Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 08.11.2007, Az. III ZB 95/06

[X.] [X.] vom 8. November 2007 in dem Verfahren auf Vollstre[X.]kbarerklärung eines S[X.]hiedsspru[X.]hs Na[X.]hs[X.]hlagewerk: ja [X.]: nein [X.]R: ja ZPO § 1060 Abs. 2 Satz 1 Au[X.]h na[X.]h dem Inkrafttreten des [X.] vom 22. Dezember 1997 ([X.]) sind im Verfahren auf Vollstre[X.]k-barklärung eines S[X.]hiedsspru[X.]hs über die Aufhebungsgründe des § 1059 Abs. 2 ZPO hinaus sol[X.]he Einwendungen zugelassen, die an si[X.]h zum An-wendungsberei[X.]h der [X.] na[X.]h § 767 ZPO gehören. [X.], Bes[X.]hluss vom 8. November 2007 - [X.]/06 - [X.] - 2 - Der II[X.] Zivilsenat des [X.] hat am 8. November 2007 dur[X.]h [X.] und [X.] [X.], [X.], [X.] und [X.] bes[X.]hlossen: Auf die Re[X.]htsbes[X.]hwerde des Antragstellers wird der Bes[X.]hluss des 1. Zivilsenats des [X.] vom 18. [X.] 2006 aufgehoben und die Sa[X.]he zur erneuten Ents[X.]heidung, au[X.]h über die Kosten des Re[X.]htsbes[X.]hwerdere[X.]htszuges, an das [X.] zurü[X.]kverwiesen. Gründe: [X.] Die Re[X.]htsvorgängerin der Antragsgegnerin (im Folgenden einheitli[X.]h: Antragsgegnerin) erwarb von dem Antragsteller und den übrigen Gesells[X.]haf-tern die Ges[X.]häftsanteile der [X.]

GmbH. In dem Kaufvertrag vom [X.] war ein Basiskaufpreis von 6 Mio. DM vereinbart. Dieser sollte si[X.]h um weitere Beträge erhöhen, wenn der in den Ges[X.]häftsjahren 1998 bis 2003 jeweils erzielte, vertragli[X.]h definierte "Earn Out Profit After Tax" (künftig: [X.]) denjenigen des Vorjahres um ein bestimmtes Maß überstieg. 1 Die seit mehreren Jahren als Abs[X.]hlussprüferin der [X.] GmbH täti-ge [X.]GmbH Wirts[X.]haftsprüfungs- und Steuerberatungsgesells[X.]haft (im Folgenden: [X.] ) testierte deren Abs[X.]hluss für das Ges[X.]häftsjahr 2003 2 - 3 - mit einem Bilanzgewinn von rund 2,7 Mio. •. Auf dieser Grundlage bere[X.]hneten der Antragsteller und seine früheren Mitgesells[X.]hafter die ihrer Auffassung na[X.]h von der Antragsgegnerin ges[X.]huldete Kaufpreisanpassung für das Ges[X.]häfts-jahr 2003. Gestützt auf einen Prüfberi[X.]ht der M.

gesells[X.]haft mbH Wirts[X.]haftsprüfungsgesells[X.]haft (künftig: M. ) [X.] die Antragsgegnerin die Ri[X.]htigkeit der von [X.] testierten [X.]. In einem Verfahren auf Erlass einer einstweiligen Verfügung s[X.]hlossen die Parteien am 18. Oktober 2004 einen geri[X.]htli[X.]hen Verglei[X.]h, wona[X.]h die An-tragsgegnerin weitere 1.250.660 • an den Antragsteller und seine früheren Mit-gesells[X.]hafter zu zahlen hatte. Zuglei[X.]h blieb dem Antragsteller und seinen frü-heren Mitgesells[X.]haftern die Geltendma[X.]hung eines darüber hinausgehenden Kaufpreises vorbehalten; etwaige Streitigkeiten hierüber sollten dur[X.]h Prof. Dr. W. als Einzels[X.]hiedsri[X.]hter in einem Verfahren na[X.]h der [X.]-S[X.]hieds-ordnung ents[X.]hieden werden. Der Antragsteller, zuglei[X.]h Zessionar seiner früheren Mitgesells[X.]hafter, erhob gegen die Antragsgegnerin [X.] auf Zahlung eines Restkauf-preises in Höhe von (zuletzt) 673.032,08 •, der si[X.]h aus dem von [X.] testierten Abs[X.]hluss für 2003 in Verbindung mit der vorgenannten Anpassungs-klausel ergeben sollte. Dur[X.]h S[X.]hiedsspru[X.]h vom 18. November 2005 verurteil-te der S[X.]hiedsri[X.]hter die Antragsgegnerin, 467.115,56 • nebst Zinsen an den Antragsteller zu zahlen; die weitergehende [X.] wurde abgewiesen. 3 Das [X.] hat die von dem Antragsteller beantragte Voll-stre[X.]kbarerklärung des S[X.]hiedsspru[X.]hs abgelehnt und den S[X.]hiedsspru[X.]h auf-gehoben. Mit der Re[X.]htsbes[X.]hwerde verfolgt der Antragsteller sein Begehren, den S[X.]hiedsspru[X.]h für vollstre[X.]kbar zu erklären, weiter. 4 I[X.] - 4 - Die von Gesetzes wegen statthafte (vgl. § 574 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 i.V.m. § 1065 Abs. 1 Satz 1, § 1062 Abs. 1 Nr. 4 Fall 2 ZPO) Re[X.]htsbes[X.]hwerde ist au[X.]h im Übrigen zulässig, weil die Re[X.]htssa[X.]he grundsätzli[X.]he Bedeutung hat und die Si[X.]herung einer einheitli[X.]hen Re[X.]htspre[X.]hung eine Ents[X.]heidung des [X.] erfordert (§ 574 Abs. 2 Nr. 1 und 2 Alt. 2 ZPO). 5 Die Re[X.]htsbes[X.]hwerde ist au[X.]h begründet; sie führt zur Aufhebung des angefo[X.]htenen Bes[X.]hlusses und zur Zurü[X.]kverweisung der Sa[X.]he an das [X.]. 6 Das [X.] hat die Vollstre[X.]kbarerklärung ni[X.]ht s[X.]hon an der mangelnden Wirksamkeit der S[X.]hiedsvereinbarung s[X.]heitern lassen. Der die S[X.]hiedsvereinbarung enthaltende geri[X.]htli[X.]he Verglei[X.]h vom 18. Oktober 2004 sei ni[X.]ht gemäß § 779 BGB unwirksam. Es könne ni[X.]ht angenommen werden, dass ein dem Verglei[X.]h zugrunde gelegter Sa[X.]hverhalt ni[X.]ht der Wirkli[X.]hkeit entspro[X.]hen habe und der Streit oder die Ungewissheit bei Kenntnis der [X.] ni[X.]ht entstanden wäre. Die von der Antragsgegnerin als Verglei[X.]hsgrund-lage reklamierte Ri[X.]htigkeit des Jahresabs[X.]hlusses 2003 sei s[X.]hon zum [X.]-punkt des [X.] streitig gewesen. 7 Dem S[X.]hiedsspru[X.]h sei die Vollstre[X.]kbarerklärung aber gemäß § 1059 Abs. 2 Nr. 2 Bu[X.]hst. [X.] (i.V.m. § 1060 Abs. 2 Satz 1 ZPO) zu versagen, weil er gegen den verfahrensre[X.]htli[X.]hen ordre publi[X.] verstoße. Denn das S[X.]hiedsgeri[X.]ht sei ni[X.]ht dem "fundamentalen" Gebot der endgültigen abs[X.]hlie-ßenden Ents[X.]heidung des Re[X.]htsstreits im S[X.]hiedsspru[X.]h gere[X.]ht geworden. Dort habe es si[X.]h auf den Standpunkt gestellt, der von [X.] testierte [X.] 2003 - und ni[X.]ht etwa eine davon mögli[X.]herweise abwei[X.]hende 8 - 5 - objektiv ri[X.]htige Bilanzierung - sei für die Parteien bindend. Eine andere Beur-teilung komme nur in Betra[X.]ht aufgrund eines materiell geänderten [X.]. Für den letzteren Fall habe das S[X.]hiedsgeri[X.]ht die Antragsgegnerin auf die [X.] oder die Mögli[X.]hkeit einer Einwendung im Verfahren der Vollstre[X.]kbarerklärung verwiesen. Damit sei es eine abs[X.]hlie-ßende Beurteilung des ihm dur[X.]h den S[X.]hiedsvertrag zur Ents[X.]heidung über-tragenen Streitstoffs s[X.]huldig geblieben. Der S[X.]hiedsspru[X.]h sei unter Verletzung des re[X.]htli[X.]hen Gehörs ergan-gen und daher au[X.]h aus diesem Grund gemäß § 1059 Abs. 2 Nr. 2 Bu[X.]hst. [X.] aufzuheben. Die Antragsgegnerin habe vor allem aufgrund der Verfügung des S[X.]hiedsri[X.]hters vom 27. September 2005 davon ausgehen dürfen, das S[X.]hiedsgeri[X.]ht wolle den Beri[X.]ht des Wirts[X.]haftsprüfers [X.] abwarten und den Parteien dann Gelegenheit zur Äußerung hierzu geben. Das [X.] habe dur[X.]h seine Verfahrensweise die Antragsgegnerin davon abgehal-ten, den Wirts[X.]haftsprüfer [X.]

na[X.]hdrü[X.]kli[X.]h zu einer Na[X.]htragsprüfung mit dem Ziel einer Abänderung des dem Abs[X.]hluss 2003 erteilten [X.] zu veranlassen. Zumindest habe die Antragsgegnerin ni[X.]ht damit re[X.]hnen müssen, dass das S[X.]hiedsgeri[X.]ht - wie dur[X.]h S[X.]hiedsspru[X.]h vom 18. November 2005 ges[X.]hehen - in der Sa[X.]he ents[X.]heiden werde, ohne die Parteien davon in Kenntnis zu setzen, dass der Abs[X.]hlussprüfer den angeforderten Beri[X.]ht ni[X.]ht vorgelegt habe. 9 - 6 - II[X.] Na[X.]h dem der re[X.]htli[X.]hen Prüfung zugrunde zu legenden Sa[X.]hverhalt war es ni[X.]ht zulässig, den Antrag auf Vollstre[X.]kbarerklärung unter Aufhebung des S[X.]hiedsspru[X.]hs abzulehnen; ein die Vollstre[X.]kbarerklärung hindernder Auf-hebungsgrund (vgl. § 1060 Abs. 2 Satz 1 i.V.m. § 1059 Abs. 2 ZPO) liegt ni[X.]ht vor. 10 1. Die Re[X.]htsbes[X.]hwerde wendet si[X.]h zu Re[X.]ht dagegen, dass das [X.] davon ausgegangen ist, das S[X.]hiedsgeri[X.]ht habe den ihm unter-breiteten Re[X.]htsstreit ni[X.]ht abs[X.]hließend ents[X.]hieden, sondern dies letztli[X.]h dem staatli[X.]hen Geri[X.]ht überlassen und dadur[X.]h gegen den [X.] verstoßen (§ 1059 Abs. 2 Nr. 2 Bu[X.]hst. [X.]). 11 a) Zu der Frage, wann eine S[X.]hiedsvereinbarung (§ 1029 Abs. 1 ZPO) vorliegt, hat der [X.] (Urteil vom 23. Mai 1960 - [X.]/58 - NJW 1960, 1462 f § 1025 ZPO a.F.>) ents[X.]hieden, dass das in der [X.] bestimmte "S[X.]hiedsgeri[X.]ht" bere[X.]htigt sein muss, über einen geltend gema[X.]hten Anspru[X.]h in vollem Umfange oder jedenfalls über einen quantitati-ven Teil (oder mögli[X.]herweise über den Grund) des Anspru[X.]hs selbständig und abs[X.]hließend zu ents[X.]heiden. Es ist re[X.]htli[X.]h ni[X.]ht zulässig, dass sowohl das staatli[X.]he Geri[X.]ht als au[X.]h das S[X.]hiedsgeri[X.]ht über einen Anspru[X.]h ents[X.]hei-den und sie ihre Aufgabe in der Weise teilen, dass jedes einen qualitativen Teil des Anspru[X.]hs erledigt, jedes also einen Teil der Re[X.]htsfragen beantwortet, deren Beantwortung insgesamt erst den Re[X.]htsstreit beendet (vgl. [X.] aaO; [X.]/[X.], S[X.]hiedsgeri[X.]htsbarkeit 7. Aufl. 2005 [X.]. 3 Rn. 21; s. au[X.]h [X.] 2. Aufl. 2001 § 1029 Rn. 41). Eine mit diesem Inhalt getroffene Vereinbarung wäre, weil sie ni[X.]ht auf eine die Ents[X.]heidung des 12 - 7 - staatli[X.]hen Geri[X.]hts ersetzende Ents[X.]heidung des S[X.]hiedsgeri[X.]hts ausgeri[X.]htet wäre, ni[X.]ht als S[X.]hiedsvereinbarung (§ 1029 Abs. 1 ZPO) aufzufassen; viel-mehr wäre an einen [X.] oder an S[X.]hli[X.]htung zu denken (vgl. [X.] aaO S. 1463; [X.] aaO; [X.]/[X.] aaO). b) Hier steht außer Streit, dass die Parteien eine S[X.]hiedsvereinbarung ges[X.]hlossen haben, dur[X.]h die dem S[X.]hiedsgeri[X.]ht die abs[X.]hließende Ents[X.]hei-dung anstelle des staatli[X.]hen Geri[X.]hts übertragen werden sollte. Es geht [X.], ob das S[X.]hiedsgeri[X.]ht diese Kompetenz im S[X.]hiedsspru[X.]h ni[X.]ht [X.] hat, weil es - so das [X.] in dem angefo[X.]htenen Be-s[X.]hluss - letztli[X.]h dem staatli[X.]hen Geri[X.]ht die Ents[X.]heidung überließ. Der von Prof. Dr. W. am 18. November 2005 als Einzels[X.]hiedsri[X.]hter erlassene "S[X.]hiedsspru[X.]h" könnte, wenn dem zu folgen wäre, ni[X.]ht als S[X.]hiedsspru[X.]h im Sinne des § 1060 ZPO zu qualifizieren sein, so dass der Antrag auf Vollstre[X.]k-barerklärung bereits unzulässig wäre (vgl. [X.] 10, 325, 327). Jedenfalls könnte ein die Anerkennung des S[X.]hiedsspru[X.]hs hindernder Verfahrensfehler (vgl. § 1060 Abs. 2 Satz 1 i.V.m. § 1059 Abs. 2 Nr. 1 Bu[X.]hst. d Fall 2 ZPO) - wohl weniger eine Verletzung des fundamentale [X.] umfassenden prozessualen ordre publi[X.] (§ 1060 Abs. 2 Satz 1 i.V.m. § 1059 Abs. 2 Nr. 2 Bu[X.]hst. [X.]) - gegeben sein. Diese mögli[X.]hen re[X.]htli[X.]hen Folgerungen [X.] indes offen bleiben. Denn das S[X.]hiedsgeri[X.]ht hat entgegen der Auffassung des [X.]s abs[X.]hließend, insoweit also fehlerfrei ents[X.]hieden. 13 [X.]) Ents[X.]heidungen eines S[X.]hiedsgeri[X.]ht kann das [X.] - ni[X.]ht anders als bei der Auslegung und re[X.]htli[X.]hen Einordnung geri[X.]htli-[X.]her Ents[X.]heidungen (vgl. [X.]/Ball, ZPO 5. Aufl. 2007 § 546 Rn. 8 unter anderem unter Hinweis auf [X.], Bes[X.]hluss vom 29. Juni 1994 - [X.] - NJW-RR 1994, 1251, 1252), denen die S[X.]hiedssprü[X.]he als Re[X.]htspre[X.]hung im 14 - 8 - weiteren Sinne (vgl. Senat [X.] 159, 207, 212) entspre[X.]hen - frei auslegen und re[X.]htli[X.]h einordnen (vgl. [X.] 24, 15, 20). d) In dem S[X.]hiedsverfahren war darüber zu befinden, wel[X.]hen Restkauf-preis, die sogenannte Kaufpreisanpassung, die Antragsgegnerin dem Antrag-steller aus dem Kauf der [X.] -Ges[X.]häftsanteile s[X.]huldete. Die dem [X.] für das Ges[X.]häftsjahr 2003 (letztmalig) zustehende [X.] ri[X.]htete si[X.]h dana[X.]h, wie si[X.]h der [X.] des Jahres 2003 vergli[X.]hen mit dem des Vorjahres verändert hatte; der [X.] seinerseits war im Wesentli[X.]hen anhand des testierten Abs[X.]hlusses für das Ges[X.]häftsjahr 2003 zu bestimmen. Der von [X.] testierte Jahresabs[X.]hluss 2003 ergab - soweit hier von Belang - eine auf [X.]-Basis ermittelte, re[X.]hneris[X.]h unstreitige Kaufpreisan-passung zugunsten des Antragstellers in Höhe von insgesamt 467.115,56 • (= 421.886 • Kaufpreisanpassung aufgrund der Position "Software" + 45.229,56 • Kaufpreisanpassung aufgrund der Position "[X.] Steuern"; = [X.]). 15 aa) Die Antragsgegnerin hatte im S[X.]hiedsverfahren gerügt - neben der Beanstandung anderer Bilanzpositionen und der Forderung na[X.]h Anerkennung von Abzugsposten wie die angebli[X.]h gebotenen "Überstundenrü[X.]kstellungen" (Rn. 155 des S[X.]hiedsspru[X.]hs), die sie im Re[X.]htsbes[X.]hwerdeverfahren ni[X.]ht mehr aufgegriffen hat -, dass [X.] aktiviert worden [X.]; sie führten na[X.]h dem vereinbarten [X.] allein s[X.]hon zu [X.] in Höhe von 421.886 •. Dieser [X.] habe ni[X.]ht den Grundsätzen ordnungsgemäßer Bu[X.]hführung entspro[X.]hen. 16 - 9 - Das S[X.]hiedsgeri[X.]ht ließ den Einwand ni[X.]ht gelten. Es untersu[X.]hte [X.] die einzelnen Softwarepositionen und beurteilte sie als "zum Großteil aktivierungsfähig" (Rn. 130-140, 151 des S[X.]hiedsspru[X.]hs). Gestützt auf die Auslegung des Kaufvertrages und die Wägung der we[X.]hselseitigen Interessen (Rn. 141-154 des S[X.]hiedsspru[X.]hs) hielt es dann das Argument des Antragstel-lers für dur[X.]hgreifend, es sei na[X.]h den von den Parteien getroffenen Abreden gehindert, si[X.]h bei der Frage der Kaufpreisanpassung über den geprüften und testierten Jahresabs[X.]hluss (in seiner ursprüngli[X.]hen Form) hinwegzusetzen. Eine Ablehnung von Einzelpositionen des Jahresabs[X.]hlusses sei ni[X.]ht mögli[X.]h (Rn. 141 des S[X.]hiedsspru[X.]hs). Die Antragsgegnerin habe auf eine Abänderung des Jahresabs[X.]hlusses im Wege der Na[X.]htragsprüfung hinwirken oder den [X.] selbst in dem dafür vorgesehenen Verfahren angreifen müssen (Rn. 150 des S[X.]hiedsspru[X.]hs). Da dies unstreitig ni[X.]ht ges[X.]hehen war, spra[X.]h das S[X.]hiedsgeri[X.]ht dem Antragsteller die si[X.]h aus dem testierten [X.] 2003 (eins[X.]hließli[X.]h der dort aktivierten [X.]) ergebende Kaufpreisanpassung in dem vorgenannten Umfang zu (und wies die weitergehende [X.] ab). 17 Dieser re[X.]htli[X.]he Ansatz des S[X.]hiedsgeri[X.]hts ist, wie das Oberlandesge-ri[X.]ht zutreffend angenommen hat, in dem Verfahren auf Vollstre[X.]kbarerklärung des S[X.]hiedsspru[X.]hs hinzunehmen (Verbot der [X.]). 18 bb) Die vorbes[X.]hriebene abs[X.]hließende Ents[X.]heidung über die einge-klagte Kaufpreisanpassung stellte das S[X.]hiedsgeri[X.]ht ni[X.]ht - wie das Oberlan-desgeri[X.]ht gemeint hat - dadur[X.]h in Frage, dass es im S[X.]hiedsspru[X.]h weiter ausführte, die Antragsgegnerin könne eine na[X.]h dem Abs[X.]hluss des S[X.]hieds-verfahrens erfolgte materielle Änderung des Abs[X.]hlussvermerks im Vollstre[X.]k-barerklärungsverfahren oder mit der [X.] geltend ma[X.]hen 19 - 10 - (Rn. 154 des S[X.]hiedsspru[X.]hs). Bei dieser Erwägung hatte das S[X.]hiedsgeri[X.]ht ersi[X.]htli[X.]h na[X.]hträgli[X.]h, d.h. na[X.]h dem S[X.]hluss des S[X.]hiedsverfahrens, entste-hende Einwendungen gegen den Anspru[X.]h auf Kaufpreisanpassung im Bli[X.]k; es nennt in diesem Zusammenhang ausdrü[X.]kli[X.]h die Mögli[X.]hkeit einer —mate-riellenfi Abänderung des dem Jahresabs[X.]hluss 2003 erteilten [X.] im Wege der Na[X.]htragsprüfung oder in einem sonstigen gegen das [X.] geri[X.]hteten Verfahren. Die Re[X.]htsbes[X.]hwerdeerwiderung beurteilt das letztli[X.]h ni[X.]ht [X.], wenn sie von "materiellre[X.]htli[X.]hen Einwendungsmögli[X.]hkeiten" spri[X.]ht. Na[X.]hträgli[X.]h entstehende, gegen den ausgeurteilten Anspru[X.]h geri[X.]htete [X.] wären allerdings, im Grundsatz ni[X.]ht anders als bei den Ents[X.]hei-dungen der staatli[X.]hen Geri[X.]hte, gegebenenfalls mit der Vollstre[X.]kungsgegen-klage gegen den für vollstre[X.]kbar erklärten S[X.]hiedsspru[X.]h (§ 794 Abs. 1 Nr. 4a, § 795 Satz 1, § 767 ZPO), wofür in der Regel wiederum das S[X.]hiedsgeri[X.]ht zu-ständig sein dürfte (vgl. [X.]/[X.] aaO § 1030 Rn. 7 m.w.[X.] und - zum alten Re[X.]ht - [X.] 99, 143 und Senatsbes[X.]hluss vom 19. Dezember 1995 - [X.] - NJW-RR 1996, 508), geltend zu ma[X.]hen. Über sol[X.]he Einwendungen kann ferner - worauf no[X.]h zurü[X.]kzukommen sein wird (s.u. unter [X.]) - das staatli[X.]he Geri[X.]ht im Verfahren auf Vollstre[X.]kbarerklärung des S[X.]hiedsspru[X.]hs (§ 1060 ZPO) ents[X.]heiden. In dem Hinweis auf diese Re[X.]htsbehelfe ein Offen-lassen der s[X.]hiedsgeri[X.]htli[X.]hen Ents[X.]heidung zugunsten einer abs[X.]hließenden Ents[X.]heidung dur[X.]h das staatli[X.]he Geri[X.]ht zu sehen, liegt fern. 2. Die Re[X.]htsbes[X.]hwerde wendet si[X.]h zudem mit Re[X.]ht gegen die Auffas-sung des [X.]s, der S[X.]hiedsspru[X.]h sei unter Verletzung des der Antragsgegnerin zustehenden re[X.]htli[X.]hen Gehörs ergangen. 20 a) Das [X.] hat zum Gehörsverstoß ausgeführt, das S[X.]hiedsgeri[X.]ht habe aufgrund der Beweisaufnahme über die Frage der [X.] - 11 - zierung der Software und des Unterbleibens von Rü[X.]kstellungen für Überstun-den den Eindru[X.]k erwe[X.]kt, als komme es für seine Ents[X.]heidung auf die mate-rielle Ri[X.]htigkeit des testierten Jahresabs[X.]hlusses an. Diese Si[X.]htweise habe die Antragsgegnerin ferner der Verfügung des S[X.]hiedsgeri[X.]hts vom 27. Sep-tember 2005 entnehmen können, wona[X.]h der Beri[X.]ht des Wirts[X.]haftsprüfers [X.] habe abgewartet und den Parteien sodann Gelegenheit zur Äuße-rung hierzu gegeben werden sollen. Dadur[X.]h sei die Antragsgegnerin davon abgehalten worden, [X.] na[X.]hdrü[X.]kli[X.]h zu einer Na[X.]htragsprüfung mit dem Ziel einer Abänderung des testierten Jahresabs[X.]hlusses 2003 zu veran-lassen; das habe si[X.]h auf den Inhalt des S[X.]hiedsspru[X.]hs auswirken können. b) Dem ist s[X.]hon deshalb ni[X.]ht zu folgen, weil jedenfalls ein Beruhen des S[X.]hiedsspru[X.]hs auf dem angebli[X.]hen Gehörsverstoß ausges[X.]hlossen werden kann. Aufgrund der Ankündigung des S[X.]hiedsri[X.]hters vom 27. September 2005, den S[X.]hiedsspru[X.]h "zunä[X.]hst" ni[X.]ht an die [X.] senden zu wollen, konnte die Antragsgegnerin nur erwarten, das S[X.]hiedsgeri[X.]ht werde ein innerhalb ange-messener Frist vorgelegtes geändertes [X.] des Abs[X.]hlussprüfers berü[X.]k-si[X.]htigen. Diesen [X.]raum ließ sie indes ungenutzt verstrei[X.]hen. Sie betrieb unstreitig erst mehr als drei Monate später, nämli[X.]h erst im Januar 2006, das Verfahren auf Bestellung eines anderen Abs[X.]hlussprüfers (§ 318 Abs. 3 HGB), um mit dessen Hilfe ein geändertes [X.] zu errei[X.]hen. 22 Der Antragsgegnerin ist weiter ni[X.]ht darin zu folgen, dass sie auf ent-spre[X.]henden Hinweis des S[X.]hiedsgeri[X.]hts - innerhalb angemessener [X.] - im S[X.]hiedsverfahren vorgetragen hätte, [X.] sei ni[X.]ht wirksam beauftragt worden, den Jahresabs[X.]hluss 2003 zu prüfen; bereits aus diesem Grunde kön-ne die Kaufpreisbestimmung ni[X.]ht auf den von [X.] testierten [X.] 2003 gestützt werden. Die Antragsgegnerin ging - was mit diesem [X.] - 12 - bringen ni[X.]ht zu vereinbaren ist - bis zum Beginn des Verfahrens gemäß § 318 Abs. 3 HGB im Januar 2006 unstreitig davon aus, [X.] sei wirksam zum Abs[X.]hlussprüfer bestellt worden; deshalb ersu[X.]hte sie gerade um die geri[X.]htli-[X.]he Bestellung eines anderen Abs[X.]hlussprüfers. [X.]) Dem S[X.]hiedsgeri[X.]ht unterlief au[X.]h sonst kein erhebli[X.]her Verfahrens-fehler. Insbesondere war es ni[X.]ht gehalten, entspre[X.]hend § 148 ZPO oder § 356 ZPO, den das [X.] herangezogen hat, das Verfahren aus-zusetzen oder eine Frist zu bestimmen, um der Antragsgegnerin Gelegenheit zu geben, einen von dem Wirts[X.]haftsprüfer [X.] im Wege der Na[X.]htrags-prüfung (§ 316 Abs. 3 HGB) ergänzten Abs[X.]hlussvermerk zum [X.] 2003 beizus[X.]haffen. Das S[X.]hiedsgeri[X.]ht ist nämli[X.]h grundsätzli[X.]h [X.] wenig wie das staatli[X.]he Geri[X.]ht verpfli[X.]htet, einer Partei zu ermögli[X.]hen, den Sa[X.]hverhalt zu ihren Gunsten zu verändern, um dies für ein neues Angriffs- oder Verteidigungsmittel zu nutzen. Darauf erstre[X.]kt si[X.]h au[X.]h ni[X.]ht die geri[X.]ht-li[X.]he Hinweispfli[X.]ht. 24 Allerdings mag dem S[X.]hiedsgeri[X.]ht entspre[X.]hend § 148 ZPO (vgl. [X.], Bes[X.]hluss vom 7. Mai 1992 - [X.] - NJW-RR 1992, 1149) ein Ermes-sen eingeräumt gewesen sein, eine unmittelbar bevorstehende Änderung der ents[X.]heidungserhebli[X.]hen tatsä[X.]hli[X.]hen Grundlagen abzuwarten und gegebe-nenfalls in seine Ents[X.]heidung einzubeziehen. Insoweit liegt aber ebenfalls ein Verfahrensfehler ni[X.]ht vor; das S[X.]hiedsgeri[X.]ht hat sein Ermessen ausgeübt. 25 Dem S[X.]hiedsspru[X.]h ist zu entnehmen, dass der Antragsteller im S[X.]hiedsverfahren geltend gema[X.]ht hatte, es komme für die [X.] allein auf den festgestellten und mit dem uneinges[X.]hränkten [X.] verse-henen Jahresabs[X.]hluss an (Rn. 49 f, 141 des S[X.]hiedsspru[X.]hs). Die [X.] - 13 - gegnerin musste demna[X.]h von Anfang an auf diesen re[X.]htli[X.]hen Gesi[X.]htspunkt eingeri[X.]htet sein. Sie spra[X.]h im S[X.]hiedsverfahren - wohl in Reaktion hierauf - im Juni 2005 von "neuesten Erkenntnissen" und "jetzt ermittelten [X.]", kündigte an, den Wirts[X.]haftsprüfer [X.] um Na[X.]hbesserung zu [X.] und teilte mit, der "ri[X.]htige" Jahresabs[X.]hluss werde derzeit vorbereitet (Rn. 142 des S[X.]hiedsspru[X.]hs). Der Wirts[X.]haftsprüfer [X.] hatte in der S[X.]hiedsverhandlung vom 18. Juli 2005 angekündigt, den am 17. März 2004 testierten Jahresabs[X.]hluss 2003 einer Na[X.]htragsprüfung - die bei der [X.] GmbH, also im Unternehmen der Antragsgegnerin, hätte stattfinden müssen - unterziehen zu wollen (Rn. 153 des S[X.]hiedsspru[X.]hs). Na[X.]h S[X.]hluss der S[X.]hiedsverhandlung am 18. Juli 2005 (Rn. 6 des S[X.]hiedsspru[X.]hs) stellte das S[X.]hiedsgeri[X.]ht - in Erwartung eines Beri[X.]hts des Wirts[X.]haftsprüfers [X.] und dazu gegebenenfalls erfolgenden Parteivortrags - die für den [X.] 2005 bereits angekündigte Übersendung des S[X.]hiedsurteils an die [X.] "[X.]" zurü[X.]k (S[X.]hreiben des S[X.]hiedsri[X.]hters Prof. Dr. W. an die [X.] vom 27. September 2005). Ein sol[X.]her Beri[X.]ht wurde von [X.] aber au[X.]h in der Folgezeit (und bis heute) ni[X.]ht vorgelegt (vgl. Rn. 153 des S[X.]hieds-spru[X.]hs). Unter diesen Umständen kann ein Ermessensfehler ni[X.]ht darin gese-hen werden, dass das S[X.]hiedsgeri[X.]ht - na[X.]h Abwägung der gegenläufigen Inte-ressen der Parteien sowie unter Berü[X.]ksi[X.]htigung, dass na[X.]h seiner Auffassung die [X.] als zum Großteil aktivierungsfähig zu beurtei-len waren; dass die Antragsgegnerin mehr als ein Jahr (Anfang September 2004 - Abs[X.]hluss des Prüfberi[X.]hts von M.

- bis September 2005) [X.] hat-te, auf eine Änderung des Abs[X.]hlussvermerks hinzuwirken; s[X.]hließli[X.]h, dass es der Antragsgegnerin unbenommen blieb, eine eventuelle spätere Änderung des Abs[X.]hlussvermerks s[X.]hon im Vollstre[X.]kbarerklärungsverfahren (s. dazu weiter unter [X.]), jedenfalls aber mit der [X.] geltend zu ma-[X.]hen (Rn. 142, 151-154 des S[X.]hiedsspru[X.]hs), - das ansonsten ents[X.]heidungs-- 14 - reife Verfahren mit dem Erlass des S[X.]hiedsspru[X.]hs am 18. November 2005 beendete. [X.] Der die Vollstre[X.]kbarerklärung versagende Bes[X.]hluss des Oberlandes-geri[X.]hts stellt si[X.]h na[X.]h den bisherigen Feststellungen ni[X.]ht aus anderen Grün-den als ri[X.]htig dar (§ 577 Abs. 3 ZPO). 27 Die Re[X.]htsbes[X.]hwerdeerwiderung stellt in diesem Zusammenhang zur Überprüfung die Auffassung des [X.]s, die Wirksamkeit des zwi-s[X.]hen den Parteien am 18. Oktober 2004 ges[X.]hlossenen Verglei[X.]hs - und da-mit der darin enthaltenen S[X.]hiedsvereinbarung - s[X.]heitere ni[X.]ht an § 779 BGB. Mit ihrem Verweis auf s[X.]hriftsätzli[X.]he Äußerungen der Antragsgegnerin zeigt die Re[X.]htsbes[X.]hwerdeerwiderung jedo[X.]h ledigli[X.]h die Mögli[X.]hkeit einer ande-ren Beweiswürdigung, mithin ni[X.]ht einen Re[X.]htsfehler, auf. 28 V. Das Verfahren ist no[X.]h ni[X.]ht ents[X.]heidungsreif, so dass die Sa[X.]he an das [X.] zurü[X.]kverwiesen werden muss (§ 577 Abs. 4 Satz 1, Abs. 5 Satz 1 ZPO). 29 1. Unter dem Gesi[X.]htspunkt einer na[X.]hträgli[X.]h entstandenen Einwendung wird in dem erneuten Verfahren zu prüfen sein, ob, wie die Antragsgegnerin geltend ma[X.]ht, das von dem Wirts[X.]haftsprüfer [X.] für den [X.] - 15 - s[X.]hluss 2003 erteilte [X.] "gegenstandslos" geworden ist, weil inzwis[X.]hen ein anderer - im Gegensatz zu [X.] wirksam bestellter Abs[X.]hlussprüfer - den geänderten Jahresabs[X.]hluss 2003 geprüft und testiert hat. Darin könnte eine vom re[X.]htli[X.]hen Standpunkt des S[X.]hiedsgeri[X.]hts her erhebli[X.]he "materielle" Änderung des [X.] (vgl. Rn. 150, 154 des S[X.]hiedsspru[X.]hs) zu sehen sein, die dem Anpassungsanspru[X.]h die Grundlage entzogen haben könnte (vgl. § 313 BGB). Der Senat (Urteil vom 12. Juli 1990 - [X.] - NJW 1990, 3210, 3211; s. au[X.]h [X.] 34, 274, 277) hat - unter der Geltung des § 1042 ZPO a.F. - ents[X.]hieden, dass Einwendungen gegen den im S[X.]hiedsspru[X.]h zuer-kannten Anspru[X.]h innerhalb des Verfahrens über die Vollstre[X.]kbarerklärung des S[X.]hiedsspru[X.]hs vorgebra[X.]ht werden können, soweit auf sie eine Voll-stre[X.]kungsgegenklage gestützt werden könnte. Es hätte nämli[X.]h keinen Sinn, wenn in sol[X.]hen Fällen der Antragsgegner die Vollstre[X.]kbarerklärung hinneh-men und wegen seiner Einwendungen einen neuen Re[X.]htsstreit na[X.]h § 767 ZPO anhängig ma[X.]hen müsste. An dieser Re[X.]htspre[X.]hung ist festzuhalten. Au[X.]h na[X.]h der Neugestaltung des S[X.]hiedsverfahrensre[X.]hts dur[X.]h das S[X.]hieds-verfahrens-Neuregelungsgesetz vom 22. Dezember 1997 ([X.]) ist es im Interesse der Verfahrenskonzentration geboten, im Vollstre[X.]kbarerklärungs-verfahren Einwendungen zuzulassen, die an si[X.]h zum Anwendungsberei[X.]h der [X.] na[X.]h § 767 ZPO gehören (vgl. [X.]/[X.] aaO § 1060 Rn. 12; [X.] aaO Rn. 14; [X.]/[X.] aaO [X.]. 27 Rn. 12, jeweils m.w.[X.] au[X.]h zur Gegenmeinung). Eine sol[X.]he Einwen-dung kommt hier in Betra[X.]ht. 31 2. Die Antragsgegnerin hat im Vollstre[X.]kbarerklärungsverfahren hilfsweise die Aufre[X.]hnung mit Gegenforderungen gegenüber dem in dem S[X.]hiedsspru[X.]h 32 - 16 - zuerkannten Anspru[X.]h auf Kaufpreisanpassung erklärt. Der Antragsteller ma[X.]ht geltend, die Aufre[X.]hnung sei na[X.]h den kaufvertragli[X.]hen Abreden ni[X.]ht zuläs-sig. Das [X.] hat Feststellungen hierzu ni[X.]ht getroffen, den Punkt vielmehr ausdrü[X.]kli[X.]h offen gelassen. Er ist nunmehr zu klären. Es könnte si[X.]h wiederum um eine na[X.]h S[X.]hluss der S[X.]hiedsverhandlung entstandene (vgl. § 767 Abs. 2 ZPO) Einwendung handeln, die bereits im Verfahren der Voll-stre[X.]kbarerklärung zulässig wäre. [X.] [X.][X.] [X.] Wöstmann Vorinstanz: [X.], Ents[X.]heidung vom 18.08.2006 - 1 S[X.]h 1/06 -