Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 23.09.2010, Az. IX ZR 212/09

IX. Zivilsenat | REWIS RS 2010, 3070

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[X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL [X.]/09 Verkündet am: 23. September 2010 [X.] Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja [X.]: nein [X.]R: ja[X.] § 129 Abs. 1 Begegnet ein Vollstreckungszugriff dritter Gläubiger auf den entäußerten [X.] faktischen Hindernissen, steht das einer Gläubigerbenachteiligung nicht entgegen. [X.] § 142; BGB § 667 Veräußert ein Tankstellenbetreiber im Namen und für Rechnung eines Mineralölun-ternehmens in dessen Eigentum stehende Kraftstoffe an Endkunden und überweist er die zunächst für fremde Rechnung vereinnahmten Barerlöse nach Einzahlung auf seinem allgemeinen Geschäftskonto an das Mineralölunternehmen, so scheidet ein Bargeschäft aus. [X.], [X.]eil vom 23. September 2010 - [X.]/09 - [X.] Der [X.]. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 23. September 2010 durch [X.] Ganter, die [X.], Prof. Dr. [X.], Prof. Dr. Gehrlein und [X.] für Recht erkannt: Auf die Revision des [X.] wird das [X.]eil des 9. Zivilsenats des [X.] vom 20. Oktober 2009 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als über die Beru-fung der [X.] zu seinem Nachteil erkannt worden ist. Die Berufung der [X.] gegen das [X.]eil des [X.], Zivilkammer 2, vom 4. Januar 2008 wird insgesamt zu-rückgewiesen. Die Kosten der Revision trägt die [X.]; von den Kosten des [X.]es tragen der Kläger 53 v. H. und die [X.] 47 v. H.. Von Rechts wegen - 3 - Tatbestand: Der Kläger ist Verwalter in dem auf den Eigenantrag vom 1. Juli 2002 über das Vermögen der [X.] (fortan: Schuldnerin) am 1. Oktober 2002 eröffneten Insolvenzverfahren. 1 Der Gesellschafter der Schuldnerin schloss im Jahre 1992 mit der Rechtsvorgängerin der [X.], der E.

AG (fortan für beide: [X.]), einen Tankstellenvertrag über eine Laufzeit von 20 Jahren. In diesen Vertrag ist die Schuldnerin in der Folgezeit anstelle ihres Gesellschafters eingetreten. [X.] hatte die Schuldnerin als durch Provisionen vergütete Handelsvertreterin der [X.] in deren Namen und für deren Rechnung Kraftstoffe und Motor-öle zu verkaufen. Die Erlöse für die verkauften [X.]-Produkte sollten - von sonstigen Kassenbeständen gesondert verwahrt - unmittelbar in das Eigentum der [X.] übergehen. Daneben verkaufte die Schuldnerin sogenannte Shop-Waren, die sie teils von einer Tochtergesellschaft der [X.], teils von Handelsketten bezog, im eigenen Namen und auf eigene Rechnung. [X.] wurden die [X.]löse aus dem Verkauf von Kraftstoffen und der Shop-Waren bei der Schuldnerin in einer Kasse gesammelt. 2 Die Schuldnerin geriet ab Oktober 1999 in wirtschaftliche Schwierigkei-ten, welche die [X.] veranlassten, gegen die Schuldnerin eine "Kreditsper-re" zu verhängen, derzufolge die Weiterbelieferung der Schuldnerin jeweils von der Zahlung der vorangegangenen Lieferung abhängig war. Ein Gesellschafter der Schuldnerin stellte gegen die [X.] einen Antrag auf Erlaß einer einst-weiligen Verfügung, um die Belieferung der Schuldnerin mit Agenturwaren si-cherzustellen. Im Rahmen eines gerichtlichen Vergleichs einigten sich der [X.] und die [X.] dahin, dass die [X.] der Schuldnerin einen Agenturbestand im Wert von 60.000 • zur Verfügung stellt und der [X.] 4 - kläger im Gegenzug täglich über die Agenturerlöse abrechnet, die am Vortag eingenommenen Erlöse nach Abzug der Provision auf ein Konto der [X.] abführt sowie die jeweilige Zahlung mittels einer Bankbestätigung nachweist. Diese bis zum 30. April 2002 gültige Vereinbarung wurde von den Beteiligten mangels einer Einigung über eine Folgeregelung auch im Zeitraum bis 1. Juli 2002 praktiziert. Die Schuldnerin war ab dem 1. April 2002 zahlungsunfähig. In dem Zeit-raum vom 1. April bis 1. Juli 2002 entrichtete die Schuldnerin über ihr Ge-schäftskonto durch fast tägliche Zahlungen in wechselnder Höhe Agenturerlöse von insgesamt 313.605 • an die [X.]. Nach Anfechtung durch den Kläger hat das [X.] die [X.] - soweit für das Revisionsverfahren von [X.] - zur Erstattung dieser Beträge verurteilt. Das [X.] hat die Klage auf die Berufung der [X.] abgewiesen. Mit der von dem [X.] zugelassenen Revision begehrt der Kläger die Wiederherstellung des [X.]. 4 Entscheidungsgründe: Die Revision hat Erfolg. 5 - 5 - [X.] Das Berufungsgericht hat die Voraussetzungen eines Anspruchs aus § 130 Abs. 1 Nr. 1 [X.] verneint. Es hat gemeint, zwar habe die [X.] Kenntnis von Umständen gehabt, die zwingend auf die Zahlungsunfähigkeit der Schuldnerin hingedeutet hätten (§ 130 Abs. 2 [X.]). Jedoch sei eine Gläubi-gerbenachteiligung nicht gegeben. Die Agenturerlöse hätten zu keinem Zeit-punkt —realiterfi einem Zugriff der Insolvenzgläubiger zur Verfügung gestanden. Mit der Einzahlung der jeweiligen Tageseinnahmen auf dem Konto der Schuld-nerin sei zwar ein etwaiges Eigentum oder Miteigentum der [X.] unterge-gangen. Die unmittelbare Weiterleitung an die [X.] hindere aber bei wirt-schaftlicher Betrachtungsweise die Annahme, dass es sich um Vermögen ge-handelt habe, das dem Zugriff der Insolvenzgläubiger zugänglich gewesen sei. 6 Die Anfechtung sei auch aufgrund der hier entsprechend heranzuziehen-den Regelung des [X.] in § 142 [X.] ausgeschlossen. Wenn auch der zu beurteilende Sachverhalt nicht unter § 142 [X.] subsumiert werden könne, folge aus einer Parallelwertung, dass die Anfechtung nicht durchgreife. Zur Fortsetzung ihres Geschäftsbetriebs sei es für die Schuldnerin unabdingbar gewesen, von der [X.] weiter beliefert zu werden. Die [X.] habe [X.] die Fortsetzung der Belieferung davon abhängig machen können, dass die Schuldnerin täglich die vereinnahmten Erlöse abführe. Selbst wenn hier ein Zeitraum von mehr als einer Woche zwischen der angefochtenen Handlung und der Gegenleistung liege, sei eine äquivalente Gegenleistung in der Einräumung der Verfügungsbefugnis zu erkennen, welche die Schuldnerin in unmittelbarem Zusammenhang mit den [X.] in Anspruch genommen habe. 7 I[X.] - 6 - Diese Ausführungen halten rechtlicher Prüfung nicht stand. Die Klage ist gemäß § 130 Abs. 1 Nr. 1 [X.] begründet. Die Tatbestandsmerkmale dieser Vorschrift sind nach den Feststellungen des Berufungsgerichts erfüllt. Die [X.] wurden innerhalb des kritischen Zeitraums bewirkt. Die Anfechtung scheitert auch nicht aus sonstigen Gründen. 8 1. Eine Gläubigerbenachteiligung (§ 129 Abs. 1 [X.]) als Voraussetzung jeder Insolvenzanfechtung ist im Streitfall gegeben. 9 a) Zu Unrecht meint die Revisionserwiderung, eine von der [X.] an den Erlösen erlangte dingliche Rechtsposition stehe der Annahme einer Gläu-bigerbenachteiligung entgegen. 10 aa) Die Voraussetzungen eines [X.]s (§ 47 [X.]) sind nicht gegeben. 11 (1) Die [X.] hat an den im Zuge des Verkaufs von Kraftstoffen als Gegenleistung eingenommenen Banknoten und Bankmünzen auf der Grundla-ge des mit der Schuldnerin im Rahmen des [X.] bestehenden Handelsvertreterverhältnisses zwar zunächst Eigentum erlangt. Die Einigung über den Eigentumsübergang kam zwischen den [X.] und der durch die Schuldnerin vertretenen (§ 164 Abs. 1 BGB) [X.] zustande. Die neben der Einigung notwendige Übergabe (§ 929 BGB) kann auch in der Form stattfinden, dass [X.] einem Besitzmittler des Erwerbers - im Streitfall der Schuldnerin - ausgehändigt wird ([X.], [X.]. v. 21. April 1959 - [X.], NJW 1959, 1536, 1537; v. 10. Dezember 1975 - [X.], [X.], 153, 154). 12 - 7 - (2) Die dem Eigentum der [X.] zuzuordnenden [X.] wurden sodann aber durch die Verwahrung in einer einheitlichen Kasse mit im [X.] der Schuldnerin stehenden [X.]n gemäß § 948 Abs. 1, § 947 Abs. 1 BGB zu Miteigentum vermischt. Der [X.] erwirbt nicht nach § 948 Abs. 1, § 947 Abs. 2 BGB Alleineigentum an dem Gesamtbestand (in diesem Sinne [X.]/[X.], [X.]. § 948 Rn. 9), weil andernfalls der Regelfall einer Geldvermischung entgegen dem Grundgedanken des Gesetzes (Motive zum Entwurfe eines Bürgerlichen Gesetzbuches, 1888 Band II[X.] S. 360) gerade in der Insolvenz des [X.]s mit einem dinglichen [X.] [X.] wäre (MünchKomm-BGB/Füller, 5. Aufl. § 948 Rn. 7; [X.]/[X.]/Kindl, [X.]. § 948 Rn. 7). Das Recht eines Miteigentümers wird bezüglich seines Miteigentumsanteils in der Insolvenz eines Mitberechtigten wie der Aussonderungsanspruch eines Alleineigentümers behandelt ([X.], [X.]. v. 21. Dezember 1961 - [X.], NJW 1962, 587, 588, insoweit in [X.] 36, 229 nicht abgedruckt). Infolge des Besitzes der Masse an den Gegenständen (§ 1006 BGB) obliegt es jedoch dem Miteigentümer, den auf ihn entfallenden Anteil der Höhe nach zu beweisen ([X.], [X.]. v. 3. Juni 1958 - [X.], [X.], 899, S. 901 f; MünchKomm-[X.]/Ganter, 2. Aufl. § 47 Rn. 45; [X.]/[X.], [X.] § 47 Rn. 92; FK-[X.]/[X.], 5. Aufl. § 47 Rn. 14). Diesen insbesondere bei einer Geldvermengung schwer führbaren Beweis (Münch-Komm-[X.]/Ganter, aaO) hat die [X.] nicht erbracht. Bereits deshalb ist für eine Aussonderung kein Raum. 13 (3) Überdies entfällt ein Aussonderungsanspruch, wenn der Schuldner - wie im Streitfall - die der Aussonderung unterliegenden Gelder auf sein eige-nes Konto einzahlt, weil dann die Bank das Eigentum an den Banknoten [X.] (§§ 929, 932 BGB) erwirbt ([X.] 58, 257, 258; [X.], [X.]. v. 14 - 8 - 21. Dezember 1961, aaO S. 588; MünchKomm-[X.]/Ganter, aaO § 47 Rn. 19; [X.]/[X.], [X.] 13. Aufl. § 47 Rn. 6). Im Streitfall bedurfte es nicht einmal eines gutgläubigen Erwerbs der Bank, weil die [X.] nach dem Inhalt des Vergleichs mit der Einzahlung auf das Konto der Schuldnerin einverstanden war und diese aufgrund der Ermächtigung (§ 185 Abs. 1 BGB) als Berechtigte verfügt hat (vgl. [X.] 106, 1, 4; 107, 340, 341). Mit der Einzahlung fremder Gelder auf ein allgemeines Konto geht ein an dem Geld bestehendes Ausson-derungsrecht unter ([X.] 174, 228, 235 Rn. 21; [X.], [X.]. v. 24. Juni 2003 - [X.] ZR 120/02, [X.], 1641 f; [X.]. v. 6. April 2006 - [X.] ZR 185/04, NJW-RR 2006, 1134, 1136 Rn. 26; HK-[X.]/[X.], 5. Aufl. § 47 Rn. 6). Folglich standen der [X.] nach [X.] auf das [X.] nur noch schuldrechtliche Ansprüche gegen die Schuldnerin zu, deren Befriedigung grundsätzlich der Anfechtung unterliegt (vgl. [X.], 305, 307 f). (4) Ohne Erfolg beruft sich die [X.] schließlich auf die Regelung des § 392 Abs. 2 HGB. Diese Bestimmung ist hier schon deshalb unanwendbar, weil die Schuldnerin nicht als Kommissionärin im eigenen Namen für Rechnung der [X.] (§ 383 Abs. 1 HGB), sondern als Handelsvertreterin im Namen der [X.] tätig geworden ist (Staub/[X.], HGB 5. Aufl. Rn. 378 vor § 84). Überdies erstreckt sich § 392 Abs. 2 HGB nach bisheriger Rechtsprechung nicht über die Forderung hinaus auf den Kaufpreis, den der Kommissionär [X.] erlangt hat ([X.] 79, 89, 94; [X.], [X.]. v. 26. November 1973 - [X.], NJW 1974, 456, 457; [X.]/[X.], [X.] § 47 Rn. 149; aA Münch-Komm-[X.]/Ganter, aaO § 47 Rn. 289 m.w.[X.] zum Streitstand). Die von der Gegenauffassung gebilligte Aussonderung des bereits eingenommenen Kauf-preises würde im Streitfall nicht durchgreifen, weil der Erlös nach der [X.] mit den Barbeständen der Schuldnerin und der anschließenden Einzah-lung des Gesamtbetrages auf ihr allgemeines Geschäftskonto nicht mehr [X.] - 9 - scheidbar in ihrem Vermögen vorhanden ist ([X.] Z[X.] 2005, 151, 153; MünchKomm-[X.]/Ganter, aaO; HmbKomm-[X.]/[X.], 3. Aufl. § 47 Rn. 24). [X.]) Ebenso scheidet eine Ersatzaussonderung (§ 48 [X.]) aus. 16 Nach Einzahlung aussonderungsfähiger Zahlungsmittel auf ein Bankkon-to kommt eine Ersatzaussonderung (§ 48 [X.]) in Betracht, wenn der Schuld-ner mit der Veräußerung den Vermögenswert des aussonderungsfähigen Gutes an sich gebracht hat. Die Ersatzaussonderung erfordert jedoch nach dem Wort-laut des § 48 [X.], dass die Veräußerung unberechtigt erfolgt ist. Ein auf diese Vorschrift gegründeter Anspruch scheidet daher nach allgemeiner Ansicht aus, wenn der Schuldner mit Einwilligung oder Genehmigung des Gläubigers verfügt hat ([X.], [X.]. v. 24. Juni 2003, aaO S. 1642; [X.]. v. 6. April 2006, aaO S. 1135 Rn. 18; MünchKomm-[X.]/Ganter, aaO § 48 Rn. 27; [X.]/ [X.], aaO § 48 Rn. 44; HK-[X.]/[X.], aaO § 48 Rn. 8; [X.]/ [X.], aaO § 48 Rn. 15; HmbKomm-[X.]/[X.], aaO § 48 Rn. 12; ebenso zu § 46 KO [X.] 68, 199, 201; 144, 192, 197 f). So verhält es sich im Streitfall. Die Schuldnerin, die das Handeln ihres Gesellschafters gegen sich gelten lässt, hatte sich mit der [X.] im Rahmen des vor dem [X.] geschlossenen Vergleichs dahin verständigt, die eingenom-menen Gelder über ihr bei der [X.]geführtes Geschäftskonto auf ein Konto der [X.] bei der Bank /F. zu überweisen (ähnlich der Sachverhalt bei [X.], [X.]. v. 24. Juni 2003, aaO). Danach ist für eine Er-satzaussonderung von vornherein kein Raum. 17 - 10 - b) Dass [X.] vor den zugunsten der [X.] bewirkten [X.] auf das Bankkonto der Schuldnerin faktisch kaum zugreifen konn-ten, steht der Annahme einer Gläubigerbenachteiligung nicht entgegen. 18 aa) Eine Benachteiligung der Insolvenzgläubiger liegt vor, wenn die [X.] durch die anfechtbare Rechtshandlung verkürzt wird, so dass sich die Befriedigungsmöglichkeiten der Gläubiger ohne die fragliche Handlung bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise günstiger gestaltet hätten ([X.] 124, 76, 78 f; 155, 75, 80 f; [X.], [X.]. v. 9. Juli 2009 - [X.] ZR 86/08, [X.], 1750, 1751 f Rn. 25). Dies ist bei einer Verkürzung der Aktivmasse oder einer Ver-mehrung der [X.] anzunehmen, die den Gläubigerzugriff auf das Schuldnervermögen vereitelt, erschwert oder verzögert ([X.] 174, 228, 233 Rn. 18; [X.], [X.]. v. 19. April 2007 - [X.] ZR 59/06, [X.], 1218, 1219 Rn. 15; [X.], [X.]. v. 16. Oktober 2008 - [X.] ZR 2/05, [X.], 2377, 2378 Rn. 9). 19 [X.]) Nach diesen Maßstäben ist hier eine Gläubigerbenachteiligung ein-getreten. 20 (1) Die Schuldnerin hat die von den Endabnehmern an die [X.] übereigneten Zahlungsmittel für die [X.] in Empfang genommen und [X.]. Die Einzahlung dieser Fremdmittel auf das Konto der Schuldnerin diente der Weiterleitung an die [X.]. Mit den Überweisungen hat die Schuldnerin ihre - § 667 Alt. 2 BGB entsprechende - vertragliche Pflicht erfüllt, das in Aus-führung des Auftrags Erlangte an die [X.] abzuführen (vgl. [X.], [X.]. v. 15. September 2005 - [X.], [X.], 2194, 2195). Da die Zahlungen im Streitfall nicht - wie in dem der vorstehenden Entscheidung zugrunde liegen-den Sachverhalt - über ein Anderkonto, sondern vereinbarungsgemäß über das 21 - 11 - allgemeine Geschäftskonto der Schuldnerin abgewickelt wurden, sind die Mittel zunächst in das Vermögen der Schuldnerin gelangt. Hat die Schuldnerin die Mittel auch nur vorübergehend ihrem Vermögen einverleibt, liegt in der Auskehr eine ihre Gläubiger benachteiligende Deckungshandlung ([X.] 174, 228, 234 Rn. 19; [X.], [X.]. v. 17. Dezember 2009 - [X.] ZR 16/09, Z[X.] 2010, 521, 522 Rn. 12). (2) Aufgrund der von der Schuldnerin im Überweisungsweg an die [X.] erbrachten Zahlungen wurde die Insolvenzmasse verkürzt. Das [X.], aus dem die Zahlungen erbracht wurde, gehörte - wie das [X.] zutreffend erkannt hat - zum haftenden Vermögen der Schuldnerin und stand daher der Vollstreckung durch ihre Gläubiger offen (vgl. [X.], [X.]. v. 8. November 2007 - [X.] ZB 221/03, [X.], 87 Rn. 5). Für die An-nahme einer Gläubigerbenachteiligung ist es entgegen der Auffassung des Be-rufungsgerichts ohne Bedeutung, ob ein vollstreckungsrechtlicher Zugriff auf das Kontoguthaben der Schuldnerin für die Gläubiger wegen des engen zeitli-chen Zusammenhangs der Einzahlung und anschließenden Überweisung mit besonderen Schwierigkeiten verbunden war. Eine Gläubigerbenachteiligung kann gerade in dem mit der angefochtenen Rechtshandlung verbundenen er-schwerten Zugriff auf einen Vermögenswert des Schuldners liegen ([X.] 128, 184, 189; 165, 343, 350; [X.], [X.]. v. 11. Juli 1996 - [X.] ZR 226/94, NJW 1996, 3147, 3148; MünchKomm-[X.]/Kirchhof, aaO § 129 Rn. 101; HK-[X.]/Kreft, aaO § 129 Rn. 44; Ehricke in Kübler/[X.], [X.] § 129 Rn. 81). Darum kann dahin stehen, ob die Befürchtung, nicht mit Erfolg vollstrecken zu können, hier überhaupt gerechtfertigt war, weil eine Pfändung des [X.] auch nach Erlass des Pfändungs- und Überweisungsbeschlusses eingehende Beträge erfasst hätte (vgl. [X.] 84, 325, 328 ff; 84, 371, 378). 22 - 12 - 2. Der Anfechtung steht schließlich nicht § 142 [X.] entgegen. 23 a) Unter dem Gesichtspunkt des [X.] (§ 142 [X.]) werden Leis-tungen privilegiert, für die unmittelbar eine gleichwertige Gegenleistung in das Schuldnervermögen gelangt ist. Dieser Ausnahmeregelung liegt der [X.] Gesichtspunkt zugrunde, dass ein Schuldner, der sich in der Krise befindet, praktisch vom Geschäftsverkehr ausgeschlossen würde, wenn selbst die von ihm abgeschlossenen wertäquivalenten Bargeschäfte der Anfechtung unterlä-gen ([X.] 167, 190, 199 Rn. 30). Ein Bargeschäft ist nur anzunehmen, wenn der Schuldner aufgrund einer Vereinbarung mit dem [X.] in en-gem zeitlichen Zusammenhang mit seiner Leistung eine gleichwertige Gegen-leistung erhalten hat ([X.] 174, 297, 311 Rn. 41). In diesem Fall findet wegen des ausgleichenden Vermögenswertes keine Vermögensverschiebung zulasten des Schuldners, sondern eine bloße Vermögensumschichtung statt ([X.], [X.]. v. 9. Juni 2005 - [X.] ZR 152/03, [X.], 1474, 1476). 24 b) Ein Bargeschäft scheitert bereits an der von § 142 [X.] vorausgesetz-ten Anbindung des unmittelbaren [X.] an eine zwischen der Schuldnerin und der [X.] getroffenen Parteivereinbarung. 25 aa) Eine Bardeckung ist gemäß § 142 [X.] eine Leistung des [X.], für die unmittelbar eine gleichwertige Gegenleistung in sein Vermögen gelangt. Durch die Worte "für die" wird ausgedrückt, dass eine Bardeckung nur vorliegt, wenn Leistung und Gegenleistung durch Parteivereinbarung miteinan-der verknüpft sind ([X.] 123, 320, 328 m.w.[X.]; [X.], [X.]. v. 6. April 2006, aaO S. 1136 Rn. 29; MünchKomm-[X.]/Kirchhof, aaO § 142 Rn. 5; HK-[X.]/Kreft, aaO § 142 Rn. 4; [X.]/[X.], aaO § 142 Rn. 6). Nur eine der Parteiver-einbarung entsprechende Leistung ist kongruent und geeignet, den Barge-26 - 13 - schäftseinwand auszufüllen ([X.] 150, 122, 130; 167, 190, 199 Rn. 28; [X.], [X.]. v. 15. November 2007 - [X.]/06, [X.], 235, 236 Rn. 15). [X.]) Die Abrede genügt nicht den inhaltlichen Anforderungen des § 142 [X.]. Sie war nicht auf einen unmittelbaren Leistungsaustausch zwischen der Schuldnerin und der [X.] gerichtet (vgl. [X.], Ausschluss der Insol-venzanfechtung bei Bargeschäften nach Maßgabe des § 142 [X.] 2006 S. 49). 27 Aufgrund der hier gewählten vertraglichen Gestaltung eines Vertretungs-verhältnisses wurden die Kraftstoffe ohne Zwischenerwerb der Schuldnerin un-mittelbar von der [X.] an die Endkunden übereignet. Umgekehrt ging das Eigentum an den aus dem Verkauf der Kraftstoffe erzielten Erlösen ebenfalls ohne Beteiligung der Schuldnerin unmittelbar von den Endkunden auf die [X.] über. Die Schuldnerin selbst war in die zwischen der [X.] und den [X.] vereinbarten Veräußerungsgeschäfte weder schuldrechtlich noch dinglich einbezogen ([X.], [X.]. v. 25. April 2006 - [X.], [X.], 2321, 2322 Rn. 12; [X.]/[X.], HGB 34. Aufl. § 84 Rn. 48; [X.] in E-benroth/Boujong/[X.]/[X.], HGB 2. Aufl. § 84 Rn. 81). Die Funktion der Schuldnerin erschöpfte sich in der Abwicklung der von ihr im Namen der [X.]n mit den [X.] geschlossenen Verträge, indem sie die Kraftstoffe namens der [X.] an die [X.] übereignete und die bei Beachtung der vertraglichen Vorgaben bereits mit dem Empfang in das Eigentum der [X.]n übergegangenen Barmittel an diese weiterleitete. Allein mit der fakti-schen Lieferung der Kraftstoffe an die Schuldnerin konnte die [X.] keine Erlöse erwirtschaften; vielmehr musste der Verkauf an und die Bezahlung durch die [X.] hinzutreten. Deshalb scheidet eine Willensübereinstimmung der Parteien aus, dass bereits durch die Lieferung der Kraftstoffe an die Schuldnerin die Erlöse dem Vermögen der [X.] zugeführt werden. Eine 28 - 14 - solche Willensübereinstimmung bestand vielmehr nur im Verhältnis der Beklag-ten zu den [X.], die für die ihnen übereigneten Kraftstoffe mit der [X.] einen vereinbarungsgemäßen Ausgleich leisteten. c) Überdies fehlt es jedenfalls an einer die Zahlungen der Schuldnerin ausgleichenden Gegenleistung der [X.]. Den von der Schuldnerin zu Las-ten ihres Vermögens an die [X.] bewirkten Zahlungen stehen keine gleichwertigen Leistungen der [X.] an die Schuldnerin gegenüber. 29 aa) Die von der [X.] gelieferten Kraftstoffe und Motoröle gingen nicht in die Vermögenssphäre der Schuldnerin über, sondern sind von dieser namens und für Rechnung der [X.] unmittelbar an Endabnehmer veräu-ßert worden. Um ein Bargeschäft annehmen zu können, muss die Gegenleis-tung jedoch Bestandteil des schuldnerischen [X.] werden ([X.], [X.]. v. 11. Februar 2010 - [X.] ZR 104/07, [X.], 711, 715 Rn. 36; [X.]/[X.], aaO § 142 Rn. 12). Eine von dem [X.] an ei-nen [X.] erbrachte Zuwendung kann nicht als eine ein Bargeschäft rechtferti-gende Gegenleistung anerkannt werden ([X.], aaO S. 92). Dies gilt insbe-sondere, wenn es sich bei dem [X.] um einen Gläubiger des Schuldners handelt, dessen Forderung durch die Zahlung - zum Nachteil der Gläubigerge-samtheit - erfüllt werden soll (vgl. [X.], 234, 235 f; [X.] 1894, 546 Nr. 14, MünchKomm-[X.]/Kirchhof, aaO § 142 Rn. 4a). Erst recht bleibt eine Gegen-leistung unberücksichtigt, die - wie hier bei den [X.] - an dem Schuld-ner rechtlich nicht verbundene Dritte erbracht wird und dem Schuldner nicht einmal mittelbar zugute kommt ([X.], Funktion und Abgrenzung des Bar-geschäftstatbestandes in § 142 [X.] 1999 S. 119). Da die von der [X.] gelieferten Kraftstoffe in deren Namen unmittelbar an Abnehmer übereignet wurden, ist eine dem Zugriff der übrigen Gläubiger offenstehende gleichwertige 30 - 15 - Gegenleistung der [X.] nicht in das Vermögen der Schuldnerin gelangt (vgl. [X.], [X.]. v. 9. Juni 2005, aaO; Ehricke in Kübler/[X.], aaO § 142 Rn. 4 ff; [X.]/[X.], aaO § 142 Rn. 19). Eine wirtschaftlich neutrale ([X.], [X.]. v. 11. Oktober 2007 - [X.] ZR 195/04, [X.], 222, 223 Rn. 9), von einer "Vermögensverschiebung" zu unterscheidende bloße "[X.]" ([X.] 123, 320, 323) hat bei der Schuldnerin nicht stattgefunden, weil es mangels einer Übereignung der Kraftstoffe an einem die Überweisungen aus-gleichenden Vermögenswert fehlt. [X.]) Die Schuldnerin hat von der [X.] auch keine anderen durch die Überweisungen vergüteten Leistungen empfangen (zu deren Beachtlichkeit vgl. MünchKomm-[X.]/Kirchhof, aaO § 142 Rn. 4; Ehricke, aaO § 142 Rn. 3; HmbKomm-[X.]/[X.], aaO § 142 Rn. 2). 31 Zwar hatte die [X.] an die Schuldnerin als ihre Handelsvertreterin Provisionen zu zahlen (§ 87 Abs. 1 HGB), und die Schuldnerin hat denn auch die fraglichen Beträge - unbeanstandet von der [X.] - vor der Abführung der vereinbarten Verkaufserlöse von diesen abgezogen. Die Provisionen sind jedoch die Gegenleistung für die Mitwirkung des Handelsvertreters beim [X.] von Geschäften (§ 86 Abs. 1 HGB) und nicht für die abgeführten [X.]. 32 Da die Schuldnerin die Kraftstoffe als von der [X.] vergütete [X.] in deren Namen an die Endkunden veräußert hat, lagen den Ü-berweisungen ausschließlich die von der Klägerin bei dem Verkauf der [X.] eingenommenen, rechtlich der [X.] zustehenden Entgelte [X.]. Ihnen stehen als Gegenleistung allein die von der [X.] an die [X.] und nicht an die Schuldnerin übereigneten Kraftstofflieferungen [X.] - 16 - über. Allein die - dem [X.] widersprechende - vorüberge-hende Einverleibung der Erlöse in das Vermögen der Schuldnerin zwecks Überweisung an die [X.] führt nicht zu einem Bargeschäft zwischen der Schuldnerin und der [X.]. Soweit die Schuldnerin mit den Überweisungen die Fortsetzung des Vertragsverhältnisses einschließlich der Weiterbelieferung durch die [X.] sicherzustellen suchte, liegt darin keine berücksichtigungs-fähige Gegenleistung, weil die künftigen Leistungen ihrerseits wieder in Rech-nung gestellt werden (vgl. [X.] 97, 87, 94; MünchKomm-[X.]/Kirchhof, aaO § 142 Rn. 5). Folglich ist ebenso wie bei der gesetzlichen Pflicht zur Zahlung von Steuern und Sozialversicherungsbeiträgen ([X.] 157, 350, 360; [X.], [X.]. v. 9. Juni 2005, aaO) auch bei der hier gegebenen Abführung der im Rahmen eines Handelsvertreterverhältnisses erlangten Zahlungen (§ 667 BGB) kein die-sen Zahlungen entsprechender Wert auf Veranlassung der [X.] "in das Vermögen" (§ 142 [X.]) der Schuldnerin gelangt. d) Der von dem Berufungsgericht befürworteten erweiternden Auslegung des § 142 [X.] kann nicht beigetreten werden. 34 aa) Die Bestimmung stellt eine Ausnahmeregelung dar, weil sie an sich anfechtbare Vorgänge unter den Voraussetzungen eines [X.] der An-fechtung entzieht ([X.] ZIP 2007, 49, 50). Für eine erweiternde Auslegung einer Ausnahmevorschrift ist jedoch kein Raum ([X.] 174, 297, 313 Rn. 43; [X.], aaO). Dessen unbeschadet kann die [X.] nicht verlangen, rechtlich so gestellt zu werden, wie wenn sie die Kraftstoffe und Motoröle an die Schuld-nerin verkauft, diese sie in eigenem Namen und auf eigene Rechnung weiter veräußert und vor oder nach der Veräußerung, jedenfalls noch in einem unmit-telbarem zeitlichen Zusammenhang mit der Lieferung (vgl. [X.], [X.]. v. 11. Februar 2010, aaO S. 714 Rn. 31), den Kaufpreis im Rahmen eines [X.] - 17 - schäfts (§ 142 [X.]) an die [X.] entrichtet hätte. Für eine derartige hypo-thetische, nur gedachte Betrachtungsweise ist im Anfechtungsrecht ohnehin kein Raum ([X.] 123, 320, 325 f; 159, 397, 401; [X.], [X.]. v. 12. Juli 2007 - [X.] ZR 235/03, [X.], 2071, 2072 Rn. 15; [X.]. v. 16. Oktober 2008 - [X.] ZR 2/05, [X.], 2377, 2378 Rn. 11). [X.]) Überdies hat die [X.] hier ausdrücklich eine abweichende recht-liche Gestaltung gewählt, die ihr infolge der Stellung der Schuldnerin als (Han-dels-)Vertreterin unmittelbar das Eigentum an den Erlösen verschaffte. Dies ermöglichte der [X.], ohne rechtliche Einbindung der Schuldnerin in die Geschäftsabwicklung unmittelbar auf die Erlöse zuzugreifen. Sollte aber gerade der Übergang von Werten "in das Vermögen" der Schuldnerin verhindert wer-den, liegt nach dem eindeutigen Tatbestand des § 142 [X.] ein Bargeschäft nicht vor. Vielmehr hätte die [X.] in ihrem Eigeninteresse dafür Sorge tra-gen müssen, dass ihr [X.] nicht durch eine Weiterleitung der in ihrem Eigentum stehenden Gelder über das allgemeine Geschäftskonto der Schuldnerin untergeht. 36 II[X.] Da es keiner weiteren Feststellungen bedarf, kann der Senat in der Sa-che selbst entscheiden (§ 563 Abs. 3 ZPO). Der von dem Kläger verfolgte [X.] Zahlungsanspruch ist begründet (§ 130 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 [X.]). Die [X.] beruft sich ohne Erfolg darauf, die von dem [X.] aus § 130 Abs. 2 [X.] hergeleitete Kenntnis der Zahlungsunfähigkeit der Schuldnerin im [X.] wirksam bestritten zu haben. Diese Rüge vermag die revisionsrechtlich nur beschränkt überprüfbaren tatsächlichen [X.] - 18 - stellungen des Berufungsgerichts, dass die [X.] entsprechende Kenntnisse in dem vorangegangenen Verfahren auf Erlass einer einstweiligen Verfügung gewonnen hat, nicht in Frage zu stellen. Folglich ist auf die Revision des [X.] unter Zurückweisung der Berufung das Ersturteil wiederherzustellen. [X.] [X.]

Gehrlein [X.]
Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom 04.01.2008 - 302 O 374/05 - [X.], Entscheidung vom 20.10.2009 - 9 U 40/08 -

Meta

IX ZR 212/09

23.09.2010

Bundesgerichtshof IX. Zivilsenat

Sachgebiet: ZR

Zitier­vorschlag: Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 23.09.2010, Az. IX ZR 212/09 (REWIS RS 2010, 3070)

Papier­fundstellen: REWIS RS 2010, 3070

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12 U 31/19

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IX ZR 212/09

IX ZR 104/07

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