Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 24.10.2000, Az. X ZR 15/98

[X.] DES VOLKESURTEIL[X.]Verkündet am:24. Oktober [X.] Urkundsbeamtinder Geschäftsstellein dem [X.]:ja[X.]Z:nein[X.]R: jaBauschuttsortieranlage[X.] §§ 434, 440, 442, 325, 326 Aa)Ein Rechtsmangel der Kaufsache ist bei einer behaupteten [X.] dann dargetan und bewiesen, wenn feststeht, daß einem [X.] zusteht, [X.] dessen er allein befugt ist, einen Gegenstand, wieer verkauft worden ist, zu benutzen. Beruft sich hingegen der Verkäufer [X.], daß der Patentinhaber sein Recht nicht mehr geltend machen [X.] -weil es erschöpft ist oder er der Benutzung zugestimmt hat, so trifft ihn [X.] die Darlegungs- und [X.])Verletzt der gekaufte Gegenstand das Patent eines [X.], ist es grundsätz-lich [X.], dem Verkäufer zunächst Gelegenheit zu geben, [X.] zu beseitigen, bevor dem Käufer das Recht zugebilligt wird,sich vom Vertrag zu lösen und Schadensersatz wegen Nichterfüllung zuverlangen oder vom Vertrag zurückzutreten.[X.], [X.]. v. 24. Oktober 2000 - [X.] - [X.] -Der X. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche [X.] vom 24. Oktober 2000 durch [X.], [X.] und [X.], die Richterin [X.] und den Rich-ter Dr. Meier-Beckfür Recht erkannt:Auf die Revision der [X.] wird das am 10. Dezember 1997verkündete [X.]eil des 6. Zivilsenats des [X.] im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als das Berufungs-gericht die zur Aufrechnung gestellten Gegenforderungen der [X.] in Höhe von 200.000,-- DM ([X.] DM (Kosten der Montage Fingersiebe) und620.010,80 DM (Verzögerung des immissionsschutzrechtlichenGenehmigungsverfahrens) für nicht bestehend erkannt und in [X.] Umfang auf die Berufung des [X.] und unter Zurückwei-sung der Berufung der [X.] das [X.]eil des [X.] vom 18. Dezember 1996 abgeändert hat.Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur anderweiten [X.] und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision,an das Berufungsgericht zurückverwiesen.Im übrigen wird die Revision zurückgewiesen.Von Rechts wegen- 4 -Tatbestand:Der Kläger ist Verwalter im Konkurs über das Vermögen der [X.] (im folgenden: Gemeinschuldnerin). Die [X.] ist eine Tochtergesellschaft der [X.] Maschinen-fabrik L. Ges.m.b.[X.] (im folgenden: [X.]), die wiederum sämtliche - späterveräußerten - Geschäftsanteile an einer [X.] Gesellschaft, der [X.] (im folgenden: [X.]), hielt.Mit [X.] bestellte die Beklagte bei der [X.] eine Bauschuttsortieranlage zu einem Gesamtpreis von828.000,-- DM, auf den die Beklagte 150.000,-- DM anzahlte.Bei der Planung und Erstellung der Anlage bediente sich die [X.] zum Teil der Leistungen der [X.]. Die benötigten Anlagenteile [X.] im wesentlichen bei der [X.]. (im folgenden: [X.]) in [X.]. Am 8. August 1994 wurde die Anlage übergeben und von der [X.] abgenommen.Der Kläger hat - unter Abzug einzelner Gegenforderungen der [X.] - eine Restwerklohnforderung in Höhe von 585.266,30 DM klageweise [X.] gemacht. Die Beklagte hat die Klageforderung geleugnet und hilfsweisedie Aufrechnung mit verschiedenen, nachfolgend näher erläuterten [X.] erklärt. Das [X.] hat die Beklagte unter Abweisung der [X.] Klage zur Zahlung von 379.084,05 DM nebst Zinsen verurteilt.Das [X.] hat unter Zurückweisung der Berufung der [X.] der weitergehenden Berufung des [X.] die ausgeurteilte Summe auf- 5 -582.261,47 DM nebst Zinsen erhöht und die zur Aufrechnung gestellten Ge-genforderungen der [X.] im wesentlichen verneint. Die Revision der [X.], mit der sie ihre zweitinstanzlichen Anträge weiterverfolgt, hat der [X.] nur wegen der zur Aufrechnung gestellten Gegenforderungen angenom-men. Der Kläger tritt dem Rechtsmittel entgegen.Entscheidungsgründe:Das zulässige Rechtsmittel der [X.] ist, soweit der [X.]at die Revi-sion angenommen hat, überwiegend begründet und führt in diesem Umfang zurAufhebung des angefochtenen [X.]eils und zur Zurückverweisung der Sache andas Berufungsgericht.[X.] 1. Die als erste zur Aufrechnung gestellte Gegenforderung der [X.] ist auf Erstattung eines Betrages von 200.000,-- DM gerichtet, die [X.] nach ihrer Behauptung als Patentlizenzgebühr an [X.] gezahlt hat.Mit Schreiben vom 7. Juni 1994 trat [X.] an die Beklagte heran, wies [X.] hin, daß mit der von ihr erworbenen Anlage ein nicht bezeichnetes, späterals europäisches Patent 439 701 identifiziertes "Europa-Patent der [X.]" verletztwerde, und forderte Lizenzgebühren von der [X.]. Die Beklagte wandtesich mit Schreiben vom 15. Juni 1994 hilfesuchend an [X.] mit der Aufforde-rung, in verbindlicher Form die bestehende Rechtsmängelfreiheit der [X.]. [X.] teilte der [X.] unter dem 23. Juni 1994 unterÜbersendung einer Kopie eines entsprechenden Schreibens an [X.] mit, daß mitder Bezahlung der von [X.] erbrachten Engineering-Leistungen auch die Nut-- 6 -zung allfälliger Schutzrechte umfaßt sei. Nachdem [X.] der [X.] mit [X.] vom 8. Dezember 1994 eine einmalige Pauschallizenzgebühr in Höhe von200.000,-- DM angeboten hatte, zahlte sie nach ihrer Behauptung diesen Be-trag. Der Kläger hat die [X.]chaft der [X.] und eine Patentverletzungbestritten und sich im übrigen auf eine der Gemeinschuldnerin von [X.] erteilte"Gebrauchslizenz" berufen.2. Das Berufungsgericht hat die Forderung der [X.] für nichtschlüssig dargetan gehalten. Es könne offenbleiben, ob [X.] Patentinhaberin sei.Die insoweit darlegungs- und beweisbelastete Beklagte habe den Vortrag des[X.] nicht entkräftet, [X.] habe, indem sie sich an den [X.] und der Teilelieferung durch [X.] zugestimmt habe, zumindest konklu-dent eine einfache Gebrauchslizenz erteilt. Die Beklagte habe ferner die [X.] weder gemahnt noch ihr unter Ablehnungsandrohung [X.] zur Herbeiführung der Rechtsmängelfreiheit der Anlage gesetzt. Die [X.] bestrittene Zahlung, zu der die Beklagte lediglich auf ihren Kontoauszugverwiesen, das Original aber nicht vorgelegt habe, verstoße zudem in so er-heblichem Maße gegen die Schadensminderungspflicht der [X.], daß einetwaiger Verursachungsanteil der Gemeinschuldnerin [X.]; die [X.] nämlich eine Klage der [X.] abwarten und der Gemeinschuldnerin [X.] verkünden [X.] Das greift die Revision mit Erfolg an. Auf der Grundlage der getroffe-nen Feststellungen kann ein Schadensersatzanspruch der [X.] nach§§ 651 Abs. 1 Satz 2, 434, 440 Abs. 1, 325 Abs. 1, 326 Abs. 1 [X.] in [X.] an [X.] gezahlten Betrages nicht verneint werden.- 7 -a) Das Berufungsgericht unterstellt, daß [X.] Inhaberin des europäischenPatents 439 701 war. Es geht ferner stillschweigend davon aus, daß das - vonden Parteien nicht vorgelegte - Patent mit Wirkung für die [X.] erteilt worden ist (Art. 64 Abs. 1 EPÜ) und daß die von der [X.] an die Beklagte gelieferte Anlage in den Schutzbereich einesSachanspruchs und/oder eines Verfahrensanspruchs des Patents fällt. Hiervonist daher zugunsten der [X.] auch für die revisionsrechtliche [X.]) Zu Recht hat das Berufungsgericht ferner angenommen, daß es einenRechtsmangel i.S. des § 434 [X.] darstellt, wenn die gelieferte Sache oder ihrbestimmungsgemäßer Gebrauch das Patent eines [X.] verletzt (vgl. [X.] 1940, 265, 267 - Reibselschleuder; [X.], [X.]. v. 16.5.1973- VIII ZR 42/72, [X.] 1973, 667, 668 - [X.]; [X.]. v. 20.12.1978- VIII ZR 114/77, NJW 1979, 713; für entgegenstehende Urheberrechte ebenso[X.].[X.]. v. 14.5.1991 - [X.], [X.] des [X.]eilsumdr., insoweit in [X.], 1269 nicht [X.].; für Namensrechte [X.]Z 110, 196, 199; für Ge-schmacksmusterrechte OLG Düsseldorf [X.] 1993, 968).Nicht gefolgt werden kann hingegen seiner Auffassung, es sei [X.], eine vom Unternehmer behauptete Zustimmung des [X.] zur Benutzung seines Schutzrechts zu widerlegen. Nach § 442 [X.] hatder Käufer zwar den vom Verkäufer bestrittenen Mangel im Recht zu beweisen.Der Rechtsmangel ist jedoch bei einer behaupteten Patentverletzung bereitsdann dargetan und bewiesen, wenn feststeht, daß einem [X.] ein Schutz-recht zusteht, [X.] dessen er allein befugt ist, einen Gegenstand, wie er ver-kauft oder geliefert worden ist, zu benutzen, und [X.] dessen es jedem [X.]verboten ist, ohne Zustimmung des [X.] ein solches Erzeugnis zu- 8 -gebrauchen oder zu diesem Zweck zu besitzen (§ 9 [X.]). Beruft sich hinge-gen der Verkäufer darauf, daß der Patentinhaber sein Recht nicht mehr geltendmachen könne, weil es erschöpft sei oder er der Benutzung zugestimmt habe,so trifft ihn hierfür die Darlegungs- und Beweislast, ebenso wie ihm auch sonstder Beweis obliegt, daß der Dritte sein Recht aus anderen Gründen (Erlö-schen; Verwirkung; Verjährung usw.) nicht mehr geltend machen kann (vgl.[X.]/[X.], [X.], 13. Bearb., § 442 Rdn. 1). Das [X.] daher der [X.] nicht abverlangen, die vom Kläger behauptete Li-zenzerteilung zu widerlegen.c) Das Schadensersatzbegehren der [X.] scheitert auch nicht dar-an, daß die Beklagte es unterlassen hätte, die Gemeinschuldnerin zu [X.] ihr eine Frist zur Herbeiführung der Rechtsmängelfreiheit mit der [X.] bestimmen, daß sie die Annahme der Leistung nach dem Ablauf der Fristablehnen werde.aa) Dabei kann offenbleiben, ob sich die Rechte des Bestellers bei ei-nem Rechtsmangel der vorliegenden Art nach § 326 [X.] oder nach § 325[X.] richten. Bei der Verletzung fremder Schutzrechte ist in der [X.] zum Teil ohne weiteres § 325 [X.] ([X.]Z 110, 196, 199), zum Teil [X.] weiteres § 326 [X.] angewendet worden (RG [X.] 1940, 265, 268 - [X.]; [X.].[X.]. v. 14.5.1991 - [X.], [X.] ff. des [X.]eilsumdr.). [X.] der auch vom Berufungsgericht herangezogenen Vorschrift des§ 326 [X.] spricht, daß außerhalb von Schutzrechtsverletzungen in der Recht-sprechung des [X.] danach differenziert wird, ob der Rechts-mangel behebbar ist (dann § 326 [X.]) oder nicht (dann § 325 [X.]; [X.], [X.].v. 25.10.1991 - [X.], NJW-RR 1992, 201, 202; [X.]. v. 17.5.1991- V ZR 92/90, NJW 1991, 2700/2701). Verletzt der gekaufte oder [X.] 9 -Gegenstand das Patent eines [X.], so kann der Rechtsmangel dadurch be-hoben werden, daß, wie es hier die Beklagte getan hat, die Lizenz des Patent-inhabers eingeholt wird. Grundsätzlich erscheint es daher [X.],dem Verkäufer/Unternehmer zunächst Gelegenheit zu geben, auf diesem We-ge den Rechtsmangel zu beseitigen, bevor dem Käufer/Besteller das [X.] wird, sich vom Vertrag zu lösen und Schadensersatz wegen Nicht-erfüllung zu verlangen oder vom Vertrag zurückzutreten. Das gilt [X.], wenn wie hier die nicht fernliegende Möglichkeit einer Lizenzierung [X.]. Die Revision rügt jedoch zu Recht, daß das Berufungsgericht die [X.] des § 326 [X.] für den Schadensersatzanspruch der [X.]geltenden Voraussetzungen nicht verneinen durfte.bb) Das Berufungsgericht führt aus, in dem Schreiben ihrer Patentan-wältin vom 15. Juni 1994 habe die Beklagte lediglich den Nachweis über diebestehende Rechtsmängelfreiheit der Lieferung gefordert, nicht aber die [X.] der Rechtsmängelfreiheit. Eine Fristsetzung mit Ablehnungsandro-hung sei diesem Schreiben nicht zu entnehmen. Anderes folge auch nicht [X.], daß für den Fall der tatsächlichen Verletzung von Schutzrechten der [X.]eine Haftung vorbehalten werde. Das Schreiben stelle weder eine ausdrückli-che Mahnung hinsichtlich der Schaffung von Rechtsmängelfreiheit dar, nochersetze diese eine Fristsetzung mit [X.]) Indem es eine zusammenhängende Auslegung des Schreibens un-terläßt und es nur auf eine "ausdrückliche" Mahnung hin untersucht, wird dasBerufungsgericht dem Inhalt des Schreibens nicht gerecht. Denn wenn die [X.] einen verbindlichen Nachweis über die bestehende [X.] der Lieferung verlangte, so konnte dies vernünftigerweise nur dahin ver-- 10 -standen werden, daß die Beklagte Rechtsmängelfreiheit der Lieferung ver-langte und diese Rechtsmängelfreiheit belegt haben wollte.Das ersetzte zwar noch nicht Fristsetzung und Ablehnungsandrohung.Das Berufungsgericht hat jedoch unberücksichtigt gelassen, daß [X.] in [X.] vom 23. Juni 1994 den Standpunkt eingenommen hat, [X.] der von [X.] erbrachten Ingenieurleistungen sei auch die Nutzungallfälliger Schutzrechte abgegolten, [X.] in dem der [X.] in Ablichtungübermittelten Schreiben aufgefordert hat, ihre Lizenzforderungen gegenüberder [X.] zu widerrufen, und [X.] andernfalls die Einleitung [X.] angedroht hat. Dem mußte die Beklagte entnehmen, daß sich [X.]ernsthaft und endgültig weigerte, die Patentinhaberin abzufinden, weil sie [X.] bereits abgefunden hielt. Unter diesen Umständen wäre eine Fristsetzungmit Ablehnungsandrohung eine nutzlose Förmlichkeit gewesen, auf deren Ein-haltung die Rechtsordnung auch sonst verzichtet (s. nur [X.]Z 116, 319, [X.] die auch hier unterbleiben konnte.Bei dieser Sachlage kann auch die weitere Erwägung das Berufungsur-teil nicht tragen, entscheidend sei, daß das Schreiben vom 15. Juni 1994 [X.] die Gemeinschuldnerin, sondern an [X.] gerichtet worden sei. [X.] sich [X.] - worauf die Revision zu Recht hinweist - für "zuständig" hielt,wie ihr Antwortschreiben vom 23. Juni 1994 zeigt, mußte die Beklagte es [X.] halten, sich im gleichen Sinne an deren Tochtergesellschaft, die [X.], zu [X.]) Soweit das Berufungsgericht die Beklagte als beweisfällig für die [X.] bestrittene Zahlung des Betrages von 200.000,-- DM an [X.] anzusehenscheint, rügt die Revision dies zu Recht als verfahrensfehlerhaft. Die [X.] 11 -Au. hat bei ihrer Vernehmung durch das [X.] bestätigt, daß die gefor-derten Lizenzgebühren an [X.] gezahlt worden seien, und das [X.] hat inseinem [X.]eil die Zahlung von 200.000,-- DM an [X.] als nachgewiesen bezeich-net. Das Berufungsgericht hätte daher die Beklagte nicht als beweisfällig [X.] dürfen, ohne die Zeugin erneut zu hören oder zumindest darauf hin-zuweisen, daß es den Zahlungsnachweis als nicht erbracht ansehe, zumal [X.] bereits erstinstanzlich den Einwand des [X.], der vorgelegteKontoauszug lasse nicht den Rückschluß zu, daß es sich bei dem eingereich-ten Scheck über 200.000,-- DM um einen Scheck an [X.] handele, dadurch [X.] hat, daß sie darauf hingewiesen hat, daß [X.] auf der als Anlage [X.] 16zu den Akten gereichten Rechnung den Erhalt des Schecks mit derNr. 1051903 quittiert hat, der in dem Kontoauszug vom 28. März 1995 genanntwird.e) Dem Berufungsgericht kann schließlich auch nicht darin gefolgt wer-den, die Beklagte habe durch die Zahlung von 200.000,-- DM an [X.] in einemsolchen Maße gegen ihre Schadensminderungspflicht verstoßen, daß ein et-waiger Verursachungsanteil der Gemeinschuldnerin demgegenüber vollendszurücktrete. Verletzte - wovon für das Revisionsverfahren auszugehen ist - dieBenutzung der gelieferten Anlage Patentrechte der [X.], war die Beklagte [X.] der Anlage nicht berechtigt und keinesfalls gehalten, es darauf an-kommen zu lassen, ob sie von [X.] gerichtlich in Anspruch genommen wurde.Liegt ein Rechtsmangel vor, stellt es, wie auch § 440 Abs. 3 [X.] zeigt, regel-mäßig einen dadurch adäquat verursachten Schaden dar, wenn der Käufer den[X.] abfindet (RG [X.] 1940, 265, 268 - Reibselschleuder). Ein Verstoßgegen die Schadensminderungspflicht kann allenfalls dann vorliegen, wenn [X.] unvernünftig hoch ist. Dergleichen hat das Berufungsgericht jedochnicht [X.] -4. Bei der erneuten Verhandlung wird das Berufungsgericht zu prüfenhaben, ob sich der bestimmungsgemäße Gebrauch der der [X.] gelie-ferten Anlage als Benutzung eines Sach- und/oder Verfahrensanspruchs eines[X.] zustehenden, mit Wirkung für die [X.] erteilten [X.] darstellt. Sollte dies der Fall sein, so könnte sich die Benutzung entwederunter dem Gesichtspunkt einer ausdrücklich oder stillschweigend erteilten(einfachen) Lizenz oder unter dem Gesichtspunkt der Erschöpfung des [X.] als rechtmäßig darstellen (siehe zur Erschöpfung zuletzt: [X.].,[X.]Z 143, 268 - Karate). In diesem Zusammenhang kommt dem - bestrittenenund unter Beweis gestellten - Vortrag des [X.] Bedeutung zu, wonach [X.] anden Vertragsverhandlungen der Gemeinschuldnerin mit [X.] beteiligt und [X.] hinaus damit einverstanden war, daß [X.] die hergestellten Teile zumZweck des Zusammenbaus der Bauschuttsortieranlage bei der [X.] lie-ferte.Dagegen wären die Rechte aus dem Patent nicht schon deswegen alserschöpft anzusehen, weil [X.] die Anlage konzipiert, zum Beispiel technischeZeichnungen dafür erstellt hat. Nachdem nämlich derartige Handlungen nochkeine Benutzung der geschützten Erfindung darstellen (Benkard, [X.], 9. [X.] 9 Rdn. 29), kann die Vornahme solcher Handlungen für Dritte durch den [X.] nicht zu einer Erschöpfung der Patentrechte führen. [X.] dies eine mit einer Auftragsplanung verbundene konkludente Zustim-mung zur Benutzung der patentierten Erfindung nicht notwendigerweise aus.Für die insoweit erforderlichen, dem Tatrichter obliegenden Feststellungen da-zu, was die Beteiligten gewollt haben, könnte auch von Bedeutung sein, ob [X.] Patent zum Zeitpunkt der Planung bereits erteilt war, so daß [X.]einen Unterlassungsanspruch hätte geltend machen [X.] 13 -Würde durch den bestimmungsgemäßen Betrieb der Anlage neben ei-nem Sachanspruch zugleich ein Verfahrensanspruch des Patents verwirklicht,so stünde die Zustimmung zur Lieferung der Anlage auch einer Geltendma-chung des Verfahrensanspruchs im Wege (vgl. [X.].Beschl. v. 16.9.1997- [X.], [X.] 1998, 130, 132 - Handhabungsgerät).I[X.] Auch die Verneinung eines Aufwendungsersatzanspruchs in [X.] 1.034,25 DM für die Montage der [X.] hält einer Nachprü-fung nicht stand.1. Der Forderung der [X.] liegt zugrunde, daß die mit der Bau-schuttsortieranlage gelieferte [X.] ([X.]) [X.]. Die Gemeinschuldnerin war nach den unangefochtenen Feststellungendes Berufungsgerichts mit der Mängelbeseitigung seit dem 5. September 1994in Verzug. Daraufhin bestellte die Beklagte bei [X.] neue [X.]zum Preis von 16.000,-- DM und ließ sie durch einen Mitarbeiter der [X.] einbau-en. Nach ihrer Behauptung sind Montagekosten in Höhe von 4.034,25 DM an-gefallen.2. Das Berufungsgericht hat ausgeführt, die Aufrechnung der [X.]mit einem Anspruch in Höhe von 20.034,24 DM wegen der [X.]sei in Höhe von 19.000,-- DM schon deswegen ohne Erfolg, weil der [X.] bei seiner Klageforderung 19.000,-- DM vorab abgezogen habe. Es istinsoweit offensichtlich von einer Aufrechnungserklärung des [X.] ausge-gangen. Nur die Restforderung von 1.034,25 DM wird von der Revision [X.] -Das Berufungsgericht hat diesen Betrag aberkannt, weil der [X.] der dazu vorgelegten Rechnung vom 17. Oktober 1994 mitdem Einbau der [X.] bestritten habe. Die Rechnung befassesich lediglich mit Einfahrkosten und es ergebe sich daraus nicht, daß es auchum Einbaukosten für [X.] gegangen sei. Die Beklagte habeinsoweit nur Beweis für die Durchführung des Einbaus und für die Bezahlungangeboten, nicht jedoch dafür, daß die Rechnung über 4.034,25 DM den Ein-bau der [X.] betreffe.3. Die Revision beanstandet zu Recht, daß das Berufungsgericht mitdieser Begründung die Erhebung des angebotenen Zeugenbeweises nicht ab-lehnen durfte. Berücksichtigt man, daß es sich bei dem Fingersieb um einengrößeren Anlagenteil gehandelt hat, auf den 104.000,-- DM des Gesamtpreisesentfielen, war das Beweisangebot der [X.] dahin zu verstehen, daß dievorgelegte Rechnung die Montage und das danach und dadurch erforderliche"Einfahren" der [X.] betreffe und der Zeuge dies bestätigen könne, zu-mal sich die Rechnung, worauf das Berufungsgericht selbst hinweist, auf [X.] vom 27. bis zum 29. September 1994 bezieht, in dem unstreitig derEinbau der [X.] vorgenommen worden ist.II[X.] Ohne Erfolg bleibt die Revision, soweit sie sich dagegen wendet, daßdas Berufungsgericht Ansprüche wegen von der [X.] erbrachter [X.] sowie wegen Lagerhaltungskosten verneint hat.1. Mit auf die Gemeinschuldnerin [X.], aber von [X.] unter-zeichnetem "Werkvertrag" vom 11. April 1992 übernahm es die Beklagte, fürdie Gemeinschuldnerin Inbetriebnahmen, Inspektionen, Servicedienste undVor-Ort-Reparaturen an Maschinen der [X.] in einem bestimmten Gebiet und- 15 -zu bestimmten Vergütungssätzen vorzunehmen. Zu diesem Zweck unterhieltdie Beklagte ein Lager für Ersatzteile der Gemeinschuldnerin. Zum [X.] 1993 wurden die Vergütungssätze aufgrund mündlicher Übereinkunft an-gehoben. Diese Absprachen sind in einem zweiten, nunmehr von der [X.] unterzeichneten Vertrag vom 16. Juni 1994 schriftlich fixiert, indem zugleich die Modalitäten der Abwicklung der einzelnen Aufträge im [X.] geregelt wurden. Im Wege der Aufrechnung hat die Beklagte [X.] in Höhe von 9.108,-- DM sowie [X.] 25 Einzelaufträgen aus dem Zeitraum von April bis August 1994 in [X.] insgesamt 78.192,24 DM geltend gemacht.2. Das Berufungsgericht hat der [X.] an [X.] zugebilligt, von denen der Kläger schon 3.960,-- DM in der [X.] berücksichtigt habe, so daß ein aufrechenbarer Anspruch von2.235,48 DM verbleibe. Soweit die Beklagte weitere 2.912,52 DM für die Zeitnach Konkurseröffnung zur Aufrechnung stelle, sei dies unzulässig, da [X.] Pachtzinsen nach Konkurseröffnung keine aufrechenbaren Konkursforde-rungen, sondern [X.] seien.Die [X.] der [X.] seien nur in Höhe eines [X.] unstreitig gestellten und anerkannten Betrages von 769,35 [X.]. Im übrigen sei die Forderung nicht schlüssig dargetan, da die [X.] keine Auftragserteilung durch die Gemeinschuldnerin, sondern durchderen Muttergesellschaft [X.] oder die Drittunternehmen, bei denen die [X.] auszuführen gewesen seien, behauptet habe. Hinsichtlich der nach [X.] vom 16. Juni 1994 erteilten Aufträge sei zudem die Ein-haltung des detailliert vereinbarten Abwicklungsverfahrens bei der [X.] nicht [X.] 16 -3. a) Die Revision beanstandet die Aberkennung der nach Konkurseröff-nung angefallenen Lagerhaltungskosten in Höhe von 2.912,52 DM. Das [X.] verkenne, daß in der Qualifizierung der Lagerhaltungskosten [X.] gerade die Begründung für die Aufrechenbarkeit liege. [X.] Ausgangspunkt der Revision trifft zu, denn § 55 KO betrifft die [X.] mit [X.] nicht (vgl. [X.]Z 30, 248, 250). Das verhilft [X.] jedoch nicht zum Erfolg, denn es ist nicht dargetan, daß es sich beider Lagerhaltungsvergütung seit dem 13. Oktober 1994 um eine Masseschuldhandelt. Das würde nach § 59 Abs. 1 Nr. 2 KO voraussetzen, daß der [X.] Konkursverwalter gemäß § 17 KO Erfüllung des Vertrages verlangt hat. Dasist nicht festgestellt.b) Die Aberkennung der [X.] der [X.] wird vonder Begründung des Berufungsgerichts getragen, die Beklagte habe für keinender geltend gemachten Einzelaufträge eine Auftragserteilung durch die [X.] dargetan.aa) Die Revision hält die vom Berufungsgericht vorgenommene Diffe-renzierung zwischen Aufträgen vor und nach dem 16. Juni 1994 für [X.] meint, der im Schriftsatz vom 25. November 1996 benannte Zeuge [X.] der dortigen Behauptung gehört werden müssen, es sei unter dem erstenVertrag vom 11. April 1992 ständige Übung gewesen, daß die Aufträge jeweilsvon dem Gewährleistungsberechtigten ausgelöst, die Rechnung an die [X.] geschickt und von dieser an die Beklagte bezahlt worden sei;nach Abschluß des [X.] sei ebenso verfahren [X.] 17 -Dabei läßt die Revision jedoch außer Betracht, daß der Zeuge B. bereitsvom [X.] gehört worden ist und seine Aussage im erstinstanzlichen[X.]eil als unergiebig angesehen worden ist. Die Revision legt nicht dar, daß imzweiten Rechtszug die erneute Vernehmung des Zeugen beantragt worden [X.]b) Weiter bemängelt die Revision, das Berufungsgericht habe nicht vonder Vernehmung des [X.] dazu absehen dürfen, daß die Gemeinschuld-nerin für die von der [X.] erbrachten Kundendienstleistungen den [X.] Empfängern der Reparatur- und Dienstleistungen eine Rechnung ausge-stellt und bezahlt erhalten habe.Auch diese Rüge greift nicht durch. Das Berufungsgericht hat zutreffendausgeführt, daß sich hieraus nichts für einen Vergütungsanspruch der [X.] herleiten lasse. Ein Anspruch aus ungerechtfertigter Bereicherung kommtentgegen der Meinung der Revision ebenfalls nicht in Betracht, wenn die [X.], wie das Berufungsgericht angenommen hat, jeweils aufgrund einesVertrages mit [X.] oder mit den Kunden geleistet [X.]) Schließlich hat die Revision auch keinen Erfolg mit der Rüge, dasBerufungsgericht hätte dem Vorbringen im Schriftsatz vom 23. Juli 1997 (nicht:Schriftsatz vom 15. Mai 1997) nachgehen müssen, der Zeuge [X.] könne "[X.] dafür abgeben, daß sämtliche streitgegenständliche Serviceleistungen [X.] der Gemeinschuldnerin erfolgten und von dieser gegenüber den [X.] abgerechnet wurden". Das Berufungsgericht hat ausgeführt,daß sich die Beklagte damit, ohne dies zu erläutern, mit ihrem detaillierten,umfangreichen und auf jeden einzelnen Auftrag bezogenen bisherigen [X.] in Widerspruch gesetzt hat. In Anbetracht dieses Widerspruchs bein-haltet das Beweisangebot der [X.] nicht mehr als die bloße [X.] 18 -hauptung, die Leistungen seien im Auftrag der Gemeinschuldnerin erfolgt, [X.] daß tatsächlich entsprechende, dem Beweis zugängliche Vereinbarungenzwischen der Gemeinschuldnerin und der [X.] vorgetragen worden [X.].[X.] Dagegen wendet sich die Revision wiederum mit Erfolg gegen [X.] einer an letzter Stelle zur Aufrechnung gestellten Schadenser-satzforderung in Höhe von insgesamt 620.010,80 DM wegen fehlender odermangelhafter Leistungen der Gemeinschuldnerin im [X.] Genehmigungsverfahren der gelieferten [X.] Die Auftragsbestätigung vom 20. Oktober 1993 weist unter [X.] letzter Spiegelstrich des Auftragsumfangs den Punkt "Genehmigungs-verfahren" auf. Die Parteien streiten darüber, welche Leistungen hierzu von [X.] erbracht werden sollten.Die Beklagte beantragte die Genehmigung der [X.] einem von der [X.] vorbereiteten Antrag vom 20. Oktober 1993, der an [X.] als Untere Immissionsschutzbehörde gerichtet war. In einerBesprechung vom 30. November 1993 beim [X.]. wurdedurch das [X.] als [X.], daß die Genehmigung nach Auffassung des Regierungspräsidi-ums in dem beantragten vereinfachten Verfahren (nach § 19 BImSchG i.V.m.Nr. 2.2 der Spalte 2 des Anhangs zur [X.] zur [X.] - 4. BImSchV) nicht erteilt werden kön-ne, vielmehr ein - in die Zuständigkeit des [X.]s fallendes -förmliches Verfahren erforderlich sei. In einem Protokoll vom 8. August 1994vereinbarten die Gemeinschuldnerin und die Beklagte unter der [X.] -"Vertragsänderung infolge Nichtleistung" verschiedene [X.]e. [X.] aufgeführt eine Position "Genehmigungsverfahren: 13.000,-- DM". [X.] Dezember 1994 beantragte die Beklagte aufgrund neuer Unterlagen, diesie durch ein Ingenieurbüro hatte erstellen lassen, die Genehmigung der Anla-ge beim [X.].. Im Januar 1995 erhielt sie eine einge-schränkte Betriebsgenehmigung für eine Durchsatzleistung von 9,95 t/h undam 19. März 1996 die uneingeschränkte Genehmigung für 56 t/h.Die Beklagte macht Schadensersatzansprüche in Höhe von175.850,-- DM wegen Stillstands der Anlage vom 8. August 1994 bis [X.] und weitere 444.160,80 DM wegen des eingeschränkten Betriebs [X.] von Januar 1995 bis zum 19. März 1996 geltend.Sie hat vorgetragen, die Gemeinschuldnerin habe "auch das Genehmi-gungsverfahren geschuldet". [X.], die als deren Erfüllungsgehilfin die Antrags-unterlagen vorbereitet habe, habe fehlerhaft gearbeitet, weil sie von einemvereinfachten Verfahren ausgegangen sei. Daraus hätten sich die eingetrete-nen Verzögerungen ergeben; bei richtiger Antragstellung hätten der einge-schränkte Betrieb schon im Dezember 1993 und der uneingeschränkte im [X.] begonnen werden können.2. Das Berufungsgericht hat ausgeführt, der [X.] könne ein [X.] auf Schadensersatz aus positiver Vertragsverletzung zustehen, wenndie Gemeinschuldnerin sich zur ordnungsgemäßen Durchführung des [X.] nach dem Bundesimmissionsschutzgesetz verpflichtet [X.]. Insoweit hätte der [X.] als gemischter Vertrageine Dienstleistung mit Geschäftsbesorgungscharakter umfaßt, deren nichtordnungsgemäße Erfüllung Ansprüche aus positiver Vertragsverletzung auslö-- 20 -ste. Das ist richtig und wird weder von der Revision noch von der Revisionser-widerung angegriffen.3. Das Berufungsgericht meint weiter, die Beklagte habe jedoch ihre Be-hauptung, die Gemeinschuldnerin habe "das Genehmigungsverfahren ge-schuldet", nicht ausreichend dargelegt und bewiesen. Aus Position 15 der [X.] sei der Schluß, die Gemeinschuldnerin habe den Genehmi-gungsantrag stellen, das Prüfungsverfahren begleiten und gegebenenfallsfehlende Unterlagen nachreichen müssen, nicht hinreichend sicher zu ziehen.Der Kläger habe substantiiert unter Beweisantritt behauptet, die [X.] Betreibung sei nicht vereinbart gewesen, die Position 15 habe sich auf [X.] bezogen. Aus dem Umstand, daß die Gemeinschuld-nerin, wie sich aus dem von [X.] gefertigten [X.] ergebe, mit dem Ge-nehmigungsverfahren zu tun gehabt habe, sei nicht zu entnehmen, daß [X.] hinaus eine Tätigkeit in diesem Verfahren geschuldet habe. Daß siean dem Gespräch beim [X.] am 30. November 1993 nichtbeteiligt gewesen sei, spreche nicht gegen eine Verpflichtung der [X.], da unstreitig ein Vertreter der [X.] teilgenommen habe. [X.] bedürfe es keiner weiteren Erörterung, welche Folgerungen aus [X.] vom 8. August 1994 gezogen werden müßten.4. Die Revision bemängelt zu Recht, daß das Berufungsgericht damitdem tatsächlichen Vorbringen der Parteien nicht hinreichend gerecht gewordenist.a) Unbegründet ist allerdings ihre Rüge, das Berufungsgericht hätte [X.] der [X.] nachgehen müssen, "der Zeuge [X.] (könne) darüberhinaus beweisen, daß die Beklagte den [X.] über die streitge-- 21 -genständliche Sortieranlage nur erwerben wollte, wenn das Genehmigungs-verfahren von der Gemeinschuldnerin durchgeführt wird und daß nicht nur [X.] der Antragsunterlagen für das Genehmigungsverfahren, sonderndarüber hinaus die gesamte Durchführung des Genehmigungsverfahrens vonder Gemeinschuldnerin geschuldet wurde". Das Berufungsgericht hat hierin [X.] keine dem Beweis zugängliche Tatsachenbehauptung dazu gesehen,was zwischen der Gemeinschuldnerin und der [X.] über den Umfang derVertragspflichten der Gemeinschuldnerin vereinbart worden [X.]) Die Auslegung des Vertrages durch das Berufungsgericht ist jedochnicht frei von Widersprüchen und schöpft die für die Ermittlung des [X.] bedeutsamen Gesichtspunkte nicht aus.Seine Ausführungen lassen schon nicht hinreichend erkennen, was dasBerufungsgericht aufgrund der nach seiner Auffassung mit 38.500,-- DM zuvergütenden Position "Genehmigungsverfahren" als geschuldet ansieht. [X.] sich darauf bezieht, der Kläger habe substantiiert behauptet, die Position 15habe sich auf die [X.] bezogen, berücksichtigt das [X.] nicht, daß es in der Auftragsbestätigung unter der Überschrift"Dokumentation" heißt: "In den Angebotspreisen ist unsere [X.] enthalten." Das spricht dagegen, daß mit "Genehmigungsverfahren"die [X.] gemeint war, zumal deren mit "Maschinenbe-schreibung, Wartungs- und Bedienungsanleitung, Maßblatt, Ersatzteilliste" um-schriebener Umfang auch sonst einen Zusammenhang mit dem Genehmi-gungsverfahren nicht erkennen läßt.Das Berufungsgericht erwägt demgemäß, daß die Gemeinschuldnerin"mit dem Genehmigungsverfahren zu tun hatte". Es prüft jedoch nicht, welche- 22 -Rückschlüsse - mangels anderweitiger von den Parteien angebotener Beweis-mittel - die Gesamtumstände auf die Vorstellungen der Vertragsparteien [X.] der Leistungspflichten der Gemeinschuldnerin im [X.] zulassen. In diesem Zusammenhang durfte das Berufungsgericht insbe-sondere nicht unerörtert lassen, welche Folgerungen aus der Vereinbarungvom 8. August 1994 gezogen werden können. Die Revision weist zutreffenddarauf hin, daß die am 8. August 1994 vereinbarte "Vertragsänderung infolgeNichtleistung" keinen Sinn ergäbe, wenn die Gemeinschuldnerin mit dem von[X.] erstellten Entwurf eines [X.] das erbracht hätte, was sieschuldete. Die Vertragsänderung ist vielmehr ein deutliches Indiz dafür, daßdie Gemeinschuldnerin mit dem [X.] ihre vertraglich geschuldeteLeistung nicht (ordnungsgemäß) erbracht hat.Das Berufungsurteil wird auch nicht durch die weitere Erwägung getra-gen, die Beklagte habe nicht dargetan, in welchem Zeitraum bei [X.] der richtigen Behörde im richtigen Genehmigungsverfahren die Genehmi-gung erteilt worden wäre. Das Gegenteil ergibt sich aus der im Tatbestand desangefochtenen [X.]eils festgehaltenen Behauptung der [X.], der richtigeAntrag sei 13 Monate und 26 Tage zu spät gestellt worden und bei richtigerAntragstellung hätte der eingeschränkte Betrieb schon im Dezember 1993 [X.] uneingeschränkte im Jahr 1995 begonnen werden können.5. Bei der erneuten Prüfung des Umfangs der der Gemeinschuldnerin [X.] mit dem Genehmigungsverfahren obliegenden Leistungs-pflichten wird das Berufungsgericht zu berücksichtigen haben, daß bereits [X.] die Vergütung der Position "Genehmigungsverfahren" nicht mitdem ursprünglichen maschinenschriftlichen Betrag von 38.500,-- DM, sondernmit dem handschriftlich eingesetzten Betrag von 13.000,-- DM vereinbart [X.] ist, wie sich aus der vom Berufungsgericht festgestellten Gesamtvergütungvon 828.000,-- DM ergibt. Die am 8. August 1994 vereinbarte "Vertragsände-rung infolge Nichtleistung" bedeutet daher, anders als das [X.] auch die Revision angenommen haben, daß mit dem [X.] für dasGenehmigungsverfahren von 13.000,-- DM die Vergütung insoweit auf [X.] worden ist. Das Berufungsgericht wird in tatrichterlicher [X.] Vereinbarung vom 8. August 1994 zu entscheiden haben, ob die damit ver-einbarte und von den Parteien übereinstimmend vorgetragene Entlassung [X.] aus dem Genehmigungsverfahren im Sinne eines Ver-gleichs auch einen Schadensersatzanspruch der [X.] ausschließt oderlediglich bedeutet, daß die Tätigkeit der Gemeinschuldnerin für das Genehmi-gungsverfahren nicht honoriert werden sollte, ohne damit die Geltendmachungvon der [X.] entstandenen Schäden auszuschließen.Für einen solchen Schadensersatzanspruch kommt es nicht notwendi-gerweise darauf an, ob die Gemeinschuldnerin weitere Leistungen zu erbrin-gen hatte als die Zurverfügungstellung der für den [X.] notwendigen Unterlagen. Denn wenn, worauf die letztlicherteilte Genehmigung hindeutet, der ursprüngliche Antrag nicht im [X.] und mit den für das reguläre Verfahren erforderlichen Nachweiseneingereicht worden ist, könnte die Gemeinschuldnerin ihre Vertragspflichtenbereits durch die Überlassung eines fehlerhaften [X.]s verletzt ha-ben.In diesem Fall wird das Berufungsgericht Feststellungen dazu zu treffenhaben, zu welchem Zeitpunkt die Gemeinschuldnerin der [X.] die benö-tigten Unterlagen für einen Genehmigungsantrag im regulären Verfahren [X.] hätte stellen können und müssen. Denn in Anbetracht der in der- 24 -Genehmigung des [X.]s Ch. vom 19. März 1996(Anl. [X.]I 19 b) aufgeführten umfangreichen Antragsunterlagen und unter Be-rücksichtigung des Vorbringens der [X.], der richtige Antrag sei nachEinigung über den "Ausstieg" der Gemeinschuldnerin aus der Betreibung [X.] am 8. August 1994 und nach notwendigen Vorar-beiten der richtigen und vollständigen Genehmigungsunterlagen durch dasqualifizierte Ingenieurbüro am 16. Dezember 1994 eingereicht worden, [X.] ohne weiteres davon ausgegangen werden, daß auch ein Antrag im [X.] Genehmigungsverfahren bereits am 20. Oktober 1993 hätte [X.] können.[X.]Melullis[X.][X.]Meier-Beck