Bundesverwaltungsgericht, Beschluss vom 18.12.2019, Az. 1 WRB 5/18

Der Rechtsstreit betrifft einen soldatenbeteiligungsrechtlichen [X.].

1. Der Antragsteller ist Vertrauensperson der Unteroffiziere .... Diese Kompanie ist in [X.] stationiert und untersteht dem bataillonsähnlichen Führungsbereich [X.]. Der Antragsteller ist auch Sprecher der Versammlung der Vertrauenspersonen für den Führungsbereich Berlin.

Der Kommandeur des Führungsbereichs [X.] teilte ihm mit Bescheid vom 17. Mai 2016 mit, er habe die gegen ihn durchgeführten [X.]n Ermittlungen mit heutigem Tage eingestellt. Zuvor war der Antragsteller weder über den Gegenstand des disziplinarischen Vorwurfs noch über die Durchführung der Ermittlungen informiert worden. Er hatte aber - eigenen Angaben zufolge - bereits gerüchteweise gehört, dass sein Kompaniechef gegen ihn [X.] Ermittlungen durchführe.

Gegen den ihm am 30. Mai 2016 eröffneten [X.] erhob der Bevollmächtigte des Antragstellers am 30. Juni 2016 per Telefax Beschwerde, weil die Einstellungsverfügung nicht erkennen lasse, wegen welcher vermeintlicher Dienstvergehen Ermittlungen geführt worden seien. Es werde nicht mitgeteilt, ob er von dem Vorwurf freigestellt oder ob lediglich von einer Maßregelung abgesehen werde. Er begehre Akteneinsicht in die vollständigen Ermittlungsakten und in die Akten eines unter dem 28. Oktober 2015 vom selben Kommandeur eingestellten Disziplinarverfahrens.

2. Mit Schreiben vom 1. Juli 2016 beantragte der Bevollmächtigte des Antragstellers beim Chef ... den hier streitgegenständlichen Kostenvorschuss für das Beschwerdeverfahren; die Beschwerde stütze sich auf das soldatenbeteiligungsrechtliche Benachteiligungsverbot. Demgemäß habe die Dienststelle die Kosten der Vertrauensperson zu tragen. Dazu gehörten auch die Kosten der anwaltlichen Vertretung einschließlich des im Rechtsanwaltsvergütungsgesetz vorgesehenen Vorschusses.

Der Antrag auf Kostenvorschuss wurde von dem Chef ... nicht bearbeitet, sondern an den Kommandeur Führungsbereich [X.] weitergereicht. Der Kommandeur gab die Vorschussrechnung dem Bevollmächtigten des Antragstellers mit Schreiben vom 6. Juli 2016 mit der Bemerkung zurück, in der Sache sei noch keine Entscheidung getroffen, sodass es an einer Kostengrundentscheidung fehle. Daraufhin erwiderte der Bevollmächtigte mit Schreiben vom 27. Juli 2016, dass es sich um einen Antrag auf Übernahme des Kostenvorschusses für die Beschwerde handle. Die Beschwerde stütze sich darauf, dass der Antragsteller durch die [X.]n Ermittlungen rechtswidrig behindert worden sei. Weder der Kompaniechef noch der Kommandeur des Führungsbereichs [X.] sei gegenüber dem Antragsteller zu [X.]n Schritten befugt.

Mangels Entscheidung über die Kostenübernahme erhob der Antragsteller am 20. September 2016 Untätigkeitsbeschwerde. Diese Untätigkeitsbeschwerde wies der Kommandeur des Führungsbereichs [X.] mit [X.] vom 30. November 2016 zurück. Es liege schon kein Antrag auf Kostenübernahme vor. Außerdem bestehe kein Anspruch, weil die Kostenerstattung im Beschwerdeverfahren nur nach Maßgabe des § 16a [X.] stattfinde. Die weitere Beschwerde des Antragstellers vom 4. Januar 2017 lehnte der Kommandeur ... mit [X.] vom 12. April 2017 ab. Die Erstbeschwerde sei zwar nicht mangels Antrags unzulässig gewesen. Sie sei jedoch nicht fristgerecht erhoben worden. Der [X.] sei vom Kommandeur des Führungsbereichs [X.] schon mit Schreiben vom 6. Juli 2016 abschlägig beschieden worden, sodass die Untätigkeitsbeschwerde vom 20. September 2016 zu spät eingelegt worden sei. Im Übrigen treffe es auch zu, dass der [X.] im Beschwerdeverfahren durch § 16a [X.] ausgeschlossen sei. Der Bescheid über die weitere Beschwerde ging dem Antragsteller am 26. April 2017 zu.

3. Im Rahmen seines Antrags auf gerichtliche Entscheidung vom 18. Mai 2017 teilte der Antragsteller mit, dass die Führung mittlerweile die Beschwerde zur Sache abschlägig beschieden habe. Da jetzt nur noch eine endgültige Kostenabrechnung möglich sei, werde die Feststellung beantragt, dass die Dienststelle zuvor verpflichtet gewesen sei, den Antragsteller von dem angeforderten Vergütungsvorschuss freizustellen.

Diesen Antrag wies das [X.] mit Beschluss vom 6. Dezember 2017 zurück. Der Antragsteller habe es versäumt, die angegriffenen Bescheide mit der Antragsschrift vorzulegen. Der wegen dieses Formfehlers bereits unzulässige Antrag sei im Übrigen unbegründet. Zwar habe eine Vertrauensperson einen Anspruch auf Freistellung von den Kosten eines beauftragten Anwalts. Die Mandatierung eines Anwalts sei aber nur mit dem Gebot der sparsamen und wirtschaftlichen Haushaltsführung vereinbar, wenn die Rechtsverfolgung nicht mutwillig oder haltlos sei. Ein solcher Fall liege hier vor. Es sei unverständlich, dass der Antragsteller gegen die Einstellung der [X.]n Ermittlungen vorgehe, weil ihn dies nicht belaste. Der Kommandeur habe in der Einstellung kein Dienstvergehen festgestellt, sodass nur eine Einstellung mangels Tatnachweises vorliegen könne. Der Antragsteller könne sein erklärtes Rechtsschutzziel, den Schutz vor unbefugten [X.]n Ermittlungen, durch eine Beschwerde gegen die Verfahrenseinstellung nicht erreichen. Auch sei eine Akteneinsicht kein taugliches Mittel, um dem behaupteten Ziel des Schutzes der Tätigkeit als Vertrauensperson näher zu kommen. Es sei menschlich nachvollziehbar, dass der Antragsteller wissen wolle, was man über ihn ermittelt habe. Das habe aber mit seiner Tätigkeit als Vertrauensperson nichts zu tun. Der Antragsteller habe nicht zur Wahrung seines Ehrenamts gehandelt ([X.] 85 ff. GA).

In dem Beschluss, der dem Bevollmächtigten des Antragstellers am 21. Dezember 2017 zuging, wurde die Rechtsbeschwerde zunächst nicht zugelassen. Auf die Nichtzulassungsbeschwerde vom Montag, den 22. Januar 2018 eröffnete das [X.] mit Beschluss vom 21. März 2018 die Rechtsbeschwerde. Diesen Beschluss stellte das [X.] dem Antragsteller am 3. Mai 2018 mit Rechtsbelehrung zu.

4. Mit seiner am 25. Mai 2018 eingegangenen Begründung der Rechtsbeschwerde und mit der vorangegangenen Nichtzulassungsbeschwerde macht der Antragsteller im Wesentlichen geltend, das [X.] habe den Antrag auf gerichtliche Entscheidung verfahrensfehlerhaft als unzulässig zurückgewiesen. Dass die angefochtenen Bescheide der Antragsschrift nicht beigefügt worden seien, rechtfertige die Verwerfung des Antrages nicht.

In der Sache scheitere sein [X.] auch nicht daran, dass die Rechtsverfolgung haltlos gewesen sei. Stelle eine Vertrauensperson eine wiederholte rechtswidrige [X.] Verfolgung durch unzuständige Disziplinarvorgesetzte fest, dann müsse sie mangels eigener vertiefter Kenntnisse im Verfahrensrecht anwaltliche Hilfe suchen können. Die Vertrauensperson verfüge über keine ausreichende rechtliche Ausbildung. Sie stehe einem Disziplinarvorgesetzten gegenüber, dem Akademiker als Rechtsberater zur Seite stünden. Es sei dem Antragsteller mit seiner Beschwerde weniger um die Klarstellung gegangen, dass die gegen ihn gerichteten [X.]n Ermittlungen ohne Feststellung eines Dienstvergehens eingestellt worden seien. Vielmehr werde ein Recht auf Information über die unzulässige Ausübung der [X.] durch unzuständige Vorgesetzte entsprechend § 90 Abs. 1 [X.] i.V.m. § 147 Abs. 5 StPO geltend gemacht. Die Rechtsauffassung des [X.]s führe zur Geheimhaltung unzulässiger [X.]r Ermittlungen. Würden unzulässige [X.] Ermittlungen von höheren Vorgesetzten beendet, genüge aber die bloße Einstellung des Disziplinarverfahrens gegen die Vertrauensperson nicht, um die darin liegende Benachteiligung und Behinderung der Vertrauensperson zu beheben. Vielmehr bedürften die darin zutage getretenen Verstöße gegen gesetzliche Bestimmungen zumindest der Feststellung. Die Annahme des [X.]s, der Antragsteller habe nicht zur Wahrung seines Ehrenamts gehandelt, sei nicht durch Sachverhaltsfeststellungen begründet. Das Unterbleiben der erforderlichen Tatsachenfeststellungen verletze § 18 Abs. 2 Satz 1 [X.] und verkürze den Anspruch auf rechtliches Gehör.

Der Antragsteller beantragt,

Das [X.] tritt der Rechtsbeschwerde entgegen. Zwar habe die Dienststelle die Kosten eines Rechtsanwalts zu tragen, den die Vertrauensperson in Ausübung ihres Beschwerderechts beauftrage. Dies gelte selbst dann, wenn die Beschwerde später als unzulässig oder unbegründet zurückgewiesen werde. Grenze hierfür sei die Offenkundigkeit des Missbrauchs des rechtlichen Gestaltungsmittels. Im vorliegenden Fall sei die Einlegung der Beschwerde in Übereinstimmung mit dem [X.] als haltlos zu bewerten. Zwar gewähre § 17 [X.] der Vertrauensperson ein Beschwerderecht, wenn sie glaube in der Ausübung ihrer Befugnisse behindert oder wegen ihrer Tätigkeit benachteiligt worden zu sein. Eine Benachteiligung könne auch auf besondere Benachteiligungsverbote gestützt werden, wozu die Regelung der Disziplinarzuständigkeit in § 15 Abs. 2 [X.] zähle. Der vom Antragsteller gewählte Weg, gegen die Einstellung von [X.]n Ermittlungen vorzugehen, sei aber haltlos. Damit könne er sein später erklärtes Rechtsschutzziel, Schutz der Vertrauensperson vor unbefugten Ermittlungen zu erlangen, gar nicht erreichen. Sein Rechtsschutzziel hätte die Feststellung der Rechtswidrigkeit der Ermittlungen und nicht die Aufhebung der Einstellung sein müssen. Schon die Ermittlungstätigkeit als solche sei für den Fall, dass ein unzuständiger Disziplinarvorgesetzter vorgegangen sei, rechtswidrig. Die Kenntnis des Inhalts der Disziplinarakte sei für den Fall der Verschiebung der [X.]n Ahndungszuständigkeit ohne Bedeutung, sodass die vom Antragsteller begehrte Akteneinsicht nicht zielführend sei.

Der Bundeswehrdisziplinaranwalt vertritt die Auffassung, dass die Begründung der Rechtsbeschwerde im vorliegenden Fall noch fristgerecht erfolgt sei.

Wegen der Einzelheiten des Sachverhalts wird auf den Inhalt der Akten Bezug genommen. Die Verfahrensakten des [X.]s Nord haben dem Senat bei der Beratung vorgelegen.

Die Rechtsbeschwerde hat Erfolg.

1. Sie ist zulässig. Insbesondere ist die auf die Nichtzulassungsbeschwerde des Antragstellers hin vom [X.] am 21. März 2019 zugelassene Rechtsbeschwerde fristgerecht begründet worden (§ 22a Abs. 4 und 5 [X.]). Da das [X.] den Beschluss zunächst nicht übersandt hat, hat die Monatsfrist erst aufgrund der Zustellung und Belehrung durch das [X.] am 3. Mai 2018 zu laufen begonnen. Die Begründung der Rechtsbeschwerde vom 24. Mai 2018 ist rechtzeitig eingegangen.

2. Die Rechtsbeschwerde ist auch begründet. Der angegriffene Beschluss des [X.]s beruht auf der Verletzung von Bundesrecht (§ 23a Abs. 2 Satz 1 [X.] i.V.m. § 137 Abs. 1 Nr. 1 VwGO). Er stellt sich auch nicht aus anderen Gründen als im Ergebnis richtig dar (§ 23a Abs. 2 Satz 1 [X.] i.V.m. § 144 Abs. 4 VwGO).

a) Das [X.] hat den Antrag auf Feststellung der Vorschusspflicht zu Unrecht als unzulässig zurückgewiesen. Zwar hat der Antragsteller bei der Einlegung des Rechtsbehelfs nicht die angegriffenen Beschwerdebescheide beigefügt. Dies führt aber nicht zur Unzulässigkeit des Antrags auf gerichtliche Entscheidung, weil die Beifügungsanordnung in § 17 Abs. 4 Satz 2 [X.] eine bloße Ordnungsvorschrift darstellt. Ebenso wie bei der entsprechenden Vorschrift des allgemeinen Verwaltungsprozessrechts (§ 82 Abs. 1 Satz 3 VwGO) hat im Wehrbeschwerderecht das Fehlen der angefochtenen Bescheide für sich genommen keine Auswirkungen auf die Zulässigkeit des Antrags. Dies gilt jedenfalls, soweit das [X.] - wie hier - im Übrigen erkennbar ist oder sich durch gerichtliche Aufklärung feststellen lässt ([X.], Beschluss vom 26. Februar 2018 - 1 [X.] 5.17 - [X.] § 17 [X.] Nr. 99 Rn. 4).

Der Feststellungsantrag in Bezug auf die Vorschusspflicht war auch nicht aus anderen Gründen unzulässig. Insbesondere konnte der Antragsteller sein anfängliches Verpflichtungsbegehren beim [X.] nach § 19 Abs. 1 Satz 3 [X.] in einen Fortsetzungsfeststellungsantrag umstellen. Sein ursprünglicher Antrag, einen Kostenvorschuss für das Beschwerdeverfahren bewilligt zu bekommen, hat sich mit dem Abschluss des Beschwerdeverfahrens in der Sache erledigt. Danach war der Antragsteller nicht mehr zur Leistung eines Vorschusses nach § 9 [X.], sondern nur zur Kostentragung nach endgültiger Abrechnung gemäß § 10 [X.] verpflichtet (vgl. [X.], Urteil vom 13. April 2006 - [X.] - [X.]Z 167, 190 Rn. 25). Dieser Änderung hat der Antragsteller im erstinstanzlichen Verfahren dadurch Rechnung getragen, dass er einen Antrag auf nachträgliche Feststellung der Vorschusspflicht gestellt hat. Der Antragsteller hat daran auch unter dem Blickwinkel der Wiederholungsgefahr ein berechtigtes Interesse im Sinne von § 19 Abs. 1 Satz 3 [X.]. Beide hier gegenständlichen Beschwerdebescheide haben eine Pflicht zur Kostenübernahme des [X.] gemäß § 8 Abs. 4 Satz 1 [X.] verneint, sodass eine Klärung für künftige Fälle geboten erscheint (vgl. [X.], Beschluss vom 21. November 2019 - 1 [X.] 2.18 - Rn. 18 f.).

b) Das [X.] hat den Antrag auch rechtsfehlerhaft als unbegründet angesehen. Der Antragsteller hat einen Anspruch auf Freistellung von den Kosten eines angemessenen Vorschusses für die Hinzuziehung eines Rechtsanwalts im Beschwerdeverfahren gehabt.

aa) § 8 Abs. 4 Satz 1 [X.], wonach die Dienststelle die durch die Tätigkeit der Vertrauensperson entstehenden Kosten trägt, begründet einen selbstständigen materiell-rechtlichen Erstattungs- und Freistellungsanspruch der Vertrauensperson. Die Vorschrift ist Ausdruck des allgemeinen Rechtsgedankens, dass die Dienststelle für die gesamten Kosten der jeweils bei ihr nach dem [X.] und Soldatenbeteiligungsgesetz bzw. dem Bundespersonalvertretungsgesetz gebildeten Institutionen aufzukommen hat. Gegenstand ist die Erstattung des Kostenaufwands, den die Vertrauensperson bzw. der Personalrat aus ihrer Sicht für erforderlich und vertretbar halten durften (vgl. [X.], Beschluss vom 9. Oktober 1991 - 6 P 1.90 - [X.]E 89, 93 <99, 104 f.>). Dazu können auch die notwendigen Kosten der Hinzuziehung eines Rechtsanwalts gehören. In diesem Fall erstreckt sich die Erstattungspflicht auf die gesetzliche Rechtsanwaltsvergütung, nicht auf ein darüber hinaus vereinbartes Honorar (vgl. [X.], Beschluss vom 29. April 2011 - 6 PB 21.10 - [X.] 250 § 44 BPersVG Nr. 39 Rn. 4 f.). Zur gesetzlichen Vergütung gehört gemäß § 9 [X.] auch der Anspruch des Rechtsanwalts auf einen angemessenen Vorschuss.

Der Anspruch auf Freistellung von dieser Vorschusspflicht gemäß § 8 Abs. 4 Satz 1 [X.] wird auch im Bereich der Rechtsbehelfsverfahren nach der [X.] nicht von der durch das Gesetz zur Änderung wehrrechtlicher und anderer Vorschriften vom 31. Juli 2008 ([X.] 1629) eingefügten Kostenvorschrift des § 16a [X.] ausgeschlossen oder verdrängt. Denn diese verfahrensrechtliche Kostenerstattungsregelung und der materiell-rechtliche soldatenbeteiligungsrechtliche Kostenübernahmeanspruch unterscheiden sich nach Charakter, Zweck und Maßstab. Sie stehen nicht in einem Verhältnis der Spezialität, so dass § 16a [X.] die Anwendbarkeit des § 8 Abs. 4 [X.] nicht ausschließt (vgl. [X.], Beschluss vom 21. November 2019 - 1 [X.] 2.18 - Rn. 23-26).

bb) Da sich § 8 Abs. 4 [X.] nach seinem Wortlaut und Zweck bewusst an der Regelung des allgemeinen Personalvertretungsrechts orientiert, können für die Pflicht der Dienststelle, die Kosten der Tätigkeit der Vertrauensperson zu tragen, die zu § 44 Abs. 1 Satz 1 BPersVG entwickelten Grundsätze herangezogen werden. Danach kommt eine Kostentragung der Dienststelle zunächst nur in Betracht, wenn die verursachende Maßnahme sich im Rahmen der dem jeweiligen Vertretungsorgan zugewiesenen Aufgaben hält. Sodann hat das Vertretungsorgan das Gebot der sparsamen Verwendung öffentlicher Mittel und den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit zu beachten. Das Entstehen von Kosten muss für die Erfüllung der Aufgaben notwendig im Sinne von erforderlich und vertretbar sein. Dies ist nicht rückblickend allein nach objektiven Maßstäben zu beurteilen; es genügt, wenn das Vertretungsorgan die Aufwendungen bei pflichtgemäßer Beurteilung der Sachlage für erforderlich und vertretbar halten durfte (vgl. [X.], Beschlüsse vom 9. Oktober 1991 - 6 P 1.90 - [X.]E 89, 93 <104 f.> und vom 21. November 2019 - 1 [X.] 2.18 - Rn. 28).

Nach der Rechtsprechung zu § 44 Abs. 1 Satz 1 BPersVG hat die Dienststelle die außergerichtlichen Kosten, die dem Personalrat durch Beauftragung eines Rechtsanwalts entstanden sind, immer dann zu tragen, wenn die Rechtsverfolgung nicht von vornherein aussichtslos war oder mutwillig betrieben wurde. Das Begehren des Personalrats auf Feststellung eines Beteiligungsrechts ist nur dann von vornherein aussichtslos, wenn sich seine Abweisung nach Maßgabe der einschlägigen Rechtsvorschriften und dazu gegebenenfalls vorliegender Rechtsprechung geradezu aufdrängt; eine Rechtsverfolgung ist etwa mutwillig, wenn von zwei gleichwertigen prozessualen Wegen der kostspieligere beschritten wird oder wenn die Hinzuziehung des Rechtsanwalts rechtsmissbräuchlich erfolgt und deswegen das Interesse der Dienststelle an der Begrenzung ihrer Kostentragungspflicht missachtet wird (vgl. [X.], Beschluss vom 12. November 2012 - 6 P 1.12 - [X.]E 145, 79 Rn. 10).

cc) Nach diesen Maßstäben hat das [X.] rechtsfehlerhaft einen Erstattungsanspruch des Antragstellers verneint.

Es hat zu Unrecht in Abrede gestellt, dass die Rechtsverfolgung des Antragstellers in sachlichem Zusammenhang mit seiner Aufgabe als Vertrauensperson steht. Gemäß § 17 [X.] kann sich eine Vertrauensperson entsprechend der [X.] beschweren, wenn sie glaubt, in der Ausübung ihrer Befugnisse behindert oder wegen ihrer Tätigkeit benachteiligt zu werden. Eine Behinderung liegt insbesondere vor, wenn zum Schutz der Vertrauenspersonen erlassene Regelungen oder besondere Benachteiligungsverbote missachtet werden. Zu diesen besonderen Schutzregelungen zählt auch § 15 Abs. 2 SGB, der für die Ahndung von Dienstvergehen einer Vertrauensperson die Zuständigkeit des nächsthöheren Disziplinarvorgesetzten vorsieht.

Diese Verlagerung der disziplinarrechtlichen Zuständigkeit vom regelmäßig nach § 29 Abs. 1 Satz 1 [X.] zuständigen nächsten Disziplinarvorgesetzten auf den nächsthöheren Disziplinarvorgesetzten in § 29 Abs. 1 Satz 3 [X.] bewirkt eine Stärkung der Position der Vertrauensperson. Durch diese Ausnahme von der [X.] soll vermieden werden, dass es zwischen dem nächsten Disziplinarvorgesetzten und dem Vertrauensmann zu Verstimmungen kommt, die das zwischen ihnen notwendige Vertrauensverhältnis belasten; insbesondere soll dem nächsten Disziplinarvorgesetzten die Möglichkeit genommen werden, mit den Mitteln des [X.] auf den Vertrauensmann Druck auszuüben ([X.], Beschluss vom 17. Dezember 1985 - 2 [X.] 7.85 - [X.]E 83, 101 <102>). Entsprechend diesem Schutzzweck wird bei disziplinarischen Vorwürfen nicht nur die abschließende Ahndung, sondern die gesamte Zuständigkeit für die disziplinare Ahndung (vgl. § 29 Abs. 1 Satz 3 [X.]) einschließlich einer erzieherischen Handlungsbefugnis auf den nächsthöheren Disziplinarvorgesetzten verlagert (Dau/[X.], [X.], 7. Aufl. 2017, § 29 Rn. 8 f.).

Führt der nächste Disziplinarvorgesetzte dessen ungeachtet disziplinare Ermittlungen durch, kann diese Verletzung des besonderen Status der Vertrauensperson grundsätzlich mit der Beschwerde nach § 17 [X.] gerügt werden. Ein sachlicher Zusammenhang zur beteiligungsrechtlichen Rolle der Vertrauensperson besteht unabhängig von der Frage, ob das vorgeworfene Dienstvergehen in einem Zusammenhang mit der Aufgabe als Vertrauensperson steht oder nicht. Diese Schutzregelung gilt nach § 33 Abs. 7 Satz 1 [X.] entsprechend für die Sprecher der Versammlung der Vertrauenspersonen in einem Verband. Da diese Sprecher mit dem Führer des [X.] (§ 33 Abs. 6 [X.]) zusammenarbeiten sollen, unterliegen auch sie nicht dessen Disziplinargewalt. Soweit der Antragsteller gerade unter Berufung auf die Verletzung der soldatenbeteiligungsrechtlichen Schutznormen der § 15 Abs. 2, § 33 Abs. 7 [X.] Beschwerde eingelegt hat, ist der erforderliche Sachzusammenhang gegeben.

dd) Auch für die Annahme einer Mutwilligkeit in dem Sinne, dass die Hinzuziehung des Rechtsanwalts rechtsmissbräuchlich erfolgte und deswegen das Interesse der Dienststelle an der Begrenzung ihrer Kostentragungspflicht missachtet wurde, besteht im vorliegenden Fall keine Grundlage. Dabei kann es offenbleiben, ob der Antragsteller zur Durchsetzung seines am 18. Mai 2017 gestellten Antrags bereits am 24. Juni 2016 einen Rechtsanwalt beauftragen konnte. Denn der hier geltend gemachte Kostenvorschuss bezieht sich auf die Durchführung des Beschwerdeverfahrens gegen die "Einstellung" des Disziplinarverfahrens. Hingegen sind die Anwaltskosten für die Durchsetzung der Akteneinsicht und für das diesbezügliche Beschwerdeverfahren nicht Gegenstand des vorliegenden Rechtsstreits.

Die Beauftragung eines Anwalts für eine Beschwerde gegen die Durchführung disziplinarer Ermittlungen durch einen aus Sicht der Vertrauensperson unzuständigen Vorgesetzten kann nicht als rechtsmissbräuchlich eingestuft werden. Angesichts des Umstandes, dass der Kommandeur des [X.] bereits zum [X.] disziplinare Ermittlungen eingestellt hatte, die nach den Informationen der Vertrauensperson von seinem Kompaniechef betrieben worden waren, bestand ein nachvollziehbarer Anlass für die Erhebung einer Beschwerde zur Klarstellung der Zuständigkeitsfrage.

Die Einschaltung eines Rechtsanwalts kann auch nicht deswegen als mutwillig angesehen werden, weil eine Vertrauensperson im vorgerichtlichen Beschwerdeverfahren aus Gründen der Kostenersparnis in der Regel ohne anwaltliche Hilfe auftreten müsste. Da der Einheitsführer sich fachlichen Rat und juristische Hilfe bei der hinter ihm stehenden Organisation mit ihrem Fachpersonal und ihrem Rechtsberater einholen kann, muss auch die Vertrauensperson aus Gründen der Waffengleichheit beim Streit um ihre Beteiligungsrechte grundsätzlich auf sachverständigen Rat zurückgreifen dürfen. Das vorgerichtliche Beschwerdeverfahren kann seinen Zweck einer frühzeitigen Streitbeilegung nur erfüllen, wenn die Vertrauensperson zu den maßgeblichen Sach- und Rechtsfragen um ihre Beteiligungsrechte in einem frühen Stadium umfassend vortragen kann. Daher ist hier - wie im Regelfall - die Entscheidung der Vertrauensperson nicht mutwillig, einen Rechtsanwalt bereits im vorgerichtlichen Verfahren beizuziehen ([X.], Beschluss vom 21. November 2019 - 1 [X.] 2.18 - Rn. 33).

ee) Die Rechtsverfolgung des Antragstellers war auch nicht aussichtslos. Dies wäre nur der Fall, wenn sich eine Abweisung nach Maßgabe der einschlägigen Rechtsvorschriften und dazu gegebenenfalls vorliegenden Rechtsprechung geradezu aufdrängen musste ([X.], Beschluss vom 12. November 2012 - 6 P 1.12 - [X.]E 145, 79 Rn. 10 und vom 21. November 2019 - 1 [X.] 2.18 - Rn. 32). Das [X.] weist zwar darauf hin, dass die "Einstellung" des Disziplinarverfahrens den Antragsteller nicht beschwere, sondern ihm die Belastung eines schwebenden Verfahrens nehme. Dies entspricht dem allgemeinen Grundsatz, dass ein Rechtsmittel regelmäßig nur von dem eingelegt werden kann, der durch den Tenor einer Entscheidung formell beschwert ist (vgl. [X.]/[X.], VwGO, 24. Aufl. 2018, [X.]. § 124 Rn. 41 ff.). Dieser Grundsatz gilt jedoch nicht ausnahmslos. Insbesondere kann sich eine Beeinträchtigung der Rechtsinteressen eines Betroffenen auch aus den Entscheidungsgründen als materielle Beschwer ergeben (vgl. [X.]/[X.], VwGO, 24. Aufl. 2018, [X.]. § 124 Rn. 46).

Daher ist es beispielsweise anerkannt, dass ein Angeklagter gegen einen Freispruch im Strafverfahren vorgehen kann, wenn das freisprechende Urteil durch die Art seiner Begründung Grundrechte verletzt ([X.], Beschluss vom 14. April 1970 - 1 BvR 33/68 - [X.]E 28, 151 <160 f.>). Ebenso kann ein Beamter gegen die Einstellung des Disziplinarverfahrens vorgehen, wenn in der Einstellungsverfügung ein Dienstvergehen festgestellt und nur im Ermessenswege von der Verfolgung abgesehen wird (vgl. [X.], Beschluss vom 28. Januar 2015 - 16b [X.] 12.1868 - juris Rn. 5; [X.], Beschluss vom 16. November 2011 - 1 B 976/11 - NVwZ-RR 2012, 407 Rn. 17). Eine Beschwer wird aber auch angenommen, wenn eine Disziplinarklage wegen eines Zuständigkeitsmangels bei der Klageerhebung durch Prozessurteil abgewiesen wird. Dies setzt den Betroffenen der Gefahr einer erneuten disziplinarischen Verfolgung durch die zuständige Stelle aus ([X.], Beschluss vom 30. Juni 2014 - 2 B 99.13 - [X.] 310 § 121 VwGO Nr. 106 Rn. 19).

Da es eine Verfahrenseinstellung gemäß § 98 [X.] nur im gerichtlichen Disziplinarverfahren gibt und Verfahren zur Verhängung einfacher Disziplinarmaßnahmen nach § 22 [X.] durch eine [X.] nach § 36 [X.] beendet werden, wenn keine Maßnahme verhängt wird (vgl. Nr. 1243 ff. [X.] [X.]/6), handelt es sich bei der angegriffenen "Einstellung" der Sache nach um eine [X.] nach § 36 [X.]. Ob und in welchen Fällen gegen eine Absehensentscheidung im einfachen Disziplinarverfahren nach § 36 [X.] Beschwerde erhoben werden kann, ist - soweit ersichtlich - bislang nicht abschließend höchstrichterlich geklärt. Die Annahme erscheint jedoch naheliegend, dass ein Soldat sich gegen eine Absehensentscheidung unter Feststellung eines Dienstvergehens zur Wehr setzen kann. (vgl. [X.], Beschluss vom 26. April 2011 - 2 [X.] 2.11 - juris Rn. 6). Denn diese nach § 145 Abs. 2 [X.] bindende Feststellung kann sich bis zum Ablauf der Tilgungsfrist (§ 8 Abs. 9 Satz 1 [X.]) etwa bei einer dienstlichen Beurteilung oder bei der Bewerbung um einen offenen Dienstposten nachteilig auswirken. Ebenso ist die Auffassung gut vertretbar, dass ein Soldat wie ein Beamter auch im Fall einer Absehensentscheidung aus anderen Gründen in einem ihm zustehenden Recht beschwert sein kann.

Vor diesem Hintergrund kann auch die vom Antragsteller erhobene Beschwerde nicht als von Anfang an haltlos eingestuft werden. Der Antragsteller konnte die ohne Begründung verfügte Beendigung seines Disziplinarverfahrens nicht - wie das [X.] meint - als eine ihn von einem Tatvorwurf freistellende Absehensentscheidung verstehen. Denn das angeschuldigte Verhalten ist in der "Einstellung" vom 17. Mai 2016 gar nicht erwähnt. Dies ließ befürchten, dass das Disziplinarverfahren unabhängig vom Vorliegen neuer Tatsachen oder Beweismittel im Sinne des § 36 Abs. 2 [X.] jederzeit ohne Angaben von Gründen vom selben Vorgesetzten fortgeführt werden würde. Der Antragsteller musste das Schreiben des Kommandeurs für den [X.] vom 17. Mai 2016 als Inanspruchnahme eigener disziplinarer Befugnisse verstehen. Denn dieser Kommandeur hatte bereits zuvor im Schreiben vom 28. Oktober 2015 ähnlich agiert und hinsichtlich eines anderen disziplinaren Vorwurfs ausdrücklich festgestellt, es liege kein Dienstvergehen vor.

Darin konnte der Antragsteller eine Verletzung der für Vertrauenspersonen geschaffenen Schutzvorschriften der § 15 Abs. 2, § 33 Abs. 7 Satz 1 [X.], § 29 Abs. 1 Satz 3 [X.] sehen. Seine Annahme, dass die Zuständigkeit für die Ahndung von Dienstvergehen nach diesen Bestimmungen nicht beim Kommandeur des [X.] lag, ist - wie bereits ausgeführt - nachvollziehbar und im gesamten Verfahren nicht bestritten worden. Dass die Befugnis zur Ahndung von Dienstvergehen auch die Entscheidungsbefugnis über das Absehen von einer einfachen Disziplinarmaßnahme nach § 36 Abs. 1 [X.] umfasst, ist bei Berücksichtigung des § 15 Abs. 2 [X.] ebenfalls naheliegend (vgl. Dau/[X.], [X.], 7. Aufl. 2017, § 29 Rn. 8; a.[X.], Die Beteiligungsrechte der Vertrauenspersonen in der [X.], 8. Aufl. 2018, [X.] § 15 Rn. 26). Dementsprechend war auch die Rechtsauffassung vertretbar, dass der Kommandeur des [X.] nicht selbst nach § 36 Abs. 1 [X.] entscheiden durfte und das Disziplinarverfahren an den dafür allein zuständigen Kommandeur ... abzugeben hatte.

Jedenfalls war der Entschluss des Antragstellers nicht haltlos, mit einer Beschwerde gegen diese aus seiner Sicht kompetenzwidrige Entscheidung den Umfang seines disziplinaren Schutzstatus als Vertrauensperson klären zu lassen. Auch war es nicht abwegig, eine Aufhebung der "Einstellung" vom 17. Mai 2016 zu beantragen und auf diese Weise darauf zu bestehen, von dem für das Disziplinarverfahren sachlich zuständigen Kommandeur nach der in § 36 Abs. 1 [X.] vorgeschriebenen Information und Anhörung eine ordnungsgemäß begründete Entscheidung über die Beendigung des Disziplinarverfahrens zu erhalten.

c) Schließlich war die Zurückweisung des Feststellungsantrags durch das [X.] auch nicht aus anderen Gründen in der Sache rechtmäßig. Insbesondere war der in Bezug auf den Vergütungsvorschuss gestellte Feststellungsantrag nicht deswegen unbegründet, weil der Antragsteller bereits im Beschwerdeverfahren die Monatsfrist des § 6 [X.] gegen die Zurückweisung seines [X.] versäumt hätte. Der Antragsteller hat diesen Antrag am 1. Juli 2016 zutreffend bei seiner Dienststelle ... gestellt. Soweit er vom Kommandeur des [X.] am 6. Juli 2016 darauf hingewiesen worden ist, dass die [X.] nicht erstattungsfähig sei, konnte dies schon nach dem gesamten Duktus des Schreibens nicht als Ablehnungsentscheidung gewertet werden. Der Kommandeur des [X.] war für die Entscheidung über den Erstantrag auch sachlich nicht zuständig. Er erlangte erst durch die Untätigkeitsbeschwerde des Antragstellers vom 20. September 2016 die Befugnis, in diesem Verfahren in der Sache zu entscheiden.

3. Nach allem ist die truppendienstgerichtliche Entscheidung aufzuheben. Der [X.] kann - da alle entscheidungserheblichen Tatsachen festgestellt sind - in der Sache selbst entscheiden (§ 22a Abs. 6 Satz 2 [X.]) und antragsgemäß feststellen, dass die Dienststelle zur Übernahme eines angemessenen Kostenvorschusses im vorgerichtlichen Beschwerdeverfahren verpflichtet war. Auf den Hilfsantrag und die hilfsweise erhobenen Verfahrensrügen kommt es nicht mehr an.

4. [X.] folgt aus § 22a Abs. 5 Satz 2 i.V.m. § 21 Abs. 2 Satz 1 und § 20 Abs. 1 Satz 1 [X.].