Bundespatentgericht, Beschluss vom 13.11.2012, Az. 25 W (pat) 99/11

Die Bezeichnung

[X.]

ist am 18. Juni 2009 zur Eintragung in das beim [X.] geführte Markenregister für eine Reihe von Waren der Klassen 3, 5, 29, 30 und 31 angemeldet worden, nach Einschränkung zuletzt noch für folgende Waren:

Klasse 3:

Mittel zur Körper- und Schönheitspflege; Hautpflegemittel für kosmetische Zwecke; Hautrevitalisierungsmittel für kosmetische Zwecke; Badesalz für kosmetische Zwecke; kosmetische Badezusätze; pflanzliche Aromastoffe (ätherische Öle); ätherische Öle; kosmetische Hautschutzmittel; alle vorgenannten Waren jeweils mit dem aktiven Wirkstoff modifizierter und aktivierter natürlicher [X.];

Klasse 5:

pharmazeutische und veterinärmedizinische Erzeugnisse; chemische Präparate für veterinärmedizinische Erzeugnisse; Futtermittelzusätze für medizinische Zwecke; Nahrungsergänzungsmittel für medizinische Zwecke, insbesondere mineralische Nahrungsergänzungsmittel auf der Basis von Zeolith und Kieselsäure; Diätnahrungsergänzungsmittel für medizinische Zwecke; veterinärmedizinische Hautpflegemittel zur äußeren Anwendung bei Tieren; pharmazeutische Präparate für die Hautpflege; medizinische Kräutermischungen; medizinische Kräutertees; alle vorgenannten Waren jeweils mit dem aktiven Wirkstoff modifizierter und aktivierter natürlicher [X.];

Klasse 29:

Suppen; [X.]; konserviertes getrocknetes und gekochtes Obst und Gemüse; verarbeitete Nüsse;

Klasse 30:

konservierte Küchenkräuter und Küchenkräutermischungen; [X.] und [X.]mischungen für nichtmedizinische Zwecke; Backwaren und Konditorwaren; Fitnessbrot, Salz für Küchenzwecke; pflanzliche Aromastoffe, ausgenommen ätherische Öle;

Klasse 31:

Futtermittel; Futtermittelzusätze, nicht für medizinische Zwecke; Futter für Haustiere.

Die Markenstelle für Klasse 5 des [X.]s hat diese unter der Nr. 30 2009 034 905.3 geführte Anmeldung nach entsprechender Beanstandung durch einen Beschluss einer Beamtin des höheren Dienstes zurückgewiesen.

Die Markenstelle hält die angemeldete Bezeichnung für nicht unterscheidungskräftig i.S.d. § 8 Abs. 2 Nr. 1 [X.], da es sich bei der Bezeichnung „[X.]“ um eine im Vordergrund stehende beschreibende Angabe handele. Das Wort „[X.]“ stelle eine Abkürzung für „modizierten aktiven natürlichen [X.]“, genannt [X.] dar, das von den angesprochenen Fachkreisen aus Chemie, Pharmazie und Landwirtschaft in diesem Sinne auch verstanden werde. [X.] zähle zu den häufigsten natürlichen Zeolithen und könne als Grundstoff für alle von der Anmelderin beanspruchten Waren verwendet werden, so dass die angesprochenen Fachkreise die Bezeichnung „[X.]“ nur als sachbezogenen Hinweis in dem Sinne auffassen würden, dass die Produkte diesen Grundstoff enthalten bzw. in Verbindung mit diesem Grundstoff verwendet werden können. Für die Annahme dieses Verständnisses der angesprochenen Verkehrskreise komme es nicht darauf an, ob die Abkürzung lexikalisch nachweisbar sei oder häufig verwendet werde, sondern nur, wie sie ihrem Sinn nach aufgefasst werden wird. Selbst wenn die Abkürzung von der Anmelderin kreiert worden sein sollte, könne sie sich trotzdem zu einem Fachbegriff und zur Bezeichnung für einen Inhaltsstoff etablieren, zumal die Bezeichnung „modifizierter aktiver natürlicher [X.]“ auch recht lang sei, so dass sich die Verwendung einer Abkürzung geradezu anbiete. Ob ein Freihaltebedürfnis nach § 8 Abs. 2 Nr. 2 [X.] vorliege, könne dahingestellt bleiben, da der Eintragung der angemeldeten Bezeichnung jedenfalls das Schutzhindernis fehlender Unterscheidungskraft entgegenstehe.

Hiergegen richtet sich die von der Anmelderin erhobene Beschwerde.

Sie hält die angemeldete Bezeichnung für schutzfähig, insbesondere könne ihr entgegen der Auffassung der Markenstelle nicht jegliche Unterscheidungskraft abgesprochen werden. Denn der angesprochene Verkehr, zu dem neben den Fachkreisen auch interessierte und informierte Laien gehören würden,  fasse „[X.]“ als Phantasiebegriff und nicht als produktbeschreibende Angabe auf.  Selbst wenn davon auszugehen wäre, dass – wie von der Markenstelle angenommen – allein auf die Fachkreise abzustellen sei, sei aber auch nicht nachgewiesen, dass diese den Begriff  „[X.]“ kennen würden. Die von der Markenstelle ihrem Beschluss beigefügten Unterlagen würden dies jedenfalls nicht belegen. Außerdem sei die Bezeichnung „[X.]“ allenfalls allein und ausschließlich im Zusammenhang mit ihrem Unternehmen bekannt, das diese Bezeichnung für eine speziell behandelte und in Teilen der angemeldeten Waren vorkommende Komponente in dieser Kombination der einzelnen Begriffe sowie das von dieser Wortfolge abgeleitete Akronym erfunden habe. Es sei kein Nachweis von der Markenstelle erbracht worden, der auf eine konkurrierende Verwendung der angemeldeten Bezeichnung durch Fach- oder allgemeine Verkehrskreise oder gar Wettbewerber schließen ließe. Der Begriff  „[X.]“  als [X.] weise verschiedenste beliebige Bedeutungen auf, könne somit nicht als ausschließlich beschreibend verstanden werden, sondern werde als Phantasiebegriff aufgefasst, zumal die Bezeichnung „[X.]“ auch für solche Waren angemeldet worden sei, die Bestandteile des Wirkstoffes [X.] nicht enthalten könnten. Ob der Begriff „[X.]“ sich zu einer Typenbezeichnung entwickeln könne, sei nicht durch konkrete Feststellungen der Branchenübung belegt.

Die Anmelderin beantragt (sinngemäß),

den Beschluss der Markenstelle für Klasse 5 des [X.]s vom 11. August 2011 aufzuheben.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den angefochtenen Beschluss der Markenstelle, die Schriftsätze der Anmelderin und auf den übrigen Akteninhalt verwiesen.

Die Beschwerde ist gemäß § 66 Abs. 1 [X.] zulässig und auch begründet, da  der Eintragung der angemeldeten Marke die Schutzhindernisse nach § 8 Abs. 2 Nr. 1, Nr. 2 [X.] nicht entgegenstehen, so dass der angefochtene Beschluss aufzuheben war.

Gemäß § 8 Abs. 2 Nr. 2 [X.] sind Marken von der Eintragung ausgeschlossen, die ausschließlich aus Zeichen oder Angaben bestehen, die im Verkehr zur Bezeichnung der Art, der Beschaffenheit, der Menge, der Bestimmung, des Wertes, der geographischen Herkunft, der [X.] der (beanspruchten) Waren oder der Erbringung der (beanspruchten) Dienstleistungen oder zur Bezeichnung sonstiger Merkmale der Waren oder Dienstleistungen dienen können. Der Zweck dieser Vorschrift besteht vor allem darin, beschreibende Angaben oder Zeichen vom markenrechtlichen Schutz auszuschließen, weil ihre Monopolisierung einem berechtigten Bedürfnis der Allgemeinheit an ihrer ungehinderten Verwendbarkeit widerspricht, wobei bereits die bloße potentielle Beeinträchtigung der wettbewerbsrechtlichen Grundfreiheiten ausreichen kann (vgl. [X.]/Hacker, [X.], 10. Aufl., § 8 Rdn. 265). Es genügt also, wenn die angemeldete Marke in Bezug auf die konkret beanspruchten Waren oder Dienstleistungen als beschreibende Angabe geeignet ist (vgl. [X.] GRUR 1999, 723, [X.]. 30, 31 - [X.]; [X.], 674, [X.]. 56 - Postkantoor). Dabei kommt es in erster Linie auf die aktuellen Verhältnisse in dem Bereich der einschlägigen Waren und Dienstleistungen an, jedoch ist auch das Allgemeininteresse an der Freihaltung der jeweiligen Angabe im Hinblick auf deren künftig beschreibende Verwendung zu berücksichtigen (vgl. [X.] GRUR 1999, 723, [X.]. 35 - [X.]; [X.] [X.], 674, [X.]. 56 - Postkantoor). Ist die Eignung der angemeldeten Marke für die Beschreibung von Merkmalen der beanspruchten Waren oder Dienstleistungen festgestellt, setzt das Eintragungsverbot des § 8 Abs. 2 Nr. 2 [X.] keinen weiteren lexikalischen oder sonstigen Nachweis voraus, dass und in welchem Umfang sie als beschreibende Angabe bereits im Verkehr bekannt ist oder verwendet wird (vgl. [X.] GRUR 1999, 723, [X.]. 30 - [X.]; [X.], 146, [X.]. 32 - [X.]; [X.], 674, [X.]. 98 – Postkantoor).

Ausgehend von diesen Grundsätzen kann nicht festgestellt werden, dass die Bezeichnung „[X.]“ sich nach dem Verständnis des Verkehrs  im Zusammenhang mit den beanspruchten Waren als beschreibende Angabe i.S.d. § 8 Abs. 2 Nr. 2 [X.] eignet.

modified activated natural clinoptilolite“ auffassen, auch wenn die jeweiligen Waren den Wirkstoff modifizierter und aktiver natürlicher Klinopthilolith enthalten sollten und z.B. Ärzten, Apothekern Fachtermini in [X.] geläufig sind. Denn es fehlt an ausreichenden Tatsachen, die den sicheren Schluss für ein dahingehendes Verständnis mit dieser, insbesondere die Produkte der Klasse 5 beschreibenden Bedeutung zulassen könnten. Zwar verwendet die Anmelderin selbst die Bezeichnung für ihre Produkte in diesem beschreibenden Sinne, jedoch wird von ihr die Bezeichnung „[X.]“ nicht in Alleinstellung, sondern stets nur mit dem erklärenden Zusatz „modified activated natural clinoptilolite“ oder „modifizierter aktiver natürlicher [X.]“ benutzt (s. Auszug aus der Webseite der Anmelderin, Anlagen 1 und 2 des [X.] vom 28. Januar 2010, [X.]. 8-11 der Patentanwaltsakte). Auch soweit Produkte der Anmelderin wie „[X.] toxaprevent pure“ oder „[X.] Toxaprevent PLUS bzw. [X.]“ mit dem Wirkstoff „[X.]“ angeboten werden, sei es auf der eigenen Webseite der Anmelderin oder auf anderen Online-Shop-Foren, geschieht dies jeweils mit einem die Bedeutung von [X.] erklärenden Zusatz, also entweder, indem „Modifizierter Aktiver Natürlicher Clinoptilolite“  hinzugefügt wird oder der Wirkstoff zumindest in abgekürzter Form erwähnt wird, z.B. mit „Natur [X.] Zeolith“ (s. etwa entsprechende Produktseiten bei [X.] bzw. www.drogi.ch/SHOP/conts/de-chd95_[X.]). Auch soweit in Fachaufsätzen, z.B. von Dr. K…, „Immunsystem und Schwermetalle – ein brisantes Thema in der Zahnarztpraxis (s. [X.]) eine Auseinandersetzung mit dem Wirkstoff der Anmelderin stattfindet, wobei in dem Aufsatz von der Abkürzung „[X.]“ gesprochen wird, erfolgt die Erwähnung dieses Wirkstoffes nicht ohne erläuternde Zusätze, also dass es sich um spezielle Verarbeitungsverfahren verschiedener [X.]e handele. Soweit Dr. K… in seinem Aufsatz davon spricht, dass der „Grundstoff in der Fachwelt auch unter der Abkürzung „[X.]“ bekannt ist und ausschließlich von der F… AG G… hergestellt und vertrieben wird“, fehlen hierfür einerseits aussagekräftige Belege, solche sind auch nicht zu finden, andererseits ist Gegenstand des Anmelde- und Beschwerdeverfahrens nicht  die Bezeichnung „[X.]“, sondern das Wort „[X.]“. Nach alledem kann nicht festgestellt werden, dass der Verkehr die Bezeichnung „[X.]“ ohne weiteres als Abkürzung der Wortfolge „modified activated natural clinoptilolite“ aktuell oder in Zukunft erkennen wird und sie daher geeignet wäre, die beanspruchten Waren zu beschreiben.

Da der Verkehr nach den vorstehenden Ausführungen die Bezeichnung „[X.]“ im Zusammenhang mit den beanspruchten Waren nicht als unmittelbar beschreibende Abkürzung auffassen wird, kann er in ihr auch nicht eine im Vordergrund stehende beschreibende Angabe sehen, so dass auch das Schutzhindernis fehlender Unterscheidungskraft nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 [X.] nicht gegeben ist. Schließlich ist nicht ersichtlich, dass die Bezeichnung „[X.]“  in sonstiger  Weise einen die Unterscheidungskraft ausschließenden engen Bezug zu den beanspruchten Waren aufweist.

Die Beschwerde hat demnach Erfolg, so dass der angefochtene Beschluss der Markenstelle aufzuheben war.