Bundesverwaltungsgericht: 2 WDB 9/20 vom 16.12.2020

2. Wehrdienstsenat

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Leitsatz

Bei der Überprüfung einer truppendienstgerichtlichen Entscheidung nach § 126 Abs. 5 Satz 3 WDO über die Aufrechterhaltung einer auf § 126 Abs. 2 Satz 1 WDO gestützten Einbehaltensanordnung ist grundsätzlich von der Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der Beschwerdeentscheidung auszugehen. Ergibt sich dabei, dass die Einbehaltensanordnung aufzuheben ist, ist weiter zu prüfen, ob sie auch schon zuvor rechtswidrig war und deshalb rückwirkend aufzuheben ist.

Tenor

Auf die Beschwerde der Wehrdisziplinaranwaltschaft wird der Beschluss der 2. Kammer des Truppendienstgerichts Nord vom 15. Juli 2020 geändert. Die mit der Einleitungsverfügung vom 4. November 2019 angeordnete Einbehaltung eines Viertels der jeweiligen Dienstbezüge des früheren Soldaten wird für die Zeit ab dem 1. Oktober 2020 aufgehoben.

Im Übrigen wird die Beschwerde zurückgewiesen.

Tatbestand

1

Die Beschwerde betrifft die vorläufige Einbehaltung von Dienstbezügen.

2

1. Der ... Beschwerdegegner war bis Ende September 2020 Zeitsoldat. Er wurde ... zum Hauptfeldwebel befördert und war ... im Rahmen der Berufsförderung vom militärischen Dienst freigestellt. Mit Disziplinargerichtsbescheid vom 7. Dezember 2015 wurde gegen ihn wegen der Beleidigung von Polizeibeamten ein zwölfmonatiges Beförderungsverbot verhängt.

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2. Das gegen ihn wegen weiterer Vorwürfe mit Verfügung vom 4. November 2019 eingeleitete gerichtliche Disziplinarverfahren wurde wie folgt begründet:

"1. Zu einem nicht mehr näher bestimmbaren Zeitpunkt im Februar 2018 posteten Sie unter Ihrem privaten Account mit dem Namen 'X' von zu Hause aus oder von anderswo, nachdem Sie Ihre Zugehörigkeit zur Bundeswehr mitteilten, bei Facebook auf der öffentlichen Seite der ARD zum Thema 'Holocaustgedenkstunde im Bundestag' folgenden Text:

'hau rein und Heil Merkel'

'Ich relativiere den Holocaust nicht (...) denn der Holocaust war nicht der größte Völkermord... immerhin hat man offiziell ja Ausschwitz schon von Millionen auf hunderttausende 'korrigiert'!'

2. Sie befuhren am 11. November 2018 gegen 04:00 Uhr mit einem Personenkraftwagen ... mit dem amtlichen Kennzeichen ... unter anderem die ... Straße in A., wobei Sie erheblich alkoholisiert waren (BAK um 05:10 Uhr: 1,46 Promille) und Ihnen dieser Zustand bewusst war oder Sie ihn zumindest billigend in Kauf nahmen.

3. Im Rahmen der Aufklärung der Vorwürfe unter Anschuldigungspunkt 2, namentlich des Verbringens auf die Polizeiwache A., ..., ... ... sowie der anschließenden Entnahme einer Blutprobe zur Bestimmung Ihrer Blutalkoholkonzentration ebenda gegen 05:00 Uhr, bezeichneten Sie die mit der Durchführung der Maßnahme befassten Polizisten 1, 2 und 3 als 'Idioten', 'Lappen' und 'Wichsfrösche', um diese in Ihrer Ehre herabzuwürdigen und verweigerten zudem das Dulden der Entnahme der Blutprobe, indem Sie auf den Zeugen 3 einschlugen und diesen traten, als er Ihren Arm ergriff. Auch gegen die daraufhin durchgeführte Fixierung setzten Sie sich mit Schlägen und Tritten zur Wehr, um die durchzuführenden Polizeibeamten zu verletzen."

4

Mit der Einleitungsverfügung wurden zugleich eine vorläufige Dienstenthebung und ein Uniformtrageverbot angeordnet, wobei dem früheren Soldaten die Teilnahme an der berufsfördernden und dienstzeitbeendenden Maßnahme weiter gestattet wurde. Ferner wurde die Einbehaltung eines Viertels seiner Dienstbezüge verfügt, weil aufgrund der Schwere der Tatvorwürfe und der "disziplinargerichtlichen Vorgeschichte" mit der Verhängung der Höchstmaßnahme zu rechnen sei.

5

3. Das hinsichtlich des Vorwurfs 1 geführte sachgleiche Strafverfahren wurde mit amtsgerichtlichem Beschluss vom 16. April 2019 gemäß § 154 Abs. 2 StPO vorläufig eingestellt. Das zum Vorwurf 2 geführte sachgleiche Strafverfahren wurde mit amtsgerichtlichem Beschluss vom 20. September 2019 gemäß § 153a Abs. 2 StPO gegen Zahlung einer Geldauflage vorläufig eingestellt. In dem wegen des Vorwurfs 3 geführten sachgleichen Strafverfahren wurde gegen den früheren Soldaten mit rechtskräftigem Strafbefehl vom 12. März 2019 wegen Beleidigung und tätlichen Angriffs auf Vollstreckungsbeamte in Tateinheit mit versuchter Körperverletzung im Zustand erheblich verminderter Schuldfähigkeit eine Gesamtgeldstrafe von 90 Tagessätzen zu je 40 € verhängt.

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4. Nachdem die Einleitungsbehörde es abgelehnt hatte, ihre mit der Einleitungsverfügung angeordneten Nebenentscheidungen aufzuheben, hat das Truppendienstgericht auf Antrag des früheren Soldaten mit Beschluss vom 15. Juli 2020 die Einbehaltensanordnung aufgehoben und den Antrag im Übrigen zurückgewiesen. Der frühere Soldat sei hinreichend verdächtig, die vorgeworfenen Taten begangen zu haben. Er habe damit jeweils vorsätzlich gegen seine außerdienstliche Wohlverhaltenspflicht sowie mit dem Verhalten gemäß Vorwurf 1 zudem gegen das Zurückhaltungsgebot verstoßen. Demgegenüber sei ein Verstoß gegen die politische Treuepflicht nicht hinreichend wahrscheinlich. Daher wiege das Dienstvergehen zwar möglicherweise schwer genug, um als Ausgangspunkt der Zumessungserwägungen eine Dienstgradherabsetzung anzusetzen. Die Verhängung der Höchstmaßnahme sei aber nicht hinreichend wahrscheinlich. Somit liege zwar ein besonderer rechtlicher Grund für die vorläufige Dienstenthebung und das Uniformtrageverbot vor, nicht aber für die Einbehaltensanordnung.

7

5. Mit ihrer am 14. August 2020 gegen die Aufhebung der Einbehaltensanordnung erhobenen Beschwerde macht die Wehrdisziplinaranwaltschaft geltend, bereits die Verletzung von § 10 Abs. 6 und § 17 Abs. 2 Satz 3 SG durch den früheren Soldaten als Vorgesetzten wiege so schwer, dass die Höchstmaßnahme zu erwarten sei. Mit dem Verhalten gemäß Vorwurf 1 habe der frühere Soldat zudem in einer Vorgesetztenstellung erhebliche Zweifel am Einstehen für die freiheitliche demokratische Grundordnung aufkommen lassen. Im sachgleichen Ermittlungsverfahren sei seine Äußerung "Heil Merkel" nicht berücksichtigt worden. Auch die Vorwürfe 2 und 3 wögen schwer. Dabei sei die selbstverschuldete Trunkenheit nicht mildernd zu berücksichtigen. Der frühere Soldat habe sich seine gesamte Laufbahn über nicht rechtstreu verhalten. Dies ergebe sich aus dem Disziplinargerichtsbescheid vom 7. Dezember 2015 und den im Bundeszentralregisterauszug verzeichneten strafrechtlichen Vorbelastungen.

8

6. Der frühere Soldat streitet die Vorwürfe 1 und 2 ab. Im Hinblick auf den Vorwurf 3 sei es nur zu gegenseitigen Beleidigungen gekommen; er sei fixiert gewesen, so dass er die weiteren vorgeworfenen Handlungen nicht habe begehen können. Das im Vorwurf 1 angesprochene Facebook-Profil habe weder seinen Namen enthalten noch sei er dadurch als Soldat zu erkennen gewesen. Zu den in den Vorwürfen 2 und 3 genannten Zeitpunkten sei er wegen der Zustände im Dienst psychologisch behandelt worden.

Gründe

9

Die Beschwerde hat im tenorierten Umfang Erfolg.

1. Sie ist nach § 114 WDO zulässig, insbesondere statthaft. Sie konnte von der Wehrdisziplinaranwaltschaft als Vertreterin der Einleitungsbehörde (§ 81 Abs. 2 Satz 1 WDO analog) eingelegt werden (vgl. BVerwG, Beschluss vom 27. Juli 2020 - 2 WDB 5.20 - juris Rn. 17 m.w.N.).

2. Die Beschwerde ist teilweise begründet. Die Anordnung über die teilweise Einbehaltung der Dienstbezüge des früheren Soldaten erweist sich bei der im vorläufigen Verfahren gemäß § 126 Abs. 5 Satz 3 i.V.m. § 114 Abs. 3 Satz 2 WDO nur möglichen summarischen Prüfung bis zum Ablauf des 30. September 2020 als rechtmäßig und für die Zeit danach als rechtswidrig.

a) Bei der Überprüfung einer truppendienstgerichtlichen Entscheidung nach § 126 Abs. 5 Satz 3 WDO über die Aufrechterhaltung einer auf § 126 Abs. 2 Satz 1 WDO gestützten Einbehaltensanordnung ist grundsätzlich von der Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der Beschwerdeentscheidung auszugehen (vgl. BVerwG, Beschluss vom 27. Juli 2020 - 2 WDB 5.20 - juris Rn. 18). Ergibt sich dabei, dass die Einbehaltensanordnung aufzuheben ist, ist weiter zu prüfen, ob sie auch schon zuvor rechtswidrig war und deshalb rückwirkend aufzuheben ist (vgl. BDH, Beschluss vom 28. August 1959 - W DB 14.59 - DÖV 1960, 513). An der diesbezüglichen Feststellung besteht ein Rechtsschutzinteresse, weil die nach § 126 WDO einbehaltenen Beträge gemäß § 127 Abs. 1 Nr. 1 WDO verfallen, wenn im disziplinargerichtlichen Verfahren auf die Höchstmaßnahme erkannt wird. Der Verfall tritt indes nicht ein, soweit die Einbehaltensanordnung aufgehoben wurde (vgl. Dau/Schütz, WDO, 7. Aufl. 2015, § 127 Rn. 2 m.w.N.).

Gemäß § 126 Abs. 2 Satz 1 WDO kann die Einleitungsbehörde - wie hier in der Einleitungsverfügung vom 4. November 2019 - gleichzeitig mit einer vorläufigen Dienstenthebung nach § 126 Abs. 1 WDO oder später anordnen, dass dem Soldaten ein Teil, höchstens die Hälfte der jeweiligen Dienstbezüge einbehalten wird, wenn im gerichtlichen Disziplinarverfahren voraussichtlich auf Entfernung aus dem Dienstverhältnis oder Aberkennung des Ruhegehalts erkannt werden wird. Tritt der Soldat während des gerichtlichen Disziplinarverfahrens in den Ruhestand, hebt die Einleitungsbehörde gemäß § 126 Abs. 2 Satz 2 WDO ihre Anordnung über die Einbehaltung der Dienstbezüge auf; gleichzeitig kann sie anordnen, dass ein Teil des Ruhegehalts einbehalten wird.

b) Danach ist die Einbehaltensanordnung im Zeitpunkt der Beschwerdeentscheidung und für die vorangegangene Zeit ab dem 1. Oktober 2020 rechtswidrig. Denn § 126 Abs. 2 Satz 2 WDO stellt klar, dass eine Anordnung über die Einbehaltung der Dienstbezüge zwingend aufzuheben ist ("hebt ... auf"), wenn der betreffende Soldat - wie hier mit Ablauf des 30. September 2020 - während des gerichtlichen Disziplinarverfahrens in den Ruhestand tritt, und dass es für die im Ermessen der Einleitungsbehörde stehende Entscheidung über eine anschließende Einbehaltung eines Teils der Versorgungsbezüge ("kann") einer neuen Anordnung bedarf (vgl. auch die Begründung des Entwurfs eines Gesetzes zur Neuordnung des Wehrdisziplinarrechts, BT-Drucks. VI/1834, S. 21 zu § 101 WDO a.F.). Der Gesetzgeber hat diese Regelung schon deshalb als zweckmäßig angesehen, weil Dienstbezüge bis zur Hälfte, Versorgungsbezüge aber nur bis zu einem Drittel einbehalten werden dürfen (vgl. § 126 Abs. 2 Satz 1 und Abs. 3 WDO sowie BT-Drucks. VI/1834, S. 61 zu § 101 WDO a.F.).

c) Demgegenüber ist die Einbehaltensanordnung für die Zeit bis einschließlich 30. September 2020 bei summarischer Prüfung rechtmäßig.

aa) Sie ist formell ordnungsgemäß. Insbesondere wurde sie in der Einleitungsverfügung unter Berücksichtigung der ergänzenden Erwägungen der Einleitungsbehörde im Bescheid vom 5. Dezember 2019 und der sie gemäß § 81 Abs. 2 Satz 1 WDO analog im Beschwerdeverfahren vertretenden Wehrdisziplinaranwaltschaft in der Beschwerdebegründung ausreichend begründet (vgl. §§ 39, 45 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 VwVfG).

bb) In materieller Hinsicht setzt eine Einbehaltensanordnung nach § 126 Abs. 2 Satz 1 WDO neben einer rechtswirksamen Einleitungsverfügung voraus, dass im gerichtlichen Disziplinarverfahren voraussichtlich auf die Höchstmaßnahme erkannt werden wird. Zudem muss das behördliche Ermessen rechtsfehlerfrei ausgeübt worden sein. Diesen Anforderungen wird die Einbehaltensanordnung für die Zeit bis einschließlich 30. September 2020 gerecht:

(1) An der Rechtswirksamkeit der Einleitungsverfügung bestehen keine Zweifel. Ferner ist das Dienstvergehen, welches die Einbehaltensanordnung rechtfertigen soll, sachgleich mit dem Verhalten, das den Gegenstand der Einleitungsverfügung bildet.

(2) Im gerichtlichen Disziplinarverfahren wird dem früheren Soldaten voraussichtlich das Ruhegehalt aberkannt werden.

(a) In tatsächlicher Hinsicht ist er hinreichend verdächtig, alle ihm vorgeworfenen Taten begangen zu haben.

Hinsichtlich des Vorwurfs 1 ergibt sich ein hinreichender Tatverdacht aus der E-Mail der ARD-Programmdirektion vom 10. Oktober 2018 und den angehängten Screenshots. Danach äußerte sich der frühere Soldat im Februar 2018 unter seinem Facebookprofil "X" zum Thema "Holocaustgedenkstunde im Bundestag. Bilder sprechen für sich! Die AfD bei der Gedenkstunde für die Opfer des Nationalsozialismus im Bundestag" in seinen Postings ... und ... in der vorgeworfenen Art und Weise. Dass er zuvor seine Bundeswehrzugehörigkeit zu erkennen gab, folgt aus dem in den Akten befindlichen Ausdruck seines Facebook-Profils "X". Dort heißt es in der Profilinformation: "Arbeitet bei Bundeswehr". Zudem hat er in seinem Posting ... angeführt, er habe "13 Jahre bund hinter sich".

Hinsichtlich des Vorwurfs 2 folgt ein hinreichender Tatverdacht aus den Angaben im Polizeivermerk vom 11. November 2018, den schriftlichen Äußerungen des Zeugen 4 und der Zeugin 5, dem Alkohol-Befund des Instituts für Rechtsmedizin des Universitätsklinikums ... und dem amtsgerichtlichen Beschluss vom 8. Februar 2019, mit welchem dem früheren Soldaten wegen des dringenden Verdachts der Trunkenheit im Verkehr gemäß § 111a StPO die Fahrerlaubnis vorläufig entzogen wurde. Zwar bestreitet der frühere Soldat, das betreffende Fahrzeug zur angegebenen Tatzeit gefahren zu haben. Laut Polizeivermerk haben aber der Zeuge 4 und die Zeugin 5 vor Ort übereinstimmend angegeben, dass der frühere Soldat das Fahrzeug dort umgeparkt hatte. Beide Zeugen haben dies in ihren späteren schriftlichen Stellungnahmen nochmals bestätigt. Dies lässt die Tat als jedenfalls hinreichend wahrscheinlich erscheinen.

Hinsichtlich des Vorwurfs 3 ergibt sich ein hinreichender Tatverdacht aus den Angaben des geschädigten Polizisten 3 in der Strafanzeige vom 11. November 2018 und aus dem gegen den früheren Soldaten ergangenen rechtskräftigen Strafbefehl vom 12. März 2019.

(b) Das Verhalten des früheren Soldaten begründet im Fall der Erweislichkeit aller Voraussicht nach ein Dienstvergehen nach § 23 Abs. 1 SG.

(aa) Mit dem im Vorwurf 1 beschriebenen Verhalten dürfte er ohne Vorsatz oder Schuld ausschließenden Irrtum seine Pflichten nach § 10 Abs. 6, § 17 Abs. 2 Satz 3 und § 8 Alt. 2 SG verletzt haben.

Nach § 10 Abs. 6 SG haben Offiziere und Unteroffiziere innerhalb und außerhalb des Dienstes bei ihren Äußerungen die Zurückhaltung zu wahren, die erforderlich ist, um das Vertrauen als Vorgesetzte zu erhalten. Diese Regelung schränkt als allgemeines Gesetz i.S.d. Art. 5 Abs. 2 GG die Meinungsäußerungsfreiheit von Soldaten zum Schutz der Funktionsfähigkeit der Bundeswehr (Art. 17a Abs. 1 GG) ein (vgl. BVerfG, Kammerbeschluss vom 28. April 2007 - 2 BvR 71/07 - BVerfGK 11, 82 <86 f.> Rn. 12 ff.), wobei sie aus der Erkenntnis der grundlegenden Bedeutung der Meinungsfreiheit ihrerseits wiederum einschränkend auszulegen ist (vgl. BVerwG, Urteil vom 1. Juli 2020 - 2 WD 15.19 - NVwZ-RR 2020, 1039 Rn. 23).

Zwar sind im Allgemeinen die Grenzen der Meinungsfreiheit nicht schon dann überschritten, wenn bezogen auf den Nationalsozialismus die anerkannte Geschichtsschreibung oder die Opfer nicht angemessen gewürdigt werden. Vielmehr sind von ihr auch offensichtlich anstößige, abstoßende und bewusst provozierende Äußerungen gedeckt, die wissenschaftlich haltlos sind und das Wertfundament der gesellschaftlichen Ordnung der Bundesrepublik Deutschland zu diffamieren suchen (vgl. BVerfG, Kammerbeschluss vom 22. Juni 2018 - 1 BvR 2083/15 - NJW 2018, 2861 Rn. 29). Jedoch verpflichtet § 10 Abs. 6 SG zum Schutz der Funktionsfähigkeit der Bundeswehr Soldaten in einer Vorgesetztenstellung dazu, bei Äußerungen, die Untergebenen zu Gehör kommen oder in die Öffentlichkeit dringen können (vgl. BVerwG, Urteil vom 22. Oktober 2008 - 2 WD 1.08 - BVerwG 132, 179 Rn. 37 m.w.N.), ihre Meinung unter Achtung der Rechte anderer besonnen, tolerant und sachlich zu vertreten (vgl. BVerwG, Urteil vom 23. März 2017 - 2 WD 16.16 - juris Rn. 73 m.w.N.). Diese Verpflichtung kann im Einzelfall insbesondere dazu führen, dass ein Soldat bei seiner Meinungsäußerung von einer Wortwahl, die besonders emotionsbeladen ist und - selbst im Kontext ihrer Verwendung - zu erheblichen Missverständnissen und Fehlinterpretationen führen kann, absehen muss (vgl. BVerfG, Kammerbeschluss vom 10. Juli 1992 - 2 BvR 1802/91 - NJW 1992, 2750 Rn. 69; BVerwG, Urteil vom 22. Oktober 2008 - 2 WD 1.08 - BVerwGE 132, 179 Rn. 33).

Diesen Anforderungen werden die beiden Postings des früheren Soldaten, die infolge ihrer Veröffentlichung in Facebook in die Öffentlichkeit dringen konnten, aller Voraussicht nach nicht gerecht.

Bei ihrer Auslegung ist vom objektiven Erklärungsgehalt auszugehen, wie ihn ein unbefangener Dritter verstehen musste. Dabei sind alle Begleitumstände einschließlich des Kontextes und der sprachlichen und gesellschaftlichen Ebene, auf der die Äußerungen fielen, zu berücksichtigen (BVerwG, Beschluss vom 31. März 2020 - 2 WDB 2.20 - juris Rn. 21).

Der frühere Soldat gab beide Postings in einer Facebook-Diskussion zum Thema "Holocaustgedenkstunde im Bundestag" ab, die jährlich zum 27. Januar abgehalten wird. Der 27. Januar ist der Jahrestag der Befreiung des Konzentrationslagers Auschwitz am 27. Januar 1945, der staatlicherseits zum offiziellen Tag des Gedenkens an die Opfer des Nationalsozialismus bestimmt worden ist (vgl. Proklamation des Bundespräsidenten vom 3. Januar 1996, BGBl. I S. 17). Mit der Begehung dieses Gedenktages wird Verantwortung für die Vergangenheit übernommen und bundesweit nicht nur der Opfer gedacht, sondern zugleich mahnend an die Folgen des Nationalsozialismus erinnert, um deren Wiederholung dauerhaft auszuschließen (vgl. BVerfG, Kammerbeschluss vom 26. Januar 2001 - 1 BvQ 9/01 - NJW 2001, 1409 Rn. 15). Diesem Tag kommt in der Gesellschaft ein eindeutiger Sinngehalt mit gewichtiger Symbolkraft zu (vgl. BVerwG, Urteil vom 26. Februar 2014 - 6 C 1.13 - Buchholz 402.44 VersG Nr. 19 Rn. 15 m.w.N.)

Das Posting ... erfolgte, nachdem der frühere Soldat gefragt hatte, wo die "Gedenkminute für die (deutschen) Opfer eines der größten Kriegsverbrechen aller Zeiten" gewesen sei und ein anderer Diskussionsteilnehmer erwidert hatte, dass man auf die Leistung der deutschen Soldaten im Zweiten Weltkrieg eben nicht stolz sein könne; sie hätten für Hitler gekämpft und getötet. Daraufhin hatte der frühere Soldat zunächst "und du kämpfst für Merkel du Idiot" und "keine 40 % haben Hitler gewählt aber alle für ihn gekämpft für Hitler, nicht für ihre Familien ... ich frage mich wie beschränkt ein Mensch sein kann ..." erwidert. Sein daran anknüpfendes Posting ... lautet vollständig: "Leute wie du sind die Besten, Schubladendenken und verallgemeinern ist ein nogo, machst es aber selber. Typische Doppelmoral eines Gehirngewaschenen möchtegern ... hau rein und Heil Merkel!". Insoweit hat sich der frühere Soldat in eine Diskussion hineingesteigert, die hinsichtlich der an die zentrale nationalsozialistische Grußformel "Heil Hitler" angelehnten Bemerkung "hau rein und Heil Merkel!" insbesondere im Kontext einer Diskussion zum Holocaust-Gedenktag weder als besonnen noch als sachlich bezeichnet werden kann.

Das Posting ... des früheren Soldaten war seine Antwort auf den Vorhalt einer Diskussionsteilnehmerin, sein ganzes "Geschwurbel" verfolge "nur einen Zweck: den Holocaust zu relativieren." Zwar hat er in dem Posting zunächst entgegnet, dass er den Holocaust nicht relativiere. Damit hat er es aber nicht bewenden lassen. Obwohl die Diskussionsteilnehmerin kundgetan hatte, den Eindruck gewonnen zu haben, dass er den Holocaust relativiere, hat er die Diskussion vielmehr mit dem stichelnden Zusatz "aber ich könnte dich ja triggern" fortgesetzt und ausgeführt, dass der Holocaust nicht der größte Völkermord gewesen sei und immerhin die Zahlen der Ausschwitz-Opfer offiziell von Millionen auf Hunderttausende "korrigiert" worden seien. Diese Bemerkung war aus Sicht eines unbefangenen Lesers geeignet, den Anschein zu erwecken, dass der frühere Soldat den Holocaust in Wirklichkeit doch zu verharmlosen versuchte. Denn wenngleich die Opferzahlen der Konzentrationslager Auschwitz umstritten sind, wurden sie nicht von offizieller Seite von Millionen auf Hunderttausende "korrigiert" (siehe nur die Erläuterungen bei Wikipedia: "Opferzahlen der Konzentrationslager Auschwitz"), auch nicht nach dem vom früheren Soldaten in der strafgerichtlichen Hauptverhandlung zur Verteidigung vorgelegten Ausdruck einer Internetseite des ARD (Anlage III zum Sitzungsprotokoll vom 16. April 2019).

Einher geht damit voraussichtlich ein vorsätzlicher Verstoß gegen die außerdienstliche Wohlverhaltenspflicht nach § 17 Abs. 2 Satz 3 SG, weil die Postings aus den genannten Gründen geeignet waren, die Achtung und das Vertrauen, welche die dienstliche Stellung des früheren Soldaten erforderte, ernsthaft zu beeinträchtigen.

Jedenfalls mit seinem letztgenannten Posting dürfte der frühere Soldat zudem gegen § 8 Alt. 2 SG verstoßen haben. Die Verpflichtung zum Eintreten für die freiheitliche demokratische Grundordnung nach § 8 Alt. 2 SG geht weiter als die Pflicht zu ihrer Anerkennung gemäß § 8 Alt. 1 SG. Ruft ein Soldat z.B. durch die Verwendung menschenverachtender Formulierungen eine Erinnerung an die Verbrechen und Ideologien des NS-Regimes wach oder gerät er sonst in den Verdacht, dass er das NS-Regime und dessen verbrecherische Ideologie und Politik rechtfertigt oder als Vorbild hinstellt, und hält er dies für unbegründet, ist er gehalten, glaubhaft diesem Eindruck aktiv entgegenzuwirken und unzweideutig darzutun, dass dieser Verdacht ungerechtfertigt ist (vgl. BVerwG, Urteil vom 22. Oktober 2008 - 2 WD 1.08 - BVerwGE 132, 179 Rn. 54 m.w.N.). Entsprechendes gilt voraussichtlich, wenn einem Soldaten vorgeworfen wird, er verharmlose die Verbrechen des NS-Regimes.

Dem dürfte der frühere Soldat nicht gerecht geworden sein. Dem Eindruck einer Diskussionsteilnehmerin, dass er den Holocaust relativiere, ist er nicht entschieden und in aller Deutlichkeit entgegengetreten, sondern hat ihn durch seine provokanten Formulierungen aus Sicht eines objektiven, unbefangenen Dritten im Gegenteil verstärkt.

(bb) Mit dem in den Vorwürfen 2 und 3 beschriebenen Verhalten dürfte der frühere Soldat im Fall der Erweislichkeit jeweils seine außerdienstliche Wohlverhaltenspflicht (§ 17 Abs. 2 Satz 3 WDO) verletzt haben, weil es geeignet ist, die Achtung und das Vertrauen, die seine dienstliche Stellung erfordert, ernsthaft zu beeinträchtigen.

Eine solche ernsthafte Beeinträchtigung ist regelmäßig anzunehmen, wenn eine Straftat begangen wird, die mit einer Freiheitsstrafe im mittleren Bereich sanktioniert werden kann (vgl. BVerwG, Urteil vom 1. Oktober 2020 - 2 WD 20.19 - juris Rn. 21 m.w.N.). Dies ist bei dem vom Vorwurf 3 umfassten Widerstand gegen Vollstreckungsbeamte nach § 113 Abs. 1 StGB der Fall.

Ermöglicht die Sanktionsdrohung der Strafrechtsnorm - wie bei den ferner vorgeworfenen Beleidigungen der Polizeibeamten (§ 185 StGB) und der vorsätzlichen Trunkenheit im Verkehr (§ 316 Abs. 1 StGB) - noch keine Freiheitsstrafe im mittleren Bereich, bedarf es zur Begründung einer allein aus Zweifeln an der Rechtstreue des betreffenden Soldaten resultierenden Disziplinarwürdigkeit außerdienstlichen Fehlverhaltens zusätzlicher Umstände (vgl. BVerwG, Urteile vom 24. August 2018 - 2 WD 3.18 - BVerwGE 163, 16 Rn. 53 und vom 16. Januar 2020 - 2 WD 2.19 - Buchholz 450.2 § 18 WDO 2002 Nr. 1 Rn. 21).

Solche qualifizierenden Umstände wären in Bezug auf die Beleidigungen der Polizeibeamten darin zu sehen, dass der frühere Soldat zum einen einschlägig disziplinar vorbelastet war (vgl. BVerwG, Urteil vom 24. August 2018 - 2 WD 3.18 - BVerwGE 163, 16 Rn. 55) und zum anderen als Inhaber eines öffentlichen Amtes andere Hoheitsträger gerade in Ausübung ihrer amtlichen Funktion beleidigt hat (vgl. BVerwG, Urteil vom 24. August 2018 - 2 WD 3.18 - BVerwGE 163, 16 Rn. 55).

Was die vorsätzliche außerdienstliche Trunkenheitsfahrt anbelangt, so lässt die Art und Weise, wie ein Soldat am Straßenverkehr teilnimmt, Rückschlüsse auf sein Verantwortungsbewusstsein, seine charakterliche Zuverlässigkeit und moralische Integrität zu. Nach ständiger Rechtsprechung des Senats ist daher selbst eine nur fahrlässig begangene außerdienstliche Trunkenheitsfahrt eines Soldaten am Steuer seines privaten Personenkraftwagens als ein nicht leichtzunehmender Pflichtenverstoß zu werten. Wegen der Gefährdung von Leben, Gesundheit und Eigentum anderer Verkehrsteilnehmer ist sie vielmehr geeignet, die Achtungs- und Vertrauenswürdigkeit eines Soldaten ernsthaft zu beeinträchtigen (vgl. BVerwG, Urteile vom 25. Februar 1999 - 2 WD 33.98 - Buchholz 236.1 § 17 SG Nr. 25 m.w.N. und vom 16. Oktober 2002 - 2 WD 23.01 und 2 WD 32.02 - BVerwGE 117, 117 Rn. 14). Bei der hier vorgeworfenen vorsätzlichen außerdienstlichen Trunkenheitsfahrt im Zustand absoluter Fahruntüchtigkeit, die ab einem Blutalkoholkonzentrationswert von 1,1 Promille unwiderlegbar angenommen wird (vgl. Fischer, StGB, 67. Aufl. 2020, § 316 Rn. 25 m.w.N.), gilt dies umso mehr. Die Disziplinarwürdigkeit folgt in diesem Fall jedenfalls aus dem unmittelbaren Zusammenhang der vorgeworfenen vorsätzlichen Trunkenheitsfahrt mit dem disziplinarwürdigen Vorwurf 3.

(c) Für das gemäß § 18 Abs. 2 WDO einheitlich zu ahndende Dienstvergehen würde bei einer Gesamtwürdigung der bislang bekannten Umstände voraussichtlich die Höchstmaßnahme verhängt.

Bei einem Widerstand gegen Vollstreckungsbeamte nach § 113 Abs. 1 StGB a.F. ist im Rahmen des vom Senat angewandten zweistufigen Prüfungsschemas Ausgangspunkt der Zumessungserwägungen eine Dienstgradherabsetzung (BVerwG, Urteil vom 15. Oktober 2020 - 2 WD 1.20 - Rn. 23).

Auf der zweiten Stufe der Zumessungserwägungen wären zahlreiche erschwerende Umstände zu berücksichtigen:

Dies wären zunächst die zusätzlich verübten Beleidigungen gegenüber den Polizeibeamten in ihrer Funktion als Amtswalter und die vorangegangene vorsätzliche Trunkenheitsfahrt, mit denen der frühere Soldat jeweils ebenfalls kriminelles Unrecht verwirklicht hätte. Hinzu träte ferner das gravierende Fehlverhalten gemäß dem Vorwurf 1.

In Bezug auf alle Pflichtverletzungen - ausgenommen der Verstoß gegen § 10 Abs. 6 SG, der nur durch Vorgesetzte begangen werden kann - fiele zudem zu Lasten des früheren Soldaten ins Gewicht, dass er aufgrund seines Dienstgrades als Hauptfeldwebel zu den Tatzeitpunkten eine Vorgesetztenstellung hatte. Wer in dieser Stellung eine Pflichtverletzung begeht, gibt ein schlechtes Vorbild ab, was das Gewicht seines Dienstvergehens erhöht (vgl. BVerwG, Urteil vom 1. Oktober 2020 - 2 WD 20.19 - juris Rn. 40 m.w.N.). Dies gilt auch bei außerdienstlichem strafbaren Fehlverhalten (vgl. BVerwG, Urteil vom 4. Juni 2020 - 2 WD 10.19 - NVwZ-RR 2020, 983 Rn. 27 m.w.N.).

Zusätzlich erschwerend wäre die teilweise einschlägige disziplinare Vorbelastung des früheren Soldaten zu berücksichtigen, ungeachtet derer er sich erneut gleich mehrfach fehlverhalten und sich dadurch als unempfindlich für pflichtenmahnende Einwirkungen disziplinarer Art erwiesen hat.

Des Weiteren hatte das Verhalten gemäß dem Vorwurf 1 erhebliche nachteilige Auswirkungen für den Dienstherrn, weil die Äußerungen des früheren Soldaten - wie die Kommentare der anderen Nutzer im Rahmen der mit dem früheren Soldaten unter Facebook geführten Diskussion zeigen - ein ausgesprochen schlechtes Licht auf die Bundeswehr geworfen haben.

Mildernde Umstände von ausreichendem Gewicht sind bei summarischer Prüfung nicht ersichtlich. Der frühere Soldat ist bislang weder geständig noch einsichtig. Seine dienstlichen Leistungen waren eher mäßig. Der Durchschnittswert seiner Aufgabenerfüllung wurde in der Beurteilung vom 30. September 2013 mit 4,43 angegeben, in der Beurteilung vom 3. März 2016 mit 5,14 und in der Beurteilung vom 14. Januar 2019 mit 5,00. Die Entwicklungsprognose lautete in den beiden erstgenannten Beurteilungen jeweils "bis zur allgemeinen Laufbahnperspektive". In der letztgenannten Beurteilung wurde "individuelle Laufbahnperspektive erreicht" angegeben. Die Einlassung des früheren Soldaten, er sei zu der Zeit, in der sich die Vorwürfe 2 und 3 ereignet haben sollen, wegen der Zustände im Dienst psychologisch behandelt worden, ist zu vage, um daraus einen Milderungsgrund in den Umständen der Tat oder eine verminderte Schuldfähigkeit abzuleiten.

Zwar dürfte eine alkoholbedingte Enthemmung für die in den Vorwürfen 2 und 3 beschriebenen Vorfälle mitursächlich gewesen sein. Allein der Umstand, dass der frühere Soldat in erheblichem Umfang Alkohol konsumiert hat, führt aber noch nicht zu einer Maßnahmemilderung. Denn ein Soldat ist grundsätzlich für Art und Umfang seines Alkoholkonsums selbst verantwortlich und hat ihn einzustellen, bevor es zu einer alkoholbedingten Enthemmung kommt (vgl. BVerwG, Beschluss vom 27. Juli 2020 - 2 WDB 5.20 - juris Rn. 42 m.w.N.). Bei einer alkoholbedingten Einschränkung der Einsichts- und Steuerungsfähigkeit "kann" zwar das Wehrdienstgericht entsprechend § 21 StGB eine mildere Maßnahme verhängen. Dies kommt regelmäßig in Betracht, wenn ein Soldat aufgrund einer Alkoholabhängigkeit seinen Alkoholkonsum nur eingeschränkt steuern kann und daher für eine dadurch verursachte Einschränkung der Steuerungsfähigkeit nicht voll verantwortlich ist (vgl. BVerwG, Urteil vom 19. Juni 2019 - 2 WD 21.18 - Buchholz 450.2 § 38 WDO 2002 Nr. 65 Rn. 35 m.w.N.). Dafür ist jedoch bislang nichts ersichtlich.

Bei der erforderlichen Gesamtwürdigung spricht derzeit angesichts der zahlreichen erschwerenden Umstände und des Fehlens mildernder Umstände Überwiegendes dafür, dass von der Regelmaßnahme der Degradierung zur Höchstmaßnahme überzugehen sein wird, wenngleich es sich um einen Grenzfall handeln dürfte.

cc) Die Einbehaltensanordnung weist für den Zeitraum bis 30. September 2020 auch keine Ermessensfehler auf. Die Entscheidung hält sich in den gesetzlichen Grenzen und ist erkennbar am Zweck der gesetzlichen Ermächtigung ausgerichtet. Sie genügt auch dem Verhältnismäßigkeitsgebot, da sie für den früheren Soldaten für den genannten Zeitraum wirtschaftlich tragbar erscheint und nicht außer Verhältnis zu dem ihm vorgeworfenen Fehlverhalten steht. Konkrete Anhaltspunkte, die eine andere Schlussfolgerung nahe legen könnten, sind von dem früheren Soldaten weder vorgetragen worden noch sonst ersichtlich.

3. Einer Entscheidung über die Kosten des Verfahrens bedarf es nicht. Diese werden von der zur Hauptsache ergehenden Kostenentscheidung des gerichtlichen Disziplinarverfahrens mit erfasst (vgl. BVerwG, Beschluss vom 31. März 2020 - 2 WDB 2.20 - juris Rn. 40 m.w.N.).

Meta

2 WDB 9/20

16.12.2020

Bundesverwaltungsgericht 2. Wehrdienstsenat

Beschluss

vorgehend Truppendienstgericht Nord, 15. Juli 2020, Az: N 2 GL 7/19, Beschluss

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1 BvR 2083/15

§ 111a StPO


(1) 1Sind dringende Gründe für die Annahme vorhanden, daß die Fahrerlaubnis entzogen werden wird (§ 69 des Strafgesetzbuches), so kann der Richter dem Beschuldigten durch Beschluß die Fahrerlaubnis vorläufig entziehen. 2Von der vorläufigen Entziehung können bestimmte Arten von Kraftfahrzeugen ausgenommen werden, wenn besondere Umstände die Annahme rechtfertigen, daß der Zweck der Maßnahme dadurch nicht gefährdet wird.

(2) Die vorläufige Entziehung der Fahrerlaubnis ist aufzuheben, wenn ihr Grund weggefallen ist oder wenn das Gericht im Urteil die Fahrerlaubnis nicht entzieht.

(3) 1Die vorläufige Entziehung der Fahrerlaubnis wirkt zugleich als Anordnung oder Bestätigung der Beschlagnahme des von einer deutschen Behörde ausgestellten Führerscheins. 2Dies gilt auch, wenn der Führerschein von einer Behörde eines Mitgliedstaates der Europäischen Union oder eines anderen Vertragsstaates des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum ausgestellt worden ist, sofern der Inhaber seinen ordentlichen Wohnsitz im Inland hat.

(4) Ist ein Führerschein beschlagnahmt, weil er nach § 69 Abs. 3 Satz 2 des Strafgesetzbuches eingezogen werden kann, und bedarf es einer richterlichen Entscheidung über die Beschlagnahme, so tritt an deren Stelle die Entscheidung über die vorläufige Entziehung der Fahrerlaubnis.

(5) 1Ein Führerschein, der in Verwahrung genommen, sichergestellt oder beschlagnahmt ist, weil er nach § 69 Abs. 3 Satz 2 des Strafgesetzbuches eingezogen werden kann, ist dem Beschuldigten zurückzugeben, wenn der Richter die vorläufige Entziehung der Fahrerlaubnis wegen Fehlens der in Absatz 1 bezeichneten Voraussetzungen ablehnt, wenn er sie aufhebt oder wenn das Gericht im Urteil die Fahrerlaubnis nicht entzieht. 2Wird jedoch im Urteil ein Fahrverbot nach § 44 des Strafgesetzbuches verhängt, so kann die Rückgabe des Führerscheins aufgeschoben werden, wenn der Beschuldigte nicht widerspricht.

(6) 1In anderen als in Absatz 3 Satz 2 genannten ausländischen Führerscheinen ist die vorläufige Entziehung der Fahrerlaubnis zu vermerken. 2Bis zur Eintragung dieses Vermerkes kann der Führerschein beschlagnahmt werden (§ 94 Abs. 3, § 98).

§ 113 StGB


(1) Wer einem Amtsträger oder Soldaten der Bundeswehr, der zur Vollstreckung von Gesetzen, Rechtsverordnungen, Urteilen, Gerichtsbeschlüssen oder Verfügungen berufen ist, bei der Vornahme einer solchen Diensthandlung mit Gewalt oder durch Drohung mit Gewalt Widerstand leistet, wird mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder mit Geldstrafe bestraft.

(2) In besonders schweren Fällen ist die Strafe Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu fünf Jahren. Ein besonders schwerer Fall liegt in der Regel vor, wenn

1.
der Täter oder ein anderer Beteiligter eine Waffe oder ein anderes gefährliches Werkzeug bei sich führt,
2.
der Täter durch eine Gewalttätigkeit den Angegriffenen in die Gefahr des Todes oder einer schweren Gesundheitsschädigung bringt oder
3.
die Tat mit einem anderen Beteiligten gemeinschaftlich begangen wird.

(3) 1Die Tat ist nicht nach dieser Vorschrift strafbar, wenn die Diensthandlung nicht rechtmäßig ist. 2Dies gilt auch dann, wenn der Täter irrig annimmt, die Diensthandlung sei rechtmäßig.

(4) 1Nimmt der Täter bei Begehung der Tat irrig an, die Diensthandlung sei nicht rechtmäßig, und konnte er den Irrtum vermeiden, so kann das Gericht die Strafe nach seinem Ermessen mildern (§ 49 Abs. 2) oder bei geringer Schuld von einer Bestrafung nach dieser Vorschrift absehen. 2Konnte der Täter den Irrtum nicht vermeiden und war ihm nach den ihm bekannten Umständen auch nicht zuzumuten, sich mit Rechtsbehelfen gegen die vermeintlich rechtswidrige Diensthandlung zu wehren, so ist die Tat nicht nach dieser Vorschrift strafbar; war ihm dies zuzumuten, so kann das Gericht die Strafe nach seinem Ermessen mildern (§ 49 Abs. 2) oder von einer Bestrafung nach dieser Vorschrift absehen.

§ 185 StGB


Die Beleidigung wird mit Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr oder mit Geldstrafe und, wenn die Beleidigung öffentlich, in einer Versammlung, durch Verbreiten eines Inhalts (§ 11 Absatz 3) oder mittels einer Tätlichkeit begangen wird, mit Freiheitsstrafe bis zu zwei Jahren oder mit Geldstrafe bestraft.

§ 316 StGB


(1) Wer im Verkehr (§§ 315 bis 315e) ein Fahrzeug führt, obwohl er infolge des Genusses alkoholischer Getränke oder anderer berauschender Mittel nicht in der Lage ist, das Fahrzeug sicher zu führen, wird mit Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr oder mit Geldstrafe bestraft, wenn die Tat nicht in § 315a oder § 315c mit Strafe bedroht ist.

(2) Nach Absatz 1 wird auch bestraft, wer die Tat fahrlässig begeht.

§ 21 StGB


Ist die Fähigkeit des Täters, das Unrecht der Tat einzusehen oder nach dieser Einsicht zu handeln, aus einem der in § 20 bezeichneten Gründe bei Begehung der Tat erheblich vermindert, so kann die Strafe nach § 49 Abs. 1 gemildert werden.

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