Bundespatentgericht, Beschluss vom 24.11.2020, Az. 28 W (pat) 554/19

Das Zeichen

[X.] [X.]

ist am 20.12.2018 zur Eintragung als Wortmarke in das beim [X.] geführte Register für nachfolgende Waren angemeldet worden:

„[X.]: Waffeln [Kekse]; Kekse mit Schokoladenüberzug

Klasse 41: Unterhaltung; sportliche Aktivitäten; kulturelle Aktivitäten“.

Das [X.], Markenstelle für Klasse 41, hat nach vorangegangener Beanstandung vom 13. Februar 2019 mit Beschluss vom 2. April 2019 die Anmeldung teilweise zurückgewiesen. Für die Waren der „[X.]: Waffeln [Kekse]; Kekse mit Schokoladenüberzug“ stehe der Eintragung des Zeichens das Schutzhindernis der fehlenden Unterscheidungskraft gemäß § 8 Abs. 2 Nr. 1 [X.] ein Freihaltebedürfnis gemäß § 8 Abs. 2 Nr. 2 [X.] entgegen. Das Anmeldezeichen bestehe aus den [X.] Begriffen „[X.]“ und „[X.]“ und werde in seiner [X.] Bedeutung im Sinne von „schokoladige, dünne Waren“ erkannt. Der Begriff „[X.]“ sei im [X.] lexikalisch nachweisbar und ohne Weiteres übersetzbar. Die Bezeichnung „[X.]“ sei als Abwandlung von „THIN“ (dünn) im Sinne von „dünne Teilchen“ erkennbar. Des Weiteren habe sich der Begriff „[X.]“ zu einer Gattungsbezeichnung für „besonders dünne Stückchen, Teilchen“ etc. entwickelt. Die genannte Bedeutung des Zeichens erfasse der angesprochene Verkehr als Sachhinweis. Einen darüber hinausgehenden Sinngehalt, der es dem angesprochenen Verkehr ermöglichen würde, die Waren des Anbieters von denen anderer Unternehmen zu unterscheiden, enthalte das angemeldete Zeichen jedoch nicht. Aufgrund dessen fehle es dem Zeichen an Unterscheidungskraft.

Ferner sei das Zeichen von der Eintragung ausgeschlossen, da es ausschließlich aus Bestandteilen bestehe, die für die zurückgewiesenen Waren unmittelbar beschreibenden Charakter hinsichtlich deren Beschaffenheit, Geschmack, Geruch, Aussehen sowie Form aufwiesen. Hierzu reiche es aus, dass das Zeichen zur Beschreibung der beanspruchten Waren geeignet sei. Darüber hinaus seien Begriffe wie „[X.] BITES“ und „[X.] [X.]“ bereits zur Beschreibung von schokoladigen dünnen Teilchen gebräuchlich. Hieraus folge ein Interesse der Mitbewerber an der beschreibenden Verwendung des Zeichens im Verkehr und somit auch ein Freihaltebedürfnis nach § 8 Abs. 2 Nr. 2 [X.].

Hiergegen richtet sich die Beschwerde der Anmelderin, mit der sie sinngemäß beantragt,

den Beschluss des [X.]s, Markenstelle für Klasse 41, vom 2. April 2019 aufzuheben.

Sie hat ihr Rechtsmittel im Laufe des Beschwerdeverfahrens nicht begründet. Vor dem [X.] hat sie vorgetragen, das Zeichen sei eintragungsfähig. Die Wortkombination sei grammatikalisch fehlerhaft und lexikalisch nicht nachweisbar. Sie werde daher als neuartig und fantasievoll wahrgenommen. Die von der Markenstelle angenommenen Bedeutungsgehalte des angemeldeten Zeichens erschlössen sich den angesprochenen Verkehrskreisen nicht von selbst. Das Amt unterstelle ihnen zu Unrecht weitreichende [X.]kenntnisse. [X.] Verbraucher verstünden den Bestandteil „[X.]“ jedenfalls nicht im Sinne von „schokoladig“. Da bei dem Zeichenelement „[X.]“ von einer Wortneuschöpfung auszugehen sei, stelle das Anmeldezeichen sowohl aufgrund seiner Einzelbestandteile als auch gerade als Kombinationsbegriff ein originelles Wortspiel dar. Auch ein Freihaltebedürfnis bestehe nicht. Schließlich verweist die Anmelderin noch auf mehrere nach ihrer Auffassung vergleichbare Vorentscheidungen, welche ebenfalls die Eintragungsfähigkeit des [X.] zu stützen geeignet seien.

Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten wird auf den Akteninhalt verwiesen.

Die zulässige Beschwerde der Anmelderin ist unbegründet. Der Eintragung des angemeldeten Zeichens steht das Schutzhindernis der fehlenden Unterscheidungskraft gemäß § 8 Abs. 2 Nr. 1 [X.] entgegen, weshalb das [X.] (Markenstelle für Klasse 41) die Anmeldung zu Recht zurückgewiesen hat. Ob darüber hinaus auch ein Freihaltebedürfnis gemäß § 8 Abs. 2 Nr. 2 [X.] besteht, kann im Ergebnis dahinstehen.

Unterscheidungskraft gemäß § 8 Abs. 2 Nr. 1 [X.] ist die dem Zeichen innewohnende (konkrete) Eignung, vom Verkehr als Unterscheidungsmittel aufgefasst zu werden, das die von der Anmeldung erfassten Waren und Dienstleistungen als von einem bestimmten Unternehmen stammend kennzeichnet und diese somit von denjenigen anderer Unternehmen unterscheidet (vgl. [X.] [X.], 610, Rdnr. 42 – [X.]; [X.], 608, Rdnr. 66 f. – [X.]; [X.], 569, Rdnr. 10 – [X.]; [X.], 731, Rdnr. 11 – [X.]; [X.], 1143, Rdnr. 7 – [X.]; [X.], 1044, Rdnr. 9 – [X.]; [X.], 825, Rdnr. 13 – [X.]; [X.], 935, Rdnr. 8 – [X.]; [X.], 850, Rdnr. 18 – [X.]). Denn die Hauptfunktion einer Marke besteht darin, die Ursprungsidentität der gekennzeichneten Waren und Dienstleistungen zu gewährleisten (vgl. [X.] [X.], 233, Rdnr. 45 – Standbeutel; [X.], 229, Rdnr. 27 – BioID; [X.], 608, Rdnr. 66 – [X.]; [X.] [X.], 710, Rdnr. 12 – [X.]; [X.], 949, Rdnr. 10 – [X.]). Da allein das Fehlen jeglicher Unterscheidungskraft ein Eintragungshindernis begründet, ist nach der Rechtsprechung des [X.] ein großzügiger Maßstab anzulegen, so dass jede auch noch so geringe Unterscheidungskraft genügt, um das Schutzhindernis zu überwinden (vgl. [X.] [X.], 1143, Rdnr. 7 – [X.]; [X.], 1044, Rdnr. 9 – [X.]; [X.], 270, Rdnr. 8 – Link economy).

Maßgeblich für die Beurteilung der Unterscheidungskraft sind einerseits die beanspruchten Waren und Dienstleistungen und andererseits die Auffassung der beteiligten inländischen Verkehrskreise, wobei auf die Wahrnehmung des Handels und/oder des normal informierten, angemessen aufmerksamen und verständigen [X.] bzw. -abnehmers der fraglichen Produkte abzustellen ist (vgl. [X.] [X.], 411, Rdnr. 24 – Matratzen Concord/[X.]; [X.], 943, Rdnr. [X.]; [X.] [X.], 935, Rdnr. 8 – [X.]; [X.], 825, Rdnr. 13 – [X.]; [X.], 850, Rdnr. 18 – [X.]).

Hiervon ausgehend besitzen Zeichen dann keine Unterscheidungskraft, wenn ihnen die maßgeblichen Verkehrskreise im Zeitpunkt der Anmeldung des Zeichens (vgl. [X.] [X.], 1143, Rdnr. 15 – [X.] werden Fakten) lediglich einen im Vordergrund stehenden beschreibenden Begriffsinhalt zuordnen (vgl. [X.] [X.], 674, Rdnr. 86 – Postkantoor; [X.] [X.], 270, Rdnr. 11 – Link economy; [X.], 952, Rdnr. 10 – [X.]; [X.], 850, Rdnr. 19 – [X.]; [X.], 417 – [X.]; [X.], 1151 – marktfrisch; [X.], 1153 – antiKALK) oder wenn diese aus gebräuchlichen Wörtern oder Wendungen der [X.] Sprache oder einer geläufigen Fremdsprache bestehen, die – etwa wegen einer entsprechenden Verwendung in der Werbung oder in den Medien – stets nur als solche und nicht als Unterscheidungsmittel verstanden werden (vgl. u. a. [X.] [X.], 850, Rdnr. 19 – [X.]; GRUR 2003, 1050 – [X.]; [X.], 1143 – [X.]). Darüber hinaus besitzen keine Unterscheidungskraft auch solche Zeichen, die sich auf Umstände beziehen, welche die beanspruchten Waren oder Dienstleistungen zwar nicht unmittelbar betreffen, durch die aber ein enger beschreibender Bezug zu diesen hergestellt wird (vgl. [X.] [X.], 1100, Rdnr. 23 – [X.]!; [X.], 850, Rdnr. 28 – [X.]).

Unter Berücksichtigung vorgenannter Grundsätze kommt dem Anmeldezeichen in Verbindung mit den verfahrensgegenständlichen Waren die für eine Eintragung erforderliche Unterscheidungskraft gemäß § 8 Abs. 2 Nr. 1 [X.] nicht zu.

1. Das Anmeldezeichen setzt sich aus den beiden getrennt voneinander geschriebenen, englischsprachigen Begriffen „[X.]“ und „[X.]“ zusammen. Der erste [X.] hat im [X.]n die Bedeutung „schokoladig“ (vgl. unter „[X.]“, Suchbegriff: „schokoladig“). Der zweite [X.] „[X.]“ ist lexikalisch nicht nachweisbar, allerdings in den ersten vier Buchstaben mit dem [X.] Begriff „thin“ identisch, der im [X.]n die Bedeutung „dünn“ hat (vgl. unter „[X.]“, Suchbegriff: „dünn“). Beides hat die Markenstelle bereits überzeugend herausgearbeitet.

2. Maßgeblich ist die Auffassung des angemessen aufmerksamen und verständigen [X.], der für die beanspruchten Waren dem normalen, durchschnittlich informierten Endverbraucher entspricht, dessen [X.]kenntnisse nicht zu gering einzuschätzen sind, wie auch die Markenstelle zutreffend angenommen hat.

Die Argumente der Anmelderin, mit denen sie ausführt, dass die angesprochenen Verkehrskreise dem Zeichen keine Bedeutung im Sinne von „schokoladig dünne Teilchen“ zuordnen würden, verfangen mit der Markenstelle nicht. Dem Verständnis der maßgeblichen Verkehrskreise steht zunächst nicht entgegen, dass es sich bei dem angemeldeten Zeichen um die Kombination zweier englischsprachiger Begriffe handelt. Angesichts der weiten Verbreitung der [X.] Sprache im täglichen Leben ist es naheliegend, dass beschreibende englischsprachliche Begriffe (jedenfalls des [X.]) regelmäßig als solche verstanden werden (vgl. [X.] Markenrecht, 20. Edition, Stand: 01.01.2020, § 8, Rdnr. 276). Hinzu kommt, dass es sich bei [X.] um eine im Inland bekannte Fremdsprache handelt (vgl. [X.] 2009, 949 [[X.] 22.01.2009 – 1 [X.]/08] – [X.]).

Zunächst ist festzustellen, dass der Begriff „chocolatey“, entgegen der Auffassung der Anmelderin, nicht sprachregelwidrig gebildet ist, sondern mit der [X.] Bedeutung „schokoladig“ gleichfalls korrekt neben der Schreibweise „chocolaty“ besteht. Die [X.]“ und „[X.]“ geben sowohl die Schreibweise „chocolaty“ als auch die im angemeldeten Zeichen verwendete Schreibweise „chocolatey“ als korrekte Übersetzungen für „schokoladig“ an. Des Weiteren wird auf die englischsprachigen Online-Wörterbücher „https://merriam-webster.com“, „[X.]“, „[X.]“ und „[X.]“ verwiesen, in welchen die Schreibweise „chocolatey“ ebenfalls als zulässige Schreibweise neben „chocolaty“ aufgeführt wird. Der Bedeutungsgehalt dieses Adjektivs im Sinne von „schokoladig“ wird durch die veränderte Schreibweise nicht abgewandelt. Aufgrund der lexikalischen Nachweisbarkeit dieses Begriffs kann ein potenzielles Vorhandensein von Unterscheidungskraft jedenfalls nicht aus einer sprachregelwidrigen Wortbildung abgeleitet werden. Weitere Bedeutungen dieses [X.], die möglicherweise die Unterscheidungskraft begründen könnten, sind nicht ersichtlich. Ferner besteht zwischen dem Begriff „chocolatey“ und seiner [X.] Übersetzung „schokoladig“ eine ausgeprägte begriffliche Ähnlichkeit. Der inländische Verkehr wird die Bedeutung des im [X.] nicht ungewöhnlichen Begriffs „chocolatey“ intuitiv und ohne analysierende Betrachtungsweise sofort richtig auffassen.

Hinsichtlich des [X.]s „[X.]“ hat das [X.] in seinem angegriffenen Beschluss unter Verweis auf eine Vielzahl von [X.] überzeugend dargelegt, dass dieser in seiner Bedeutung „dünne Teilchen“ oder „dünne Täfelchen“ im Inland bereits vielfach Verwendung findet. Richtigerweise hat das [X.] festgestellt, dass sich der Begriff „[X.]“ als Gattungsbezeichnung für verschiedene dünne, essbare Produkte entwickelt hat. Hierunter fallen sowohl die beschwerdegegenständlichen Waren „Waffeln [Kekse]“ als auch „Kekse mit Schokoladenüberzug“. Die fehlende Nachweisbarkeit in lexikalischen Nachschlagewerken ist in dieser Hinsicht nicht relevant, sofern die maßgeblichen Verkehrskreise die Bedeutung des Begriffs verstehen. Das [X.] hat hierzu ebenfalls richtigerweise ausgeführt, dass die Neuheit einer als Marke angemeldeten Bezeichnung allein ebenso wenig den Schluss auf deren Unterscheidungskraft erlaubt, wie die Bekanntheit einer als Marke angemeldeten Bezeichnung zwangsläufig markenmäßige Unterscheidungskraft ausschließen muss. Demzufolge ist auch lexikalisch nicht nachweisbaren und bisher nicht verwendeten Wortneuschöpfungen der Schutz zu verweigern, wenn sie sprachüblich gebildet und für die beteiligten Verkehrskreise im Zusammenhang mit den beanspruchten Waren und Dienstleistungen ohne Weiteres als beschreibende Sachaussage verständlich sind.

3. In Kombination der beiden Wortbestandteile ergibt sich für das [X.] die vom [X.] angenommene Bedeutung „schokoladige dünne Teilchen“ bzw. „schokoladige dünne Täfelchen“. Um solche kann es sich bei den in Rede stehenden Waren handeln, da sowohl Waffeln als auch Kekse sehr flach gestaltet sein und Schokolade im Teig oder auf ihrer Oberfläche aufweisen können. Insofern benennt das Anmeldezeichen nur ihr Aussehen und eine Zutat, so dass es einen im Vordergrund stehenden beschreibenden Begriffsgehalt vermittelt.

4. Auch die weiteren von der Beschwerdeführerin zitierten Voreintragungen führen zu keinem anderen Ergebnis. Etwaige Entscheidungen über unterstelltermaßen ähnliche Anmeldungen sind zwar, soweit sie bekannt sind, im Rahmen der Prüfung zu berücksichtigen, ob im gleichen Sinn zu entscheiden ist oder nicht; sie sind aber keinesfalls bindend (vgl. [X.] [X.], 667 – [X.] u. [X.] [[X.]]). Da das [X.] die Voraussetzungen des § 8 Abs. 2 Nr. 1 [X.] zutreffend bejaht hat, kommt es auf die weiteren Voreintragungen nicht an, weil zum einen aus nicht begründeten Eintragungen anderer Marken keine weitergehenden Informationen im Hinblick auf die Beurteilung der konkreten Anmeldung entnommen werden können und zum anderen auch unter Berufung auf den Gleichbehandlungsgrundsatz nicht von einer den rechtlichen Vorgaben entsprechenden Entscheidung abgesehen werden darf (vgl. [X.] [X.], 667 – [X.] u. [X.] [[X.]]; [X.] 2011, 230 [[X.] 17.08.2010 – [X.]/09] – [X.]; [X.], 349 [[X.] 17.08.2010 – [X.]/09] – [X.] Rätsel Woche; [X.], 276 [[X.] 17.08.2011 – [X.]/10] – Institut der Nord[X.] Wirtschaft e.V.).

Folglich werden die maßgeblichen Verkehrskreise das angemeldete Zeichen „[X.] [X.]“ lediglich als beschreibende Angabe, nicht jedoch als individualisierenden Herkunftshinweis ansehen.

Die Beschwerde war daher zurückzuweisen.