesentliche Elemente der szeni-schen Aufführung, die zur persönlich geistigen Schöpfung beitrügen.
Die Fotoserie sei keine unveränderte Vervielfältigung der [X.]-Aktion, sondern deren Umge-staltung. Sie greife durch Verkürzung
und Akzentuierung des Geschehens in die persönlich geistige Schöpfung tief ein.
Diese Veränderungen gingen
allerdings nicht so weit, dass mit der Bilderserie
ein selbständiges Werk in freier Benutzung der [X.]-Aktion entstanden sei. Der Fotograf habe mit den Bildern eine doku-mentarische Darstellung der Aktion bezweckt und diesen Zweck auch erreicht.

Es
sei
nichts weiter dazu vorgebracht worden, dass [X.] mit der Gestat-tung der Anfertigung der Aufnahmen zugleich in deren
Veröffentlichung eingewil-ligt hätte.
B. Diese Beurteilung hält einer rechtlichen Nachprüfung nicht stand. Auf der Grundlage der vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen kann nicht ange-nommen werden, die Beklagte habe das [X.] an der [X.]-Aktion wider-11
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rechtlich verletzt
(§
97 Abs.
1 Satz 1 [X.]), weil sie durch das Ausstellen der Fo-toserie eine Bearbeitung oder andere Umgestaltung eines urheberrechtlich ge-schützten Werkes ohne Einwilligung des Urhebers veröffentlicht oder verwertet habe (§
23 Satz 1 [X.]).

[X.] Das Berufungsgericht ist davon ausgegangen, die
Klägerin beanspruche mit ihrer Unterlassungsklage allein ein Verbot des Ausstellens der gesamten Serie von Fotografien und nicht ein Verbot des Ausstellens einzelner Fotografien aus dieser Serie. Die Klage sei allein auf eine Verletzung des [X.]s an der [X.]-Aktion
gestützt und nicht auf eine Verletzung des [X.]s an einzel-nen Gegenständen, die [X.] im Laufe dieser Aktion eingesetzt oder ge-schaffen habe.
Diese Auslegung des Klagebegehrens lässt keinen Rechtsfehler erkennen.
I[X.] Das Berufungsgericht hat auch mit Recht angenommen, dass die Kläge-rin befugt ist, den
erhobenen Unterlassungsanspruch gerichtlich geltend zu ma-chen.

1.
Die Prozessführungsbefugnis ist als
Prozessvoraussetzung in jeder Lage des Verfahrens, also auch in der Revisionsinstanz, von Amts wegen zu prüfen. Ein
Kläger ist prozessführungsbefugt,
wenn er berechtigt ist, über das behauptete (streitige) Recht einen Prozess als Partei im eigenen Namen zu führen ([X.], Ur-teil vom 25. November 2004 -
I [X.], [X.]Z 161, 161, 165
-
Götterdämme-rung).
2.
Die Klägerin kann allerdings nicht aus eigenem Recht klagen.
a) Die Klägerin macht einen auf Wiederholungsgefahr gestützten und die Abwehr künftiger Rechtsverletzungen gerichteten Unterlassungsanspruch wegen einer Verletzung des behaupteten Rechts geltend, eine Bearbeitung oder andere 16
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Umgestaltung der [X.]-Aktion zu veröffentlichen oder zu verwerten. Dazu ist die Klägerin aus eigenem Recht nur befugt, wenn sie sowohl zum Zeitpunkt der be-haupteten Verletzungshandlung über dieses Recht verfügt hat als auch zum Zeit-punkt der Entscheidung noch dessen
Inhaberin war
(st. Rspr.; vgl. nur [X.], Urteil vom 29. April 2010 -
I [X.], [X.], 652 Rn.
10 = [X.], 872 -
Cos-ta del Sol, mwN).
b) Die Klägerin könnte zwar zum Zeitpunkt der behaupteten Verletzungs-handlung -
der Ausstellung der Fotoserie durch die Beklagte vom 9. bis zum 13. Mai 2009 im [X.] -
über das behauptete
Recht verfügt ha-ben. [X.] hatte der Klägerin nach §
1 Satz 1 Buchst.
a des [X.] 1986 das Ausstellungsrecht (§
18 [X.])
an den Werken von [X.] zur Wahrnehmung eingeräumt. Diese Rechtseinräumung galt nach §
1 Satz 3 des [X.] 1986 auch für den Fall der Verwertung von Werken in Bearbeitungen und Umgestaltungen.
c) Die Klägerin war
jedoch zum Zeitpunkt der Entscheidung nicht mehr In-haberin dieses Rechts. §
1 des [X.] 2009, der an die Stelle des [X.] 1986 getreten ist,
führt
unter den der Klägerin zur Wahrnehmung eingeräumten Rechten weder das Ausstellungsrecht (§
18 [X.]) noch das -
hier gleichfalls in Betracht kommende -
Erstveröffentlichungsrecht (§
12 Satz 1 [X.])
auf. §
2 Abs.
2 Satz 1 des [X.] 2009 räumt
der Klägerin keine weiteren Rechte zur Wahrnehmung ein; vielmehr erstreckt
diese Regelung lediglich das Recht der Klägerin zur Wahrnehmung der ihr durch §
1 des [X.] 2009 eingeräumten Nutzungsrechte auf den Fall einer
Werknutzung
in Bearbeitungen und Umgestaltungen. [X.] hat der Klägerin durch den [X.] daher nicht das Recht zur Ausstellung oder
Erstveröffentlichung der Werke von [X.] -
sei es in unveränderter 21
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Form, sei es in Form von Bearbeitungen oder anderen Umgestaltungen -
einge-räumt.
3.
Die Klägerin ist
jedoch
nach den Grundsätzen der gewillkürten Prozess-standschaft
zur Prozessführung befugt.
a) Eine gewillkürte Prozessstandschaft setzt
nach der Rechtsprechung des [X.] eine
wirksame Ermächtigung des Prozessstandschafters zur gerichtlichen Verfolgung der Ansprüche des [X.] sowie ein eigenes
schutzwürdiges Interesse des Ermächtigten an dieser Rechtsverfolgung
voraus, wobei dieses Interesse auch wirtschaftlicher Natur sein kann ([X.], Urteil vom 23.
September 1992 -
I [X.], [X.]Z 119, 237, 242 -
Universitätsemblem; Ur-teil vom 17. Juli 2008 -
I [X.], [X.], 181 Rn.
18 = [X.], 182 -
Kinderwärmekissen; Urteil vom 31. Juli 2008 -
I [X.], [X.], 1108 Rn.
54 = [X.], 1537 -
Haus & Grund III).

b) [X.] hat die Klägerin wirksam zur gerichtlichen Verfolgung der er-hobenen Ansprüche ermächtigt. Auf [X.] ist als Alleinerbin von [X.] das gemäß §
28 Abs.
1 [X.] vererbliche [X.] an dessen Werken übergegangen. Sie hat die Klägerin mit Vollmachten vom 28. April 2009 und 13.
August 2010 bevollmächtigt, ihre Urheberpersönlichkeitsrechte und ihre urhe-berrechtlichen Rechte und Ansprüche im Zusammenhang mit der hier in Rede stehenden Ausstellung wahrzunehmen. Entgegen der Ansicht der Revision kann der Urheber eine
Verwertungsgesellschaft, die
er zur Wahrnehmung urheberrecht-licher
Nutzungsrechte
ermächtigt hat, auch zur Wahrnehmung
der damit im Zu-sammenhang stehenden Urheberpersönlichkeitsrechte ermächtigen (vgl. [X.], Urteil vom 17. Februar 1983 -
I [X.], [X.] 1983, 379, 381 = [X.], 395 -
Geldmafiosi; Urteil vom 1. Oktober 1998 -
I [X.], [X.], 230, 23
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231 -
Treppenhausgestaltung; Urteil vom 11. März 2010 -
I [X.], [X.], 920 Rn.
26 = [X.], 1268 -
Klingeltöne für Mobiltelefone II).
c) Die Klägerin hat auch ein eigenes schutzwürdiges Interesse an dieser Rechtsverfolgung. Das Berufungsgericht hat ein solches Interesse der Klägerin ohne Rechtsfehler aus dem zwischen [X.] und der Klägerin geschlossenen [X.] hergeleitet. Mit diesem Wahrnehmungsvertrag hat [X.] der Klägerin zwar nicht das Erstveröffentlichungsrecht oder
das Aus-stellungsrecht, wohl aber näher bezeichnete Nutzungsrechte an den Werken von [X.] zur Wahrnehmung eingeräumt.
Daraus ergibt sich, wie das [X.] mit Recht angenommen hat, ein schutzwürdiges Interesse der Kläge-rin, nicht nur eine unbefugte (wirtschaftliche) Nutzung unveränderter
oder umge-stalteter
Werke, sondern auch eine
unberechtigte Erstveröffentlichung oder Aus-stellung umgestalteter
Werke
durch Dritte zu verhindern.
Eine solche Erstveröf-fentlichung oder Ausstellung kann das Ansehen des Urhebers und
die Wertschät-zung seiner
Werke und damit nicht nur sein Urheberpersönlichkeitsrecht, sondern auch seine Verwertungsinteressen beeinträchtigen.
II[X.] Die vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen tragen jedoch nicht seine
Beurteilung, die Beklagte habe durch das Ausstellen der Fotoserie eine Bearbeitung oder andere Umgestaltung eines urheberrechtlich geschützten Wer-kes ohne Einwilligung des Urhebers veröffentlicht oder verwertet (§ 23 Satz
1 [X.]) und damit das [X.] an der [X.]-Aktion widerrechtlich verletzt
(§
97 Abs.
1 Satz 1 [X.]).
Aufgrund der Feststellungen des Berufungsgerichts kann nicht beurteilt werden, ob die [X.]-Aktion urheberrechtlich geschützt ist
(dazu 1) und ob es sich bei der Fotoserie um eine
Bearbeitung oder andere Um-gestaltung dieser Aktion handelt (dazu 2).
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1.
Aufgrund der vom Berufungsgericht
getroffenen Feststellungen kann nicht beurteilt werden, ob die [X.]-Aktion urheberrechtlich geschützt ist.
a) Das Berufungsgericht hat angenommen, von der Aktion lasse sich auf der Grundlage überlieferter Erinnerungen
und
der hier in Rede stehenden Foto-grafien bei sorgfältiger Deutung des Materials und einer kunsthistorischen Analyse so viel feststellen, dass das juristische Urteil getroffen werden könne, es habe sich um eine persönlich geistige Schöpfung und damit um ein urheberrechtlich ge-schütztes Werk gehandelt. In einem
menschlichen Schöpfungsakt habe ein
geisti-ger
Gehalt auf dem Gebiet der Kunst Ausdruck gefunden. Ausdrucksmittel seien szenische Handlungsabläufe gewesen, die sich in einem besonders arrangierten Raum unter Einsatz ersichtlich sorgfältig ausgewählter, zum Teil ganz ausgefalle-ner Gegenstände in einer durchaus nicht naheliegenden Anordnung ereignet
hät-ten; ferner hätten so
merkwürdige Hervorbringungen wie eine [X.] an einem Holzverschlag in zwei durch eine Filzdecke getrennten Schichten und ein mit [X.] verlängerter Spazierstock
zu den Ausdrucksmitteln gezählt. Wegen des geistigen Gehalts der Aktion könne auf die kunstwissenschaftliche Diskussion verwiesen werden. Die Vergänglichkeit der Aktion stehe einem urheberrechtlichen Schutz nicht entgegen, da es dafür
keiner körperlichen Festlegung der Gestaltung bedürfe. Auch hänge
der Schutz nicht von einer Zuordnung der Aktionskunst zu einer der Werkkategorien des §
2 Abs.
1 [X.] ab.
b) Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts
hängt
der urheberrechtliche Schutz der [X.]-Aktion von deren Zuordnung zu einer Werkkategorie ab. Das Fehlen einer körperlichen Festlegung der Gestaltung kann einem urheberrechtli-chen Schutz entgegenstehen.
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16
-

aa) Die [X.]-Aktion wurde am 11. Dezember 1964 veranstaltet, also vor dem Inkrafttreten der
hier maßgeblichen Bestimmungen des [X.] am 1. Januar 1966 (§
143 Abs.
2 [X.]). Nach der Übergangsbestimmung des §
129 Abs.
1 Satz 1 [X.] sind die Vorschriften des [X.] auf die vor seinem Inkrafttreten geschaffenen Werke anzuwenden, es sei denn, dass die Werke zu diesem Zeitpunkt urheberrechtlich nicht geschützt sind oder dass im [X.] sonst etwas anderes bestimmt ist. Werke, die beim Inkrafttre-ten des [X.] urheberrechtlich nicht geschützt waren, genießen danach auch dann keinen Schutz, wenn sie den Anforderungen des Urheber-rechtsgesetzes an ein urheberrechtlich geschütztes Werk entsprechen (vgl. zu §
53 Abs.
1 Satz 1 KUG [X.], Urteil vom 30. Juni 1976 -
I [X.], [X.], 649, 650 f. -
Hans-Thoma-Stühle).
bb) Hinsichtlich der Anforderungen an die Werkqualität bestehen zwar zwi-schen dem geltenden und dem früheren Recht keine grundsätzlichen Unterschie-de, so dass insoweit die Versagung eines unter dem [X.]sgesetz an sich erreichbaren Schutzes wegen Fehlen
des
Schutzes nach früherem Recht aus-scheidet ([X.] in [X.], [X.], 4. Aufl., §
129 Rn.
5 und 13). Der Schutz von zu den Bühnenwerken zählenden
choreographi-schen
und pantomimischen
Werke
hängt allerdings
nach früherem Recht (§ 1 Abs.
2 [X.])
-
anders als
nach geltendem Recht (§ 2 Abs.
1 Nr. 3 [X.])
-
auch von einer formellen Voraussetzung ab: Solche Werke
sind nur dann -
und zwar wie Schriftwerke -
urheberrechtlich geschützt, wenn der [X.] schriftlich oder auf andere Weise festgelegt ist
(vgl. [X.], Das [X.] an Werken der Literatur und der Tonkunst, 2. Aufl.
1928, §
1 [X.] Rn.
2).
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17
-

Aus der
vom Berufungsgericht herangezogenen
Senatsentscheidung p-ergibt sich nichts anderes. Sie betraf ein nach dem Inkrafttreten des [X.] geschaffenes Werk, nämlich ein am 25.
Januar 1978 von [X.] durchgeführtes Happening. Der Senat
konnte deshalb die Frage, ob dieses Happening als eine Art lebendes Bild eindeutig den Werken der [X.] im Sinne von §
2 Abs.
1 Nr. 4 [X.] zuzurechnen ist oder ob es mit Rücksicht auf die Erfindung und Choreographie von Handlungsabläufen zumin-dest auch als eine Art Bühnenwerk anzusehen ist, mit der Begründung offenlas-sen, die
[X.]sschutzfähigkeit hänge nicht von seiner klaren Einordnung in die in §
2 Abs.
1 [X.] nur beispielhaft aufgezählten Arten künstlerischer Werke ab; es reiche daher aus, dass das Happening eine persönliche geistige Schöpfung auf dem Gebiet der Kunst im Sinne von §
2 Abs.
2 [X.] sei
(vgl. [X.], Urteil vom 6. Februar 1985 -
I [X.], [X.], 529 -
Happening).
c) Da das Berufungsgericht -
von seinem Standpunkt aus folgerichtig -
kei-ne Feststellungen zu der Frage getroffen hat, ob es sich bei der [X.]-Aktion um ein pantomimisches oder choreographisches Werk gehandelt hat (vgl. h-

Jacobs, [X.], 530, 531) und ob die Aktion vor dem Zeit-punkt des Inkrafttretens des [X.] schriftlich oder in anderer Weise im Sinne von § 1 Abs.
2 [X.] festgelegt war, kann nicht beurteilt werden, ob sie die formellen Anforderungen an einen
[X.]schutz erfüllt.
2.
Aufgrund der Feststellungen des Berufungsgerichts kann ferner nicht be-urteilt werden, ob es sich bei der Fotoserie um eine Bearbeitung oder andere Um-gestaltung der [X.]-Aktion handelt.
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a) Jede Bearbeitung oder andere Umgestaltung im Sinne des §
23 Satz
1 [X.] stellt, soweit sie körperlich festgelegt ist, zugleich eine Vervielfältigung im
Sinne des §
16 [X.] dar (vgl. [X.], Urteil vom 2. November 1962 -
I [X.], [X.] 1963, 441, 443 -
Mit Dir allein; [X.] in [X.] aaO §
16 [X.] Rn.
8; [X.] in Dreier/[X.], [X.], 4. Aufl., §
16 Rn.
10; vgl. auch Heerma in [X.]/[X.], [X.], 3. Aufl., § 16 [X.] Rn.
6; [X.] in [X.]/[X.], [X.], 10. Aufl., §
16 [X.] Rn.
11; A.
[X.] in [X.]/[X.] aaO §§
23/24 [X.] Rn.
8; [X.] in [X.]/[X.]/[X.], [X.], 3. Aufl., §
16 [X.] Rn.
9; [X.][X.], [X.], 2. Aufl., §
16 Rn.
10). Zu den Vervielfältigungen zählen nicht nur Nachbildungen, die mit dem Original identisch sind; vom Vervielfältigungsrecht des Urhebers werden vielmehr auch solche -
sogar in einem weiteren Abstand vom Original liegende -
Werkumgestaltungen erfasst, die über keine eigene schöpferische Ausdruckskraft verfügen und sich daher trotz einer vorgenommenen Umgestaltung noch im Schutzbereich des Originals befinden, weil dessen Eigenart in der Nachbildung
erhalten bleibt und ein übereinstimmender Gesamteindruck besteht ([X.], Urteil vom 10. Dezember 1987 -
I [X.], [X.] 1988, 533, 535 -
Vorentwurf II; Urteil vom 29. April 2010 -
I [X.], [X.]Z 185, 291 Rn.
17 -
Vorschaubilder I).
Allerdings führt nicht jede Veränderung eines Werkes zu einer Bearbeitung oder anderen Umgestaltung im Sinne des §
23 Satz
1 [X.]. In einer nur unwe-sentlichen Veränderung einer benutzten Vorlage ist nicht mehr als eine Vervielfäl-tigung im Sinne des § 16 [X.] zu sehen (vgl.
[X.], Urteil vom 8. November 1989 -
I [X.], [X.], 1990, 669, 673 -
Bibelreproduktion). Eine Bearbeitung oder andere Umgestaltung im Sinne des §
23 Satz
1 [X.] setzt daher eine wesentliche Veränderung der benutzten Vorlage voraus. Ist die Veränderung der benutzten Vorlage indessen so weitreichend,
dass die Nachbildung über eine eigene schöp-ferische Ausdruckskraft verfügt und die entlehnten eigenpersönlichen Züge des 36
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Originals angesichts der Eigenart der Nachbildung verblassen, liegt keine Bearbei-tung oder andere Umgestaltung im Sinne des §
23 Satz
1 [X.] und erst recht keine Vervielfältigung im Sinne des § 16 [X.], sondern ein
selbständiges Werk
vor, das in freier Benutzung des Werkes eines anderen geschaffen worden ist und das nach §
24 Abs. 1 [X.] ohne Zustimmung des Urhebers des benutzten Wer-kes veröffentlicht und verwertet werden darf
(vgl. [X.], Urteil vom 1. Dezember 2010 -
I [X.], [X.] 2011, 134 Rn.
33 = [X.], 249 -
Perlentaucher, mwN; Urteil vom 1.
Juni 2011 -
I [X.], [X.] 2011, 803 Rn.
47 = [X.], 1070 -
Lernspiele).

b) Zur Prüfung, ob eine Bearbeitung oder andere Umgestaltung vorliegt, ist zunächst im Einzelnen festzustellen, welche objektiven Merkmale die schöpferi-sche Eigentümlichkeit des benutzten Werkes bestimmen. Sodann ist
durch [X.] der einander
gegenüberstehenden Gestaltungen
zu ermitteln, ob und [X.] in welchem Umfang in der neuen Gestaltung eigenschöpferische Züge des älteren Werkes übernommen worden sind. Maßgebend für die Entscheidung ist letztlich ein Vergleich des jeweiligen Gesamteindrucks der Gestaltungen, in dessen Rahmen sämtliche übernommenen schöpferischen Züge in einer [X.] zu berücksichtigen sind (vgl. [X.], Urteil vom 8. Juli 2004 -
I [X.], [X.] 2004, 855, 857 = [X.], 1293 -
Hundefigur). Stimmt danach der jewei-lige Gesamteindruck überein, handelt es sich bei der neuen Gestaltung um eine Vervielfältigung des älteren Werkes. Es ist dann weiter zu prüfen,
ob die neue Ge-staltung gleichwohl so wesentliche Veränderungen aufweist, dass sie nicht als
rei-ne Vervielfältigung, sondern als Bearbeitung oder andere Umgestaltung des be-nutzten Werkes anzusehen ist.
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c) Die Revision macht zutreffend geltend, dass die
vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen wesentliche Merkmale, die der [X.]-Aktion schöpfe-rische Eigentümlichkeit verleihen, nicht oder nicht hinreichend erfassen. Damit fehlt eine tragfähige Grundlage für die Prüfung, ob es sich bei den Fotografien um eine Bearbeitung oder andere Umgestaltung der -
unterstellt -
urheberrechtlich ge-schützten [X.]-Aktion handelt.
aa) Die Annahme des Berufungsgerichts, bei der [X.]-Aktion habe es sich um eine persönlich geistige Schöpfung und damit um ein urheberrechtlich ge-schütztes Werk gehandelt, stützt sich auf die Feststellungen, die das Berufungs-gericht anhand der von dem Kunsthistoriker [X.] überlieferten Erinnerungen
und der
hier in Rede stehenden Fotografien getroffen hat. Die gegen diese Fest-stellungen gerichteten Angriffe der Revision greifen nicht durch.
(1) Das Berufungsgericht hat angenommen, die Schilderung der [X.]-Aktion durch den Kunsthistoriker [X.] werde durch die hier in Rede stehen-den Fotografien eindrucksvoll veranschaulicht. Sie verdeutlichten das Umfeld der Aktion und zeigten [X.] (mit Hut) und [X.] (ohne Kopfbedeckung) als han-delnde Personen. Sie erlaubten es, drei Handlungen von [X.] zu unterscheiden: Zum einen sei (erste Handlung) [X.] aus dem Karton genommen, ausge-packt und gestapelt worden. [X.] habe sie dann -
auf dem Boden liegend, krie-chend oder kniend -
zur inneren Ecke des [X.] gebracht, dort bis zu [X.] gewissen Höhe gestapelt, in die Ecke gedrückt und mit einem Pinsel ver-schmiert (Bild 12, 9, 11, 8, 1, 18/3/10/16). Dabei habe es einen
Moment der Zu-wendung zu [X.] gegeben (Bild 9). In einem zweiten Schritt müsse darüber die Filzdecke gelegt worden sein, auf die nochmals [X.] gedrückt worden sei (Bild 6). Danach sei (zweite Handlung) auf dem Boden -
zwischen dem [X.] und dem Plakat -
der Spazierstock mit einem Messer oder Schaber an bei-den Enden mit [X.] verlängert worden (Bild 7, 6). Ferner habe [X.] (dritte 39
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Handlung) am oberen Rand des Plakats von links nach rechts Schokoladentafeln aufgereiht (Bild 4, 5, 2, 13, 14, 15, 17). Da sich die Schokolade dort schon [X.] habe, als die [X.] in der Ecke verarbeitet und der Spazierstock bearbei-tet worden sei, müsse diese Handlung vor den beiden anderen gelegen haben (zum einen Bild 3 -
unklar allerdings Bild 11, 12; zum anderen Bild 7, 6). Für eine solche Abfolge spreche auch, dass sich [X.] auf den Bildern mit der [X.] noch in seiner Anfangsposition befunden habe (Bild 13) und die [X.] noch bei den Requisiten gelegen habe (Bild 4, 13, 17). Nach alledem gäben die Fotografien die [X.]-Aktion dem Ablauf nach wie folgt wieder: 4, 5, 13, 2, 14, 15, 17, 12, 9, 11, 8, 1, 18/3/10/16, 7, 6.

(2) Die Revision macht ohne Erfolg geltend, die von dem Kunsthistoriker n-gen an

be-ören-geltend gemacht, dass diese Informationen deshalb unzutreffend sind. Das Berufungsgericht konnte sie seinen Feststellungen daher ohne Rechtsfehler zugrunde legen. Gegen die Richtigkeit der vom Berufungsge-richt festgestellten zeitlichen Reihenfolge der Fotografien spricht nicht, dass zwi-schen den Parteien unstreitig gewesen sein mag, eine
chronologische [X.] der Fotografien sei weder bekannt noch möglich. Den Formulierungen des Be-rufungsgerichts: In einem zweiten Schritt muss darüber die Filzdecke gelegt wor-

auch nicht zu entnehmen, dass die vom Berufungsgericht angenommene Reihenfolge letztlich spekulativ ist.
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bb) Die vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen erfassen jedoch wesentliche Merkmale, die für die schöpferische Eigenart der [X.]-Aktion be-stimmend
sind,
nicht oder nicht hinreichend.
Das Berufungsgericht ist davon ausgegangen, dass es sich bei der [X.]-Aktion um ein
Werk der Aktionskunst handelt, deren Ziel die Ersetzung eines [X.] durch eine künstlerische Aktion ist. Für die schöpferische Eigenart der [X.]-Aktion sind daher vor allem die
oder der mit [X.] verlängerte Spazierstock von Bedeutung.
Die vom Berufungsgericht zur Rekonstruktion der szenischen Handlungsab-läufe
ausgewerteten Fotografien können
angesichts ihrer geringen Zahl zwangs-läufig nur einen kleinen
Teil des gesamten
Geschehens erfassen. Die 18 [X.] geben nur 18 Momente
der
20 bis 30 Minuten dauernden Aufführung wieder. Die zeitlichen Abstände zwischen den einzelnen Aufnahmen sind ebenso wenig bekannt wie das Geschehen zwischen den Aufnahmen. Auf einigen
Fotografien (insbesondere auf den Bildern 2,
15, 16 und 17) ist von der [X.]-Aktion nicht viel zu erkennen, weil die Aktionen von [X.] und [X.] im Vordergrund stehen. Der für die [X.]-Aktion als Werk der Aktionskunst wesentliche [X.] kann mit diesen
wenigen Momentaufnahmen nicht hinreichend [X.] werden. Dazu genügt es nicht, dass die Aufnahmen es erlauben, drei Hand-lungen (die Verteilung von Schokoladentafeln oberhalb des Plakats, die Bildung
der [X.] aus [X.] in zwei Schichten, die Verlängerung eines Spazier-stocks mit [X.]) zu unterscheiden.
Hinzu kommt, dass die
Fotografien einige Elemente nicht wiedergeben, die die schöpferische Eigenart der [X.]-Aktion bestimmen. Auf keiner der [X.] ist das (unstreitig)
zu Beginn der Aktion noch unbeschriftete Plakat oder des-43
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sen (unstreitige)
Beschriftung im Laufe der Aktion durch [X.] mit den vollständig zu sehen.
Der Vorgang des Schmelzens der Schokolade, mit der -
nach den von [X.] wiedergegebenen Erinnerungen -
die Braunkreuz-Farbe angereichert und der Spazierstock verlängert wurden,
ist aus den Fotografien gleichfalls nicht ersichtlich. Auf den Fotografien ist auch kein Glockenspiel oder sonstiges Instru-ment zu erkennen, das zur Erzeugung des von dem Kunsthistoriker [X.] er-Zu dem für die [X.] wesentlichen akustischen Element fehlen jegliche Feststellungen.
[X.]) Damit fehlt eine tragfähige Grundlage für
die Prüfung, welchen Gesamt-eindruck die [X.]-Aktion aufgrund der ihre schöpferische Eigentümlichkeit be-stimmenden Einzelmerkmale vermittelt. Es kann daher bereits nicht festgestellt werden, ob der Gesamteindruck der Fotoserie mit dem Gesamteindruck der [X.]-Aktion übereinstimmt und es sich bei der Fotoserie daher um eine Verviel-fältigung der [X.]-Aktion handelt. Es kommt dann
nicht mehr darauf an, ob die Fotoserie so wesentliche Veränderungen aufweist, dass sie nicht als reine Verviel-fältigung, sondern
als Bearbeitung oder andere Umgestaltung der [X.]-Aktion anzusehen ist.
C. Danach ist das angefochtene Urteil auf die Revision der [X.].
Eine Zurückverweisung kommt nicht in Betracht, weil die Sache zur End-entscheidung
reif ist (§
563
Abs.
3 ZPO). Das landgerichtliche Urteil ist auf die Be-rufung der Beklagten abzuändern;
die Klage ist abzuweisen.
Es bleibt zwar offen, ob es sich bei der [X.]-Aktion um ein [X.] oder choreographisches Werk gehandelt hat und ob die Aktion vor dem Zeitpunkt des Inkrafttretens des [X.] schriftlich oder in anderer Weise im Sinne von § 1 Abs.
2 [X.] festgelegt war; für die rechtliche Prüfung in 47
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der Revisionsinstanz ist daher zugunsten der Klägerin zu unterstellen, dass die [X.]-Aktion entweder kein pantomimisches oder choreographisches Werk ge-wesen ist oder jedenfalls die formellen Anforderungen an den
[X.]schutz eines solchen Werkes erfüllt
waren.
Es sind aber keine weiteren Feststellungen zu den die schöpferische Eigenart
der [X.]-Aktion bestimmenden Merkmalen zu erwarten. Damit fehlt ei-ne tragfähige Grundlage für die Prüfung, ob es sich bei der Fotoserie um eine [X.] oder sonstige Umgestaltung der [X.]-Aktion handelt. Das geht zu Las-ten der Klägerin, die als
Anspruchstellerin im urheberrechtlichen Verletzungspro-zess die Darlegungslast für das Vorliegen der Anspruchsvoraussetzungen trägt (vgl. [X.], Urteil vom 19. März 2008 -
I [X.], [X.], 984 Rn. 19 = [X.], 1440 -
St. [X.], mwN).
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Die Kostenentscheidung beruht auf §
91 Abs.
1 ZPO.
Bornkamm
Pokrant
Büscher

Koch
Löffler
Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 29.09.2010 -
12 O 255/09 -

O[X.], Entscheidung vom 30.12.2011 -
I-20 [X.] -

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