Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 21.12.2006, Az. IX ZR 66/05

[X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL [X.] Verkündet am: 21. Dezember 2006 [X.] Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja [X.]: nein [X.]R: ja [X.] § 55 Abs. 1 Nr. 2; BGB § 546a Abs. 1 n.F. a) Ist in der Insolvenz des Mieters das Mietverhältnis vor Eröffnung des [X.] aufgelöst, kommt dem Anspruch des Vermieters auf Nutzungsentschädi-gung für die [X.] ab Insolvenzeröffnung grundsätzlich nicht der Rang einer Masse-verbindlichkeit zu. b) Der Anspruch auf Nutzungsentschädigung wird nicht dadurch zu einer Massever-bindlichkeit, dass der nicht besitzende Insolvenzverwalter auf das Herausgabever-langen des Vermieters nicht eingeht. ZPO §§ 91a, 543 Abs. 1 Nr. 1 Wird die Revision gegen eine Entscheidung zugelassen, die eine Teilentscheidung nach § 91a Abs. 1 ZPO umfasst, kann sich die Überprüfung insoweit nur auf § 91a ZPO selbst und nicht auf den zugrunde liegenden Anspruch erstrecken. [X.], Urteil vom 21. Dezember 2006 - [X.] - [X.][X.] - 2 - - 3 - Der [X.]. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 21. Dezember 2006 durch [X.] [X.] und [X.], Dr. [X.], [X.] und Dr. [X.] für Recht erkannt: Auf die Rechtsmittel des Beklagten zu 1 werden die Urteile der 6. Zivilkammer des [X.] vom 10. März 2005 und des [X.] vom 20. August 2004 aufgehoben, soweit hinsichtlich des Anspruchs auf Nutzungsentschädigung zu Lasten des Beklagten zu 1 entschieden worden ist. Die Klage gegen den Beklagten zu 1 wird auch insoweit abgewie-sen. Im Übrigen wird die Revision zurückgewiesen. Von den Kosten des Verfahrens erster Instanz tragen - soweit sie nicht der vormaligen Beklagten zu 2 auferlegt sind - die Gerichts-kosten und die außergerichtlichen Kosten der [X.] diese selbst zu 35 v.H. und der Beklagte zu 1 als Gesamtschuldner ne-ben der vormaligen Beklagten zu 2 zu 3 v.H., die außergerichtli-chen Kosten des Beklagten zu 1 dieser selbst zu 5 v.H. und die [X.] zu 95 v.H. Von den Kosten des Berufungsverfahrens tragen die [X.] 97 v.H. und der Beklagte zu 1 3 v.H., von den Kosten des [X.] die [X.] 95 v.H., der Beklagte zu 1 5 v.H. Von Rechts wegen - 4 - Tatbestand: Die [X.] hatten der vormaligen Beklagten zu 2 und ihrem [X.] (fortan: Schuldner) eine Wohnung vermietet. Am 11. Juni 2003 [X.] der Schuldner die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über sein Vermögen. Im Oktober 2003 kündigten die [X.] das Mietverhältnis fristlos. Sie stützten die Kündigung unter anderem darauf, dass die Beklagten die Mieten für die Monate Juni bis Oktober 2003 nicht gezahlt hätten. Am 3. November 2003 wurde über das Vermögen des Schuldners das Insolvenzverfahren eröffnet und der Beklagte zu 1 zum Insolvenzverwalter bestellt. 1 Die [X.] haben zunächst die Beklagte zu 2 auf Zahlung des rückständigen Mietzinses und beide Beklagte auf Räumung in Anspruch [X.]. Mit der Klageerwiderung hat der Beklagte zu 1 geltend gemacht, dass die streitbefangene Wohnung nicht dem [X.] unterliege und die Räumungsklage deshalb unmittelbar gegen den Schuldner zu richten sei. Am 6. Mai 2004 haben der Schuldner und die Beklagte zu 2 das Mietobjekt [X.]. Insoweit haben die [X.] und der Beklagte zu 1 den Rechtsstreit für erledigt erklärt und wechselseitige Kostenanträge gestellt. Die [X.] haben ihren Zahlungsanspruch um eine Nutzungsentschädigung für die Monate Februar bis Mai 2004 in Höhe von insgesamt 4.952,28 • zuzüglich Zinsen er-weitert. 2 Soweit dies im Revisionsverfahren noch von Interesse ist, hat das Amts-gericht dem Anspruch der [X.] gegen die Beklagten auf die geltend gemachte Nutzungsentschädigung stattgegeben und dem Beklagten zu 1 - neben der Beklagten zu 2 - die Kosten des erledigten Räumungsanspruchs auferlegt. Der Beklagte zu 1 hat danach die Masseunzulänglichkeit angezeigt. 3 - 5 - In der Berufungsinstanz haben die [X.] den Antrag gestellt, [X.] gegen den Beklagten zu 1 in Höhe von insgesamt 6.796,62 • als Masseverbindlichkeiten festzustellen. Dem hat das Berufungsgericht in [X.] von 4.952,28 • entsprochen. In Bezug auf den erledigten Räumungsan-spruch hat es die Kostenentscheidung des Amtsgerichts bestätigt. Mit der zuge-lassenen Revision begehrt der Beklagte zu 1 die Abweisung der Klage und - hinsichtlich des erledigten Teils - eine Kostenüberbürdung auf die [X.]. 4 Entscheidungsgründe: Die zulässige Revision hat in der Hauptsache Erfolg. Im Übrigen ist sie unbegründet. 5 [X.] Das Berufungsgericht hat ausgeführt: 6 Den [X.] stehe für die [X.] von Februar bis Mai 2004 die geltend gemachte Nutzungsentschädigung als Masseverbindlichkeit zu. Die von ihnen im Oktober 2003 erklärte fristlose Kündigung sei trotz der [X.] (§ 112 Nr. 1 [X.]) wirksam, weil der Rückstand, der auf den [X.]raum nach dem Insolvenzantrag entfalle, die Kündigung nach § 543 Abs. 1, 2 Satz 1 Nr. 3 BGB rechtfertige. Da der Schuldner die Wohnung bis Mai 2004 genutzt habe, stehe den [X.] gemäß § 546a BGB Anspruch auf Nutzungsentschädi-gung zu. Hierbei handele es sich um eine Masseverbindlichkeit. Die berechtigte fristlose Kündigung führe nicht zur endgültigen Beendigung des [X.] - 6 - ses. Gemäß § 569 Abs. 3 Nr. 2 Satz 1 BGB werde die Kündigung unwirksam, wenn der Vermieter innerhalb der dort genannten Frist im Prozess befriedigt werde. Von dieser Möglichkeit habe der Beklagte zu 1 zwar keinen Gebrauch gemacht. Er habe jedoch die Wirksamkeit der fristlosen Kündigung bestritten und - zu Unrecht - die Auffassung vertreten, die private Wohnung des [X.] unterliege nicht dem [X.]. Ausgehend von dieser Argumen-tation hätte er eine Erklärung gemäß § 109 Abs. 1 Satz 2 [X.] abgeben müs-sen, wenn er das Mietverhältnis nicht mit der Folge der Begründung von [X.] hätte fortführen wollen. Nicht erforderlich sei, dass er die Mietsache tatsächlich in Besitz genommen oder die [X.] - etwa durch Austausch der Türschlösser - an der Wiederinbesitznahme gehindert ha-be. Die Untätigkeit des Verwalters reiche vielmehr aus, weil diese von den Klä-gerinnen als Inbesitznahme der Wohnung hätte gedeutet werden dürfen. Da der Beklagte zu 1 die Wohnung hätte räumen müssen, habe er auch die Kosten des in der Hauptsache übereinstimmend für erledigt erklärten Räumungsan-spruchs zu tragen. I[X.] In der Hauptsache hält diese Begründung rechtlicher Nachprüfung nicht stand. Der geltend gemachte Feststellungsanspruch (vgl. §§ 55, 208, 210 [X.] i.V.m. § 546a Abs. 1 BGB n.F.) besteht nicht. 8 1. Soweit sich das [X.] in seinen Gründen mehrmals auf § 55 Abs. 2 Satz 2 [X.] bezieht, verkennt es den Anwendungsbereich dieser Vor-schrift. Die Regelung betrifft ausschließlich solche Verbindlichkeiten aus einem Dauerschuldverhältnis, bei denen der vorläufige (starke) Insolvenzverwalter die 9 - 7 - Gegenleistung für das von ihm verwaltete Vermögen in Anspruch genommen hat (vgl. [X.] 151, 353, 358 f). Diese Voraussetzungen sind im Streitfall er-sichtlich nicht gegeben; denn die geltend gemachte Nutzungsentschädigung wird für die [X.] von Februar 2004 bis Mai 2004 und somit für einen [X.]raum nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens verlangt. Auf weiteres kommt es [X.] in diesem Zusammenhang nicht an. 2. Die beanspruchte Nutzungsentschädigung für die von dem Schuldner genutzte Wohnung kann nicht als Masseverbindlichkeit gemäß § 55 Abs. 1 Nr. 2 Fall 2 [X.] eingeordnet werden. Hierunter fallen die Verbindlichkeiten aus gegenseitigen Verträgen, soweit deren Erfüllung für die [X.] nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens erfolgen muss. Dies ist nicht der Fall, weil das Miet-verhältnis schon im Oktober 2003 beendet worden ist und der zu 1 beklagte Insolvenzverwalter die Mietsache nicht für die Insolvenzmasse in Anspruch [X.] hat. 10 a) Ist das Mietverhältnis vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens aufgelöst worden, so sind der Rückgabeanspruch gemäß § 546 BGB n.F. sowie alle Ab-wicklungsansprüche bereits vor Eröffnung entstanden und folglich grundsätzlich Insolvenzforderungen gemäß § 38 [X.] (vgl. [X.] 130, 38, 41; [X.], Urt. v. 24. November 1993 - [X.], [X.], 1874, 1875; [X.] ZIP 1995, 1608 f, jeweils zur KO; HK-[X.]/[X.], 4. Aufl. § 55 Rn. 21; Münch-Komm-[X.]/Hefermehl, § 55 Rn. 147; [X.], in [X.], [X.] § 55 Rn. 50; [X.]/[X.]/[X.], Handbuch des gewerblichen Miet-, Pacht- und [X.] 9. Aufl. Rn. 1562). Dies schließt den Anspruch des Vermieters auf Entschädigung bei verspäteter Rückgabe ein; auf dessen Fälligkeit kommt es insoweit nicht entscheidend an ([X.] 130, 38, 41). 11 - 8 - [X.]) In diesem Zusammenhang gewinnt die kontrovers diskutierte [X.] keine Bedeutung, in welchem Umfang die für die Erfüllung des [X.] entstehenden Kosten Masseschulden oder nur Insolvenzfor-derungen begründen. Nach der Rechtsprechung des [X.] sind die Anspruchsfolgen teilbar; hieran ändert der Umstand nichts, dass der reine Herausgabeanspruch ein Aussonderungsrecht begründen kann, wenn der In-solvenzverwalter den Besitz für die Masse inne hat (vgl. [X.] 148, 252, 256, 260 f). Entsprechendes gilt für das Verhältnis des Herausgabeanspruchs zu dem hier in Rede stehenden Entschädigungsanspruch wegen verspäteter Rückgabe. 12 bb) Das Berufungsgericht hat die mit Schreiben vom 10. Oktober 2003 erklärte fristlose Kündigung wegen Zahlungsverzuges mit Recht als wirksam angesehen. Die [X.] gemäß § 112 Nr. 1 [X.] stand ihr schon deshalb nicht entgegen, weil allein die Zahlungsrückstände aus der [X.] nach dem Eröffnungsantrag einen Kündigungsgrund gemäß § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 BGB abgaben. Ob die Vorschrift des § 112 [X.] auf die Wohnraummiete wegen ihres persönlichen Einschlags anwendbar ist, kann offen bleiben. Entge-gen der Auffassung des Berufungsgerichts ergibt sich auch nicht aus § 569 Abs. 3 Nr. 2 BGB, dass das Mietverhältnis bis zu dem Ablauf der dem Mieter eingeräumten [X.] - zwei Monate nach Eintritt der Rechtshängigkeit des Räumungsanspruchs - noch nicht endgültig beendet ist. Diese Vorschrift gibt dem Mieter oder der für ihn eintretenden öffentlichen Stelle die Möglichkeit, die Mietschulden und fälligen Nutzungsentschädigungen innerhalb der Frist zu [X.]. Bis dahin ist die Kündigung voll wirksam (vgl. [X.], 4. Aufl. § 569 Rn. 34). Nur wenn der Vermieter vor Ablauf der Schonfrist hinsichtlich der fälligen Miete und der fälligen Entschädigung nach § 546a Abs. 1 BGB befriedigt wird oder sich eine öffentliche Stelle hierzu [X.] - 9 - pflichtet, wird die Kündigung wirkungslos; das Mietverhältnis lebt dann wieder auf (vgl. [X.], Urt. v. 30. Juni 1960 - [X.], NJW 1960, 2093; [X.]/Jendrek, [X.]. § 569 Rn. 17, 19). Im Streitfall hat weder der Schuldner noch eine öffentliche Stelle die [X.] genutzt. b) Der Grundsatz, dass der Vermieter nur eine Insolvenzforderung erhält, wenn der [X.] bei Eröffnung des Insolvenzverfahrens schon begründet ist, gilt allerdings nicht ausnahmslos. 14 [X.]) Er ist nach allgemein vertretener Auffassung durchbrochen, wenn der Insolvenzverwalter die Miet- oder Pachtsache nach Verfahrenseröffnung ([X.]) nutzt und den Vermieter oder Verpächter dabei gezielt vom Besitz [X.] (vgl. [X.] 130, 38, 44; [X.] ZIP 1998, 1725, 1726; [X.] 1999, 388 f; [X.] ZIP 1992, 1563 mit zustimmender Anmerkung [X.] [X.] 1993, 65 f; [X.], in [X.] Kommentar zur [X.] § 55 Rn. 31; HK-[X.]/[X.], [X.]O § 55 Rn. 21; MünchKomm-[X.]/Hefermehl, § 55 Rn. 147; [X.], in [X.], [X.]O § 55 Rn. 50). Dies ist von den Klägerin-nen in den Tatsacheninstanzen nicht geltend gemacht worden. Das Berufungs-gericht hat dies auch nicht verkannt. Es meint jedoch, hierfür sei die Sicht der [X.] entscheidend, denen gegenüber der Beklagte zu 1 zunächst [X.] geblieben sei und sich später auf die Unwirksamkeit der Kündigung berufen habe. 15 - 10 - bb) Dieser Ansatz ist abzulehnen. Er überdehnt den Anwendungsbereich des § 55 Abs. 1 [X.] deutlich, weil er dem Wortlaut, der Systematik und dem Sinn und Zweck der Vorschrift widerspricht. 16 (1) Die Pflicht zur Zahlung der Nutzungsentschädigung beruht allein auf dem von dem Mieter mit dem Vermieter abgeschlossenen Vertrag. Sie kann nur unter den hierfür allgemein geltenden Regeln des § 55 [X.] zur [X.] werden (vgl. [X.] 148, 252, 255 f; [X.], in [X.], [X.]O § 55 Rn. 4). Diese Vorschrift knüpft in Absatz 1 Nrn. 1 und 2 - ebenso wie in seinem Absatz 2 - an aktive Handlungen des Insolvenzverwalters an, denen in [X.] 1 Nr. 2 nur der Fall gleichgestellt wird, dass der Verwalter das Dauer-schuldverhältnis aus Rechtsgründen nicht sofort lösen kann. Bei dieser Aus-nahme ist jedoch der Gegenleistungsaspekt gewahrt, demzufolge derjenige, dessen Leistung der Masse zugute kommt, auch die ungeschmälerte Gegen-leistung aus der Masse verlangen kann. Hiermit ist es nicht zu vereinbaren, [X.] auf den Schein einer Inanspruchnahme des Mietgegenstandes durch den Insolvenzverwalter abzustellen. 17 (2) Die vom Berufungsgericht befürwortete Ausweitung des § 55 Abs. 1 Nr. 2 [X.] auf den Schein einer Inanspruchnahme für die Masse läuft auch dem Sinn und Zweck der Neuregelung der §§ 53 bis 55 [X.] zuwider, die von dem gesetzgeberischen Ziel bestimmt ist, die Belastung der Insolvenzmasse mit vorweg zu begleichenden Masseverbindlichkeiten abzubauen (vgl. BT-Drucks. 12/2443 [X.], 250, 262 f; siehe hierzu MünchKomm-[X.]/Hefermehl, § 55 Rn. 6 f). Im Übrigen hat der Beklagte zu 1 einen Schein der Inanspruchnahme auch nicht in zurechenbarer Weise erzeugt, indem er gegenüber den Klägerin-nen keine Erklärung gemäß § 109 Abs. 1 Satz 2 [X.] abgegeben hat. Der [X.] zu 1 war nicht der richtige Adressat des [X.] der [X.] - 11 - gerinnen. Hat der Insolvenzverwalter - wie hier - die Mietsache zu keinem [X.]-punkt in Besitz genommen, steht dem Vermieter der mietvertragliche Heraus-gabeanspruch der Masse gegenüber nur als Insolvenzforderung zu ([X.] 148, 252, 255 f). II[X.] Die Revision ist unbegründet, soweit sie sich gegen die wegen überein-stimmender Erledigungserklärung des Räumungsanspruchs nach § 91a ZPO ergangene und vom [X.] bestätigte Kostenentscheidung wendet. 19 1. Nach der Rechtsprechung des [X.] zu Teilerledigun-gen im Anwendungsbereich des § 567 ZPO a.F. konnte der auf § 91a ZPO be-ruhende Teil einer Kostenentscheidung im Rahmen eines der Revision zugäng-lichen Urteils selbst dann nicht angegriffen werden, wenn das Berufungsgericht die Revision uneingeschränkt zugelassen hatte (vgl. [X.] 107, 315, 317 f; 113, 362, 364; [X.], Urt. v. 13. Dezember 2001 - [X.] ZR 306/00, [X.], 377, 378). Dies wurde damit begründet, dass der Rechtsmittelzug für Kostenent-scheidungen nach § 91a ZPO beim [X.] endete (vgl. § 567 Abs. 3, 4 Satz 1 ZPO a.F.). Die uneingeschränkte Zulassung der Revision [X.] daran nichts, weil ein an sich unstatthaftes Rechtsmittel nach allgemeiner Meinung auch dann unzulässig bleibt, wenn es von der Vorinstanz zugelassen wird (vgl. [X.] 107, 315, 318; [X.], [X.]. v. 1. Oktober 2002 - [X.] ZB 271/02, [X.], 70; v. 8. Oktober 2002 - [X.], [X.], 211; [X.]/[X.], ZPO § 543 Rn. 61 f, § 574 Rn. 10). 20 - 12 - 2. Im Anwendungsbereich der reformierten Zivilprozessordnung ist die Anfechtung gemischter Kostenentscheidungen erster Instanz gemäß § 91a ZPO ebenfalls ausgeschlossen, soweit mit der unbeschränkt zugelassenen Re-vision die Überprüfung nicht des § 91a Abs. 1 ZPO selbst, sondern des [X.] liegenden Anspruchs erreicht werden soll. 21 a) Insoweit kommt zwar im Falle der isolierten (selbstständigen) Anfech-tung der Kostenentscheidung - außer in Eilverfahren (vgl. § 574 Abs. 1 Satz 2 ZPO) - die zugelassene Rechtsbeschwerde in Frage (vgl. § 574 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2, Abs. 3 ZPO). Aus materiellrechtlichen Gründen darf die Zulassung indes nicht erfolgen. Es ist nicht Zweck einer Entscheidung über die Kosten des Rechtsstreits nach § 91a ZPO, Rechtsfragen von grundsätzlicher Bedeutung zu klären oder das Recht fortzubilden, soweit es um Fragen des materiellen Rechts geht. Die Kostenentscheidung ergeht, wenn der Rechtsstreit in der Hauptsache übereinstimmend für erledigt erklärt worden ist, nur nach billigem Ermessen unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstandes. Grundlage der Entscheidung ist demgemäß lediglich eine summarische Prü-fung, bei der das Gericht - auch bei einer Entscheidung im Revisions- oder Rechtsbeschwerdeverfahren - grundsätzlich davon absehen kann, in einer rechtlich schwierigen Sache nur wegen der Verteilung der Kosten alle für den Ausgang bedeutsamen Rechtsfragen abzuhandeln ([X.], [X.]. v. 17. März 2004 - [X.], NJW-RR 2004, 1219, 1220; vgl. ferner [X.], [X.]. v. 8. Mai 2003 - [X.], NJW-RR 2003, 1075). Dies entspricht der Rechtslage bei der Prozesskostenhilfe. Auch dort darf gegen zurückweisende Entscheidun-gen die Rechtsbeschwerde nicht zugelassen werden, um die Erfolgsaussichten der beabsichtigten Rechtsverfolgung oder Œverteidigung zu klären (vgl. [X.], [X.]. v. 21. November 2002 - [X.], [X.], 1827; v. 31. Juli 2003 22 - 13 - - [X.], NJW-RR 2003, 1438; vgl. [X.]/[X.], ZPO 25. Aufl. § 127 Rn. 41). b) Diese Grundsätze sind auf das einheitliche - zugelasse - Rechtsmittel, durch das sich die beschwerte Partei gegen die Hauptsacheentscheidung und die gemischte Kostenentscheidung wendet, zu übertragen. 23 [X.]) Hat das Berufungsgericht über die einheitliche Berufung sachlich entschieden und betrifft das Berufungsurteil auch die Kostenentscheidung hin-sichtlich des nach § 91a ZPO in erster Instanz erledigten Teils, ist das unbe-schränkt zugelassene Rechtsmittel zwar insgesamt zulässig, insbesondere statthaft. Die Überprüfungsmöglichkeiten der gemischten Kostenentscheidung sind jedoch beschränkt. Mit der Würdigung durch das Berufungsgericht hat es sein Bewenden, sofern nicht die Vorschrift des § 91a ZPO selbst zum Gegen-stand revisionsrechtlicher Nachprüfung gemacht werden soll. Dies ist hier nicht der Fall. Die Anwendung des § 91a ZPO steht nicht in Streit. Eine Erstreckung des einheitlichen Rechtsmittels auf die Nachprüfung des der Kostenentschei-dung zugrunde liegenden Anspruchs führte hinsichtlich des erledigten Teils der Klage zu einer unzulässigen Erweiterung des [X.] (vgl. [X.]/ Vollkommer, [X.]O § 91a Rn. 27, 56; Musielak/Wolst, ZPO 5. Aufl. § 91a Rn. 53 a.E.). Eine solche kann sich - wie zum alten Recht ausgeführt - auch nicht aus der Zulassung des Rechtsmittels ergeben. 24 bb) [X.] zu Fallgestaltungen, in denen das [X.] die einheitliche Berufung gegen die Mischentscheidung als unzu-lässig verworfen hat, besteht nicht. Auch in diesem Fall wäre eine sachliche Überprüfung der gemischten Kostenentscheidung hinsichtlich des erledigten Teils der Klage ausgeschlossen. Gegen einen Verwerfungsbeschluss ist zwar 25 - 14 - die Rechtsbeschwerde statthaft (§ 522 Abs. 1 Satz 4 ZPO). Zulässig ist sie [X.] nur unter den Voraussetzungen des § 574 Abs. 2 ZPO ([X.] 155, 21, 22; [X.], [X.]. v. 26. Oktober 2006 - [X.] ZB 244/04). Diese sind nicht erfüllt, wenn das gegen die Kostenentscheidung gemäß § 91a ZPO gerichtete Rechtsmittel auf Fragen des materiellen Rechts gestützt werden soll (vgl. [X.], [X.]. v. 8. Mai 2003 - [X.], [X.]O S. 1075). Von Rechts wegen kann [X.] auch in diesem Fall eine materiellrechtliche Überprüfung der auf § 91a ZPO gestützten Kostenentscheidung durch den [X.] nicht erreicht werden. Dr. [X.] [X.] Dr. [X.] [X.] Dr. [X.] Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom 20.08.2004 - 543 C 7/04 - [X.], Entscheidung vom 10.03.2005 - 6 S 289/04 -