Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 09.09.2014, Az. 5 StR 53/14

5. Strafsenat | REWIS RS 2014, 3077

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BUNDESGERICHTSHOF
BESCHLUSS

5
StR 53/14

vom
9. September 2014
in der Strafsache
gegen

wegen
bandenmäßigen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer

Menge u.a.

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Der 5. Strafsenat des [X.] hat am 9. September 2014
be-schlossen:

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Land-gerichts [X.] (Oder) vom 10. April 2013 gemäß § 349 Abs.
4 [X.] mit den Feststellungen aufgehoben.
Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das [X.] zurückverwiesen.

Gründe:
Das [X.] hat den Angeklagten wegen bandenmäßigen Handel-treibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge und wegen Handeltrei-bens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge zu einer sechsjährigen Gesamtfreiheitsstrafe verurteilt, Wertersatzverfall angeordnet sowie einen Pkw eingezogen. Die Revision des Angeklagten hat mit einer Verfahrensrüge Erfolg (§ 349 Abs. 4 [X.]).
1. [X.] macht einen Verstoß gegen § 338 Nr. 3 [X.] geltend. Ihr liegt folgendes Prozessgeschehen zugrunde: In der Hauptverhand-lung, in der das [X.] mit zwei Berufsrichtern und zwei [X.] besetzt war, lehnte der Angeklagte [X.] wegen der Besorgnis der Befangenheit ab. Dieser habe die Gelegenheit, Anträge zu stellen, für die [X.] einer Zeugenvernehmung verwehrt und

nachdem mehrere seiner Vorhalte an den Zeugen seitens der Verteidigung beanstandet worden waren

erklärt, 1
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die Verteidigung habe nicht das Recht, einen Vorhalt zu rügen oder sonstiges Verhalten des Gerichts zu beanstanden. Der Befangenheitsantrag wurde durch noch in derselben Sitzung verkündeten, vom abgelehnten Vorsitzenden und zwei weiteren Berufsrichtern gefassten Beschluss wegen Verschleppungs-absicht als unzulässig verworfen (§ 26a Abs. 1 Nr. 3 [X.]).
2. Die Verfahrensrüge hat Erfolg, weil bei dem angefochtenen Urteil ein wegen Besorgnis der Befangenheit [X.] mitgewirkt hat und das Ablehnungsgesuch mit Unrecht verworfen worden ist (§ 338 Nr. 3 [X.]).
a) Bei diesem Geschehen liegt es bereits nahe, dass das [X.] zu Unrecht nach § 26a [X.] verfahren ist, weil es die durch die Vorschrift einge-räumten Kompetenzen überschritten hat. Deren Anwendung darf nicht dazu führen,
dass [X.] sein eigenes
Verhalten beurteilt und damit

wird. Anderenfalls würde dem Angeklagten im [X.] [X.] (Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG) entzo-gen und könnte zugleich sein Anspruch auf Wahrung rechtlichen Gehörs ver-letzt sein (vgl. [X.], Beschluss vom 10. August 2005

5 [X.], [X.]St
50, 216, 219 ff. zu § 26a Abs. 1 Nr. 2 [X.]; siehe auch [X.], [X.] vom 6. Mai 2014

5 [X.]). Beides gilt in vergleichbarer Weise für §
26a Abs. 1 Nr. 3 [X.] (vgl. [X.], Beschluss vom 8. Juli 2009

1 [X.], [X.]R [X.] § 26a Unzulässigkeit 19) und ist hier zu besorgen, weil eine Be-wertung der angenommenen Verschleppungsabsicht nicht möglich war, ohne das vom Angeklagten bemängelte Vorgehen des Vorsitzenden mit in den Blick zu nehmen und zu gewichten.
b) Der Senat kann dies jedoch letztlich offenlassen. Denn jedenfalls ist über den Befangenheitsantrag von einem hierfür weder in § 26a [X.] noch in § 27 [X.] vorgesehenen Spruchkörper und
schon deshalb unter Verstoß ge-3
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gen den verfassungsrechtlichen Grundsatz des gesetzlichen Richters entschie-den worden.
Die gemäß § 26a [X.] entscheidende [X.] besteht während der Hauptverhandlung aus den dort tätigen Berufsrichtern und [X.]. Eine Unterbrechung der Hauptverhandlung führt nicht dazu, dass nunmehr eine [X.] zur Beratung über die Zulässigkeit des [X.] die Regel. Sie ändert nichts
an der Besetzung des zur Entscheidung berufenen Gerichts, so dass vorliegend lediglich zwei Berufsrichter an dem Beschluss [X.] mitwirken dürfen und zudem die [X.] hätten mitentscheiden müssen (vgl. [X.], NJW 2007, 449, 450; [X.]. 11; [X.] in Löwe/[X.], [X.], 26. Aufl., § 26a Rn. 39; [X.]/[X.], [X.], 57. Aufl., § 26a Rn. 8). Hätte hingegen nach § 27 [X.] entschieden werden sollen, so wäre zwar die [X.] in der für Entschei-dungen außerhalb der Hauptverhandlung vorgeschriebenen Besetzung zustän-dig, [X.] aber ausgeschlossen gewesen (§ 27 Abs. 1 und 2 [X.]; ebenso [X.] aaO).
c) Der absolute Revisionsgrund kann nicht etwa, wie der Generalbun-desanwalt zu erwägen gibt, dadurch beseitigt werden, dass der Angeklagte in einem nachfolgenden Ablehnungsgesuch wegen Beanstandung der Verfah-rensweise nach § 26a Abs. 1 Nr. 3 [X.] auch nochmals an das gleiche pro-zessuale Geschehen, das mit dem vorgenannten Antrag beanstandet worden war, angeknüpft hat und hierüber in zutreffender Besetzung nach § 27 [X.] sachlich entschieden worden ist. Eine vom Gericht selbst initiierte Heilung im Wege der Ersetzung des fehlerhaften Beschlusses nach § 26a [X.] durch ei-ne Beschlussfassung nach § 27 [X.] lag hierin nicht; zudem sind in dem Be-6
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schluss nicht alle zur Begründung des vorangegangenen Ablehnungsantrages vorgebrachten Umstände inhaltlich abgehandelt worden.
3. [X.] ist daher aufzuheben. Der Senat macht von der Möglichkeit Gebrauch, die Sache an ein anderes [X.] zurückzuver-weisen (§ 354 Abs. 2 Satz 1 [X.]). Für die neue Hauptverhandlung weist er auf Folgendes hin: Im Rahmen der Strafzumessung wäre zu berücksichtigen, dass die Taten zum Zeitpunkt der neuerlichen Hauptverhandlung bereits mehr als dreieinhalb Jahre zurück liegen werden. Sollte der für die Tatbegehung ge-nutzte VW Golf VI wiederum eingezogen werden

wie dies im angefochtenen Urteil für sich genommen ebenso rechtsfehlerfrei erfolgt ist wie die Anordnung des [X.] , so wäre der Wert des Fahrzeugs zu bestimmen und die Einziehung mit Blick auf das [X.] der Rechtsfolgen gegebenenfalls bei der Strafzumessung zu berücksichtigen (vgl. [X.], Beschluss vom 20. Ju-li
2011

5 [X.], [X.], 726 mwN).

Basdorf Sander Schneider

Dölp Bellay

8

Meta

5 StR 53/14

09.09.2014

Bundesgerichtshof 5. Strafsenat

Sachgebiet: StR

Zitier­vorschlag: Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 09.09.2014, Az. 5 StR 53/14 (REWIS RS 2014, 3077)

Papier­fundstellen: REWIS RS 2014, 3077

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5 StR 99/14

5 StR 234/11

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