Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 15.11.2011, Az. II ZR 266/09

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL
II ZR 266/09
Verkündet am:

15. November 2011

Vondrasek

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
ja
[X.]R:
ja
[X.] §§ 705, 730, 733, 735; [X.] §§ 110, 128
a)
Bei einer Publikumsgesellschaft bürgerlichen Rechts sind in die von den [X.] zu erstellende [X.] auch ohne besondere Regelung im [X.] die zu unselbständigen Rechnungsposten gewordenen, auf dem Gesell-schaftsverhältnis beruhenden Ansprüche untereinander und gegen die [X.]; auf dieser Grundlage ist der auf jeden [X.]er entfallende Fehlbetrag zu ermitteln.
b)
Bestehen bei der Aufstellung der [X.] einer Publikumsgesellschaft greifbare Anhaltspunkte dafür, dass der ermittelte Fehlbetrag durch die Anforderung von [X.] in gleicher Höhe nicht aufgebracht werden kann, weil einige [X.]er aller Voraussicht nach nicht in der Lage sein werden, die auf sie entfallenden Nachschüs-se zu leisten, kann die [X.]erversammlung mit der nach dem [X.] erforderlichen Mehrheit beschließen, dass diesem Umstand bereits bei der [X.] von den [X.]ern einzufordernden Nachschusszahlungen Rechnung getragen wird, und den Liquidator zur Einforderung der entsprechenden Beträ-ge anweisen.
[X.], Urteil vom 15. November 2011 -
II ZR 266/09 -
KG

[X.]

-
2
-
Der I[X.]
Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 15.
November 2011 durch
den
Vorsitzenden
Richter Prof.
Dr.
Bergmann
und [X.]
Strohn, die Richterin Dr.
Reichart sowie [X.]
Drescher und Born
für Recht erkannt:
Auf die Rechtsmittel der Klägerin werden das Urteil des 19.
Zivilsenats des [X.] vom 12.
November 2009 aufgehoben und das Urteil der Zivilkammer
19 des [X.] wie folgt abgeändert:
Die Beklagten werden als Gesamtschuldner verurteilt, an die Klägerin 118.367,64

Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 1.
August 2008 zu zahlen.
Die Beklagten tragen die Kosten des Rechtsstreits.
Von Rechts wegen
-
3
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Tatbestand:
Die Klägerin, ein geschlossener Immobilienfonds in der Rechtsform einer
[X.] bürgerlichen Rechts, wurde im Jahr 1994 zu dem [X.], in B.

eine Wohnanlage zu errichten und zu bewirtschaften. Die Beklagten traten der [X.] im November 1994 mit einem Betrag von 148.300

züglich Agio bei. Dies entsprach zunächst einer Beteiligungsquote von 0,6024 %, die sich durch Kündigung anderer Gesell-schafter auf 0,622 % erhöhte.
Der [X.]svertrag (im Folgenden: GV) der Klägerin enthält unter anderem folgende Bestimmungen:
§ 8
Haftung/[X.]
1.
Die [X.]er haften gegenüber den Gläubigern der [X.] mit dem [X.]svermögen als Gesamtschuldner.
2.
Mit ihrem sonstigen Vermögen haften sie den Gläubigern der [X.] nur [X.] entsprechend ihrer kapitalmäßigen Beteiligung an der Gesell-schaft, in der Höhe jedoch unbegrenzt.

4.
Die [X.]er sind verpflichtet, Unterdeckungen im Rahmen der [X.] (§ 3 Ziff. 2 und 4) sowie der Bewirtschaftung des gesellschaftseigenen Bauvorhabens einschließlich der Kosten der Gesell-schaft anteilig zu tragen und auf Anforderung der Geschäftsführung Nach-schüsse zu leisten

5.
Die [X.] ist berechtigt, Nachschussleistungen mit Ansprüchen des zu verrechnen.
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§ 16
[X.]erversammlung
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Beschlussgegenstände -
Die [X.]erversammlung beschließt über

e)
die Änderung des [X.]svertrages,

g)
die Auflösung der [X.]

h)
alle sonstigen Angelegenheiten, die ihr nach diesem
[X.]svertrag zugewi[X.] sind

§ 17
[X.]erversammlung
-
Beschlussfassung, Stimmrechte -

3.
Sämtliche Beschlüsse werden mit der einfachen Mehrheit der abgegebenen
Stimmen gefasst, soweit nicht das Gesetz oder dieser Vertrag ausdrücklich
eine andere Mehrheit vorschreibt. Bei Abstimmung über Gegenstände im Sinne von [§] 16 e) und g) ist eine Mehrheit von 3/4 der abgegebenen, [X.] aber von 51
% aller [X.]erstimmen erforderlich und ausrei-chend.

Die Klägerin geriet in eine
wirtschaftliche Schieflage, weil ihre Einnah-men nicht ausreichten, um die Wohnanlage zu bewirtschaften und den Kapital-dienst gegenüber der finanzierenden Bank zu tragen. Die [X.]erver-sammlung der Klägerin fasste am 28. Februar 2007 im schriftlichen Verfahren mit der nach § 17 Nr. 3 Satz 2, § 16 Buchst. g GV erforderlichen Mehrheit von 3
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3/4 der abgegebenen und mindestens 51 % aller Stimmen den Beschluss, die Fondsimmobilie zu veräußern und die [X.] zu liquidieren. Zum Liquida-tor wurde Rechtsanwalt Dr. P.

bestimmt. Mit Kaufvertrag vom 15. März 2007 veräußerte die Klägerin das gesellschaftseigene Grundstück zu einem KaufWirtschaftsprüfer W.

+ Partner im [X.] zum 31. Dezember 2007 gleichzeitig Liquidationseröffnungsbi-r-bindlichkeiten mit den vorhandenen Vermögenswerten ergebenden Fehlbetra-ges voe-s-[X.]er in dieser Höhe ausgewi[X.]
und ist deren Zusammensetzung wie folgt dargestellt:
Forderungen gegen [X.]er

Bewertungsabschlag zu Forderungen

-

gegen [X.]er

Sonstige Verbind-

Einzahlungen der [X.]er

Zinsen auf Einzahlungen der [X.]er

Mit Schreiben vom 3. Juli 2008 übersandte der Liquidator den Beklagten die Vermögensübersicht/Liquiditätseröffnungsbilanz. Dabei führte er zur Positi-4
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der Nachschussanspruch gegenüber den [X.]ern gemäß § 735 [X.] zum Ausgleich der Verbindlichkeiten der [X.] eingestellt. Die Höhe des Betrags ergebe sich aus der Saldierung der Verbindlichkeiten mit den vorhan-denen Vermögenswerten. Allerdings habe der sich hiernach rechnerisch erge-bende Wert um die voraussichtliche Ausfallquote von [X.]ern von 20 % hef-den bilanzierten Verbindlichkeiten der [X.] ist in dem Schreiben ausge-führt, sie setzten sich im W[X.]tlichen aus den noch bestehenden Bankver-bind

Mit weiterem Schreiben vom selben Tag forderte der Liquidator die Be-

Grundlage ihrer Beteiligungsquote von 0,622 % und unter Berücksichtigung bereits gezahlter [X.] zur Zahlung eines weiteren Betrages in Höhe

Die [X.]erversammlung der Klägerin stimmte im [X.] mit Beschluss
vom 15. September 2008 mit einfacher Stimmenmehrheit bei einer Beteiligungsquote von rund 61 % der mit Schreiben vom 3. Juli 2008 ver-i-quidator an, auf der Grundlage des Betrages von

r-lichen [X.] einzufordern.

abgewi[X.]. Die Berufung der Klägerin ist erfolglos geblieben. Hiergegen rich-tet sich die vom Berufungsgericht zugelassene
Revision der Klägerin.
Entscheidungsgründe:
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Die Revision hat Erfolg und führt unter Aufhebung des angefochtenen Urteils und Abänderung der Entscheidung des [X.] Verurteilung der Beklagten.
[X.] Das Berufungsgericht (KG, [X.], 1545) hat zur Begründung seiner Entscheidung im W[X.]tlichen ausgeführt:
Die [X.], die Voraussetzung einer fälligen Nach-schusspflicht gemäß § 735 [X.] sei, könne von den [X.]ern nur ein-stimmig beschlossen werden, da es sich um ein Grundlagengeschäft handele. Auch wenn der [X.]svertrag regle, dass sämtliche Beschlüsse mit ein-facher Mehrheit gefasst würden, soweit nicht ausdrücklich etwas anderes gere-gelt oder gesetzlich bestimmt sei, ergebe eine interessengerechte Auslegung des [X.]svertrages, dass dies nicht für die Feststellung des Liquida-tionsergebnisses und die Anforderung von [X.] gelten solle. Im Übri-gen stehe der Klageforderung entgegen, dass sich die Mehrheit mit der Fest-stellung der Schlussrechnung treupflichtwidrig über beachtenswerte Belange der Minderheit hinweggesetzt habe. Denn zum einen enthalte die Schlussrech-nung Rückstellungen für den Ausfall von Nachschussforderungen, die auf einer bloßen Prognose beruhten. Hierfür sei in einer Schlussbilanz kein Raum, weil die Ausfallhaftung nach § 735 Satz 2 [X.] erst eingreife, wenn von einem [X.] der auf ihn entfallende Betrag nicht erlangt werden könne. Zum an-deren habe die Mehrheit nicht berücksichtigt, dass die Beklagten geltend [X.] hätten, sie könnten ihrer Inanspruchnahme durch die finanzierende Bank deren Kenntnis von einem Kapitalanlagebetrug des Initiators entgegenhalten. Dieser Gesichtspunkt habe nicht in der gebotenen Weise in die Willensbildung der [X.]er einfließen
können, da der Beschluss nicht in einer [X.], sondern im Umlaufverfahren gefasst worden sei.
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I[X.] Diese Ausführungen halten der revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht stand. Die Beklagten sind gemäß dem Beschluss der [X.]erversamm-lung der Klägerin vom 15. September 2008 in Verbindung mit § 735 [X.] zur Zahlung des von der Klägerin geforderten anteiligen Verlustausgleichs ver-pflichtet.
1. Entgegen der Auffassung des [X.] konnte der Beschluss der [X.]erversammlung der Klägerin vom 15. September 2008, dass die mit Schreiben vom 3. Juli 2008 versandte [X.] als [X.] wird, auf der Grundlage des sich aus dieser Bilanz ergebenden Betrages von erforderlichen [X.] von den [X.]ern einzufordern, mit einfa-cher Mehrheit gefasst werden.
a) Beschlüsse in einer [X.] bürgerlichen Rechts sind einstimmig zu fassen (vgl. § 709 Abs. 1 [X.]). Es steht den [X.]ern jedoch grund-sätzlich frei, im [X.]svertrag das nach dem Gesetz geltende Einstim-migkeitserfordernis durch das Mehrheitsprinzip zu ersetzen (vgl. § 709 Abs. 2
[X.]). Der [X.]svertrag der Klägerin enthält für die Beschlussfassung über die Feststellung einer [X.], die zur Ermittlung des zur Berichtigung der gemeinschaftlichen Schulden im Sinne von § 733 Abs. 1, §
735 [X.] von den [X.]ern benötigten Betrags aufgestellt worden ist (im Folgenden nur: [X.]), eine solche Regelung.
§ 17 Nr. 3 Satz 1 GV bestimmt, dass sämtliche Beschlüsse der [X.] mit einfacher Mehrheit gefasst werden, soweit nicht das Gesetz oder der [X.]svertrag ausdrücklich eine abweichende Mehrheit vorschreiben. Danach genügt für die Beschlussfassung über die Feststellung 12
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der [X.] die einfache Mehrheit, da weder das Gesetz noch der [X.]svertrag für di[X.] Beschlussgegenstand ausdrücklich eine andere Mehrheit vorschreiben.
aa) Zwar wird im [X.]svertrag der Klägerin nicht ausdrücklich ausgesprochen, dass für die Beschlussfassung über die [X.] die einfache Mehrheit genügt. Für die formelle Legitimation einer auf die [X.] gestützten Mehrheitsentscheidung ist es aber ausreichend, dass sich -
wie hier
-
durch Auslegung des [X.]svertrages eindeutig ergibt, dass der betreffende Beschlussgegenstand einer Mehrheitsentscheidung unterworfen sein soll; einer Aufzählung der von der [X.] erfassten Beschlussgegenstände im Einzelnen bedarf es hierfür grundsätzlich nicht, und dlagen--
II
ZR
245/05, [X.]Z 170, 283 Rn. 6, 9 -
OTTO; Urteil vom 24.
November 2008 -
II
ZR
116/08, [X.]Z 179, 13 Rn.
15 -
Schutzgemeinschaftsvertrag II).
bb) Die Auslegung des [X.]svertrages der Klägerin, die der [X.], da es sich um eine Publikumsgesellschaft handelt, selbständig und objektiv vornehmen kann (vgl. nur [X.], Urteil vom 19. März 2007 -
II
ZR
73/06, ZIP
2007, 812 Rn.
8; Urteil vom 11. Januar 2011 -
II
ZR
187/09, [X.], 322 Rn. 12 jeweils m.w.[X.]), ergibt, dass die [X.]er auch über die Feststel-lung der [X.] nicht einstimmig, sondern mit einfacher Mehrheit der Stimmen entscheiden.

(1) Dieser Beschlussgegenstand ist -
anders als beispielsweise die [X.] und die Auflösung der [X.]
-
in §
16 GV nicht gesondert aufgeführt. Er ist auch in der Bestimmung des § 17 Nr. 3 Satz 2 GV nicht genannt, nach der für die Entscheidung, ob die [X.] 16
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aufgelöst wird, eine (qualifizierte) Mehrheit von 3/4 der abgegebenen Stimmen, mindestens aber 51
% aller [X.]erstimmen ausreicht. Daraus ergibt sich nach allgemeinen Auslegungsgrundsätzen, dass für Entscheidungen bei der Durchführung der beschlossenen Auflösung einschließlich
der Feststellung der [X.] das Einstimmigkeitserfordernis gleichfalls ab-bedungen sein soll. Angesichts der klaren gesellschaftsvertraglichen Regelun-gen sowie der unterschiedlichen Bedeutung der Auflösungsentscheidung als solcher einerseits und der Abwicklung der aufgelösten [X.] spricht ferner nichts dafür, dass das ausschließlich für die Änderung des [X.]svertrages und die Auflösung der [X.] angeordnete [X.] des § 17 Nr. 3 Satz 2 GV auch für die Beschluss-fassung über die [X.] gelten sollte.

(2) Nimmt man zudem den Charakter der Klägerin als Publikumsgesell-schaft mit einer Vielzahl untereinander nicht persönlich verbundener Gesell-schafter in den Blick, steht außer Zweifel, dass die allgemeine [X.] des § 17 Nr. 3 Satz 1 GV die Feststellung der [X.] ein-schließt. Der nach dem Gesetz geltende Einstimmigkeitsgrundsatz wird in [X.] mit einer Vielzahl von [X.]ern regelmäßig durch das Mehrheitsprinzip ersetzt, um die Handlungsfähigkeit solcher [X.]en zu gewährleisten (vgl. [X.]/[X.]/[X.], 5. Aufl., § 709 Rn. 94 m.w.[X.]). Dieses Erfordernis besteht nach Auflösung der [X.] in der Abwicklungsphase unverändert fort. Entgegen der Ansicht der Revisionserwide-rung sind demnach keine Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass §
17 Nr.
3 Satz
1 GV lediglich die Beschlussfassung in der werbenden [X.] [X.] sollte, während für Beschlüsse in der [X.] einschließlich solcher über die Feststellung der [X.] -
mangels einer anderslautenden Mehrheitsregelung im [X.]svertrag
-
das Einstimmig-keitsprinzip gelten sollte. Hiervon konnten beitretende [X.]er vor dem 19
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Hintergrund der gesellschaftsvertraglichen Regelungen entgegen der [X.] des [X.] nicht ausgehen.
b) Anders als das Berufungsgericht meint, ist die Beschlussfassung über die Feststellung der [X.] nicht deshalb aus dem Gel-tungsbereich der [X.] des § 17 Nr. 3 Satz 1 GV auszunehmen, weil es sich um eine einer nachträglichen Beitragserhöhung vergleichbare Ent-scheidung handele, die wie jene der Zustimmung des betroffenen [X.]s bedürfe (vgl. [X.], Urteil vom 19. Oktober 2009 -
II
ZR
240/08, [X.]Z 183, 1 Rn. 12 m.w.[X.]). Zwar ist für Mehrheitsentscheidungen über eine nachträgliche Erhöhung der Beitragspflichten im Sinn von § 707 [X.] eine entsprechende eindeutige Legitimationsgrundlage im [X.]svertrag erforderlich, die Ausmaß und Umfang einer möglichen zusätzlichen Belastung der [X.] erkennen lassen muss, weil es sich hierbei um eine antizipierte Zustimmung handelt (st. Rspr., vgl. nur [X.], Urteil vom 23. Januar 2006 -
II
ZR
306/04, ZIP
2006, 562 Rn. 18 ff.; Urteil vom 5. März 2007 -
II
ZR
282/05, [X.], 766 Rn. 13; Urteil vom 9. Februar 2009 -
II
ZR
231/07, [X.], 864 Rn.
14 f.). Die Feststellung der [X.] als Grundlage der hier in Rede stehenden Verlustausgleichspflicht nach Auflösung der [X.] steht [X.] einer Belastung der [X.]er mit zusätzlichen Beitragspflichten in der werbenden [X.] nicht gleich. Während die nachträgliche Begrün-dung einer Nachschusspflicht in
der werbenden [X.] von der gesetzli-chen Regelung in § 707 [X.] abweicht, dass ein [X.]er während des Bestehens der [X.] nicht ohne seine Zustimmung nachträglich mit zu-sätzlichen Beitragspflichten belastet werden darf, stellt die Feststellung der [X.] -
auch in der Form des Beschlusses der [X.] der Klägerin vom 15. September 2008
-
lediglich eine Voraussetzung für die Geltendmachung der sich nach Auflösung der Gesell-schaft aus dem Gesetz selbst (§ 735 [X.]) ergebenden und -
anders als die 20
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Verpflichtung zur Nachschusszahlung in der werbenden [X.]
-
unab-hängig von der Zustimmung des einzelnen [X.]ers bestehenden ([X.]/[X.]/[X.], 5. Aufl., § 735 Rn. 1) Verlustausgleichs-pflicht dar und konkretisiert diese.
c) Etwas anderes ergibt sich auch nicht deshalb, weil mit der Feststellung der [X.] darüber entschieden werde, ob die [X.] von den [X.]ern [X.] anfordere oder ob sie es auf die Inan-spruchnahme einzelner [X.]er durch die Gläubiger der [X.] ankommen lasse. Das Berufungsgericht verkennt, dass sich die [X.]er bereits mit dem Beschluss, die [X.] aufzulösen, dafür entschieden ha-ben, die Verbindlichkeiten der Klägerin aus deren Aktivvermögen und -
soweit dieses nicht ausreicht
-
durch Nachschusszahlungen der [X.]er zu til-gen (§§ 733, 735 [X.]). Die Möglichkeit, dass die Gläubiger einzelne Gesell-schafter unmittelbar in Anspruch nehmen, wird hierdurch nicht berührt.
2. Rechtsfehlerhaft ist schließlich die weitere Annahme des Berufungsge-richts, der Beschluss sei materiell unwirksam, weil sich die Mehrheit der Gesell-schafter mit der getroffenen Entscheidung unter Verstoß gegen die gesellschaf-terliche Treuepflicht über beachtenswerte Belange der Minderheit hinwegge-setzt habe.
Ist die Entscheidung der Mehrheit der [X.]er von einer Mehr-heitsklausel im [X.]svertrag gedeckt, ist allerdings auf einer zweiten Stufe zu prüfen, ob sie sich als treupflichtwidrige Ausübung der Mehrheitsmacht gegenüber der Minderheit mit der Folge darstellt, dass sie inhaltlich unwirksam ist ([X.], Urteil vom 15. Januar 2007 -
II
ZR
245/05, [X.]Z 170, 283 Rn.
10 -
OTTO; Urteil vom 24. November 2008 -
II
ZR
116/08, [X.]Z 179, 13 Rn.
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Schutzgemeinschaftsvertrag II). Dies trifft für den Beschluss der Gesellschaf-21
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terversammlung der Klägerin vom 15. September 2008 über die Feststellung der [X.] jedoch nicht zu.
a) Anders als das Berufungsgericht meint, verletzt der Beschluss über die Feststellung der [X.] nicht deshalb treupflichtwidrig die Rechte der Beklagten, weil ihnen die Möglichkeit genommen werde, [X.] gegenüber der finanzierenden Bank geltend zu machen. Die Frage, ob den Beklagten -

wie sie meinen
-
gegen die Bank zum Beispiel wegen deren Kenntnis von einem Kapitalanlagebetrug des Initiators [X.] zustehen, die sie ihrer persönlichen Inanspruchnahme wegen des gegen die [X.] begründeten [X.] als Einwen-dung entgegensetzen können, betrifft nur ihre Außenhaftung gegenüber der Bank. Die im Innenverhältnis zwischen [X.] und [X.]ern beste-hende Verpflichtung zum Verlustausgleich nach § 735 [X.] bleibt davon unbe-rührt. Die geltend gemachten [X.] sind erforderlich, um die Liquidität der [X.] herzustellen, damit gemäß § 733 Abs. 1 Satz 1 [X.] die Schulden der [X.], zu denen auch die [X.] ge-genüber der Bank aus
der Objektfinanzierung zählen, berichtigt werden können. Sollten die Beklagten vor Tilgung der Darlehensschuld durch die [X.] von der finanzierenden Bank analog § 128 [X.] in Anspruch genommen wer-den, wird ihnen die Geltendmachung etwaiger Einwendungen, die ihnen im Verhältnis zur Bank zustehen, durch die von ihnen geforderte Zahlung des [X.] weder genommen noch erschwert. Wird die Darlehensschuld -
nach Einforderung der [X.] der [X.]er
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von der [X.] beglichen, bleibt es den Beklagten gleichfalls unbenommen, die von ihnen an-genommenen Schadensersatzansprüche gegen die finanzierende Bank dieser gegenüber geltend zu machen.
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Die Beklagten haben deshalb kein berechtigtes Interesse daran, dass die [X.] ihre
[X.] mit der Folge zusätzlicher Zins-
und Kostenlasten nicht bedient, obwohl ihr selbst gegen die Forderungen der Bank keine Einwendungen zustehen. Vielmehr folgt aus der in § 733 Abs. 1 und 2 [X.] geregelten Reihenfolge, dass die Schulden der [X.] vorrangig zu tilgen sind. Dies dient auch dem Schutz der [X.]er vor einer persön-lichen Inanspruchnahme, die mit dem Risiko des Ausfalls beim Rückgriff gegen die Mitgesellschafter verbunden ist (vgl. [X.]/[X.], [X.], 13.
Aufl., § 733 Rn. 1). Zudem ist es ohnehin der Entscheidung der [X.], ob sie die [X.] oder einzelne [X.]er analog § 128 [X.] für die [X.]sverbindlichkeiten in Anspruch nimmt.
b) Eine andere Beurteilung ist nicht
deshalb gerechtfertigt, weil der Be-schluss über die Feststellung der [X.] im [X.] gefasst wurde. Der Annahme des [X.], die Entscheidungsbil-dung, die zu dem Beschluss über die Feststellung der Auseinandersetzungsbi-lanz als Grundlage für die Geltendmachung des Verlustausgleichs geführt ha-be, leide an einem Verfahrensmangel, der zur Treuwidrigkeit des Beschlusses führe, weil die [X.]er im Umlaufverfahren ihr Interesse, Einwendungen gegenüber der finanzierenden Bank geltend zu machen, nicht ausreichend [X.] zur Geltung bringen können, kann nicht gefolgt werden. Ihr steht entgegen, dass nach § 17 Nr. 5 Satz 1 GV Beschlüsse der [X.]er außer in der [X.]erversammlung auch durch schriftliche Abstimmung gefasst wer-den können.
c) Rechtsfehlerhaft hat das Berufungsgericht den Beschluss vom 15.
September 2008 über die Feststellung der [X.] schließlich deshalb für treuwidrig erachtet, weil dort berücksichtigt worden sei, dass ein Teil der [X.]er nicht in der Lage sein werde, die jeweiligen 26
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Nachschussforderungen der Klägerin zu erfüllen, die Ausfallhaftung des § 735 Satz 2 [X.] jedoch erst dann eingreife, wenn feststehe, dass von einem [X.] der auf ihn entfallende
Nachschuss nicht erlangt werden könne. Die Berechnung der zur Erfüllung der [X.]sverbindlichkeiten nach § 733 [X.] erforderlichen [X.] der [X.]er auf der Grundlage der Prognose, dass von 20 % der [X.]ern ein Nachschuss nicht zu erlan-gen sein werde, führt unter den festgestellten Umständen nicht zur Treuwidrig-keit des Beschlusses vom 15. September 2008.
aa) Nach § 735 Satz 2 [X.] haften die übrigen [X.]er subsidiär, wenn der auf einen Mitgesellschafter nach § 735 Satz
1 [X.] entfallende [X.]betrag nicht erlangt werden kann. Der Verlustausgleichsbetrag kann von einem [X.]er nicht erlangt werden, wenn er zahlungsunfähig oder die Forderung gegen ihn aus sonstigen Gründen nicht durchsetzbar ist (vgl. [X.]/[X.], 5. Aufl., § 426 Rn. 36). Nach den von der [X.] nicht angegriffenen Feststellungen des [X.] hat die Kläge-rin nicht dargelegt, dass und gegebenenfalls in welcher Höhe sie mit [X.] gegen [X.]er konkret ausgefallen ist.
bb) Eine solche Darlegung ist zwar erforderlich, wenn im Zuge der Schlussabrechnung zwischen der [X.] und den [X.]ern der Umfang der Nachschusspflicht der einzelnen [X.]er unter Berücksichti-gung der subsidiären Ausfallhaftung nach § 735 Satz 2 [X.] endgültig [X.] werden soll. Dies trifft hier aber nicht zu. Bei dem Beschluss der [X.] vom 15. September 2008 geht es noch nicht um die (auf den Zeitpunkt der Vollbeendigung der [X.] bezogene) endgültige [X.] zwischen der [X.] und den [X.]ern. Soweit in der mit dem Beschluss vom 15. September 2008 mehrheitlich gebilligten [X.] bei der Ermittlung des zur Berichtigung der [X.]sverbindlichkei-28
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ten benötigten Betrages berücksichtigt worden ist, dass von etwa 20 % der [X.] voraussichtlich keine Zahlung zu erlangen sein wird, ist damit die Höhe des auf die einzelnen [X.]er nach § 735 Satz 1 und 2 [X.] entfal-lenden Verlustausglenur vorläufig festgestellt worden. Diese Verfahrensweise unterliegt bei einer Publikumsgesellschaft weder unter dem Blickwinkel der gesellschafterlichen Treuepflicht noch im Hinblick auf die Regelung des § 735 [X.] rechtlichen Be-denken.
Die in diesem Stadium der Abwicklung der [X.] erstellte [X.] dient dazu, durch eine Gegenüberstellung des Aktiv-vermögens mit den Verbindlichkeiten der [X.] einschließlich der [X.]einlagen festzustellen, ob und in welcher Höhe ein Überschuss ver-teilt werden kann oder von den [X.]ern [X.] benötigt werden, um die Verbindlichkeiten begleichen und die Einlagen zurückerstatten zu [X.]. Dabei ist das Aktivvermögen zu bewerten. Bestehen bei Aufstellung der Bilanz ernsthafte Zweifel an der Werthaltigkeit von Forderungen der Gesell-schaft, ist diesem Umstand in der Bilanz in angemessener Weise Rechnung zu tragen. Auch bei den Ansprüchen gegen die [X.]er auf Zahlung von Verlustausgleich, die in eine zu dem genannten Zweck erstellte Bilanz einge-stellt werden, handelt es sich um Forderungen der [X.] (Münch-Komm[X.]/[X.]/[X.], 5. Aufl., § 735 Rn. 5; [X.]/[X.], [X.], 13. Aufl., § 735 Rn. 6; [X.], [X.] 153, 296; [X.]/[X.], [X.], 5. Aufl., § 149 Rn. 31; MünchKomm[X.]/[X.], 3. Aufl., § 149 Rn. 27, 29 für die Personenhandelsgesellschaft), die das -
zur Begleichung der Verbindlichkeiten und Rückerstattung der Einlagen
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unzureichende Aktivver-mögen ergänzen.
Bestehen schon bei der Aufstellung dieser [X.] greifbare Anhaltspunkte dafür, dass der ermittelte Fehlbetrag durch die Anforderung von [X.] in gleicher Höhe nicht aufgebracht werden 30
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kann, weil
zu erwarten ist, dass [X.]er teilweise nicht in der Lage sein werden, die auf sie entfallenden [X.] zu leisten, kann die [X.]versammlung mit der nach dem [X.]svertrag erforderlichen Mehrheit beschließen, dass diesem Umstand bereits bei der Festlegung der Höhe der von den [X.]ern anzufordernden Nachschusszahlungen Rechnung ge-tragen wird, und den Liquidator zur Einforderung der entsprechenden Beträge anweisen.
Dass die dem Beschluss vom 15. September 2008 zugrunde gelegte Ausfallquote von voraussichtlich 20 % auf unzutreffenden Grundlagen beruht oder unrealistisch ist -
was die Beklagten, die sich auf die Treupflichtwidrigkeit der Mehrheitsentscheidung berufen, darzulegen und zu beweisen hätten ([X.], Urteil vom
15. Januar 2007 -
II
ZR
245/05, [X.]Z 170, 283 Rn.
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OTTO; [X.] vom 24. November 2008 -
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116/08, [X.]Z
179, 13 Rn.
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Schutzgemeinschaftsvertrag II)
-, hat das Berufungsgericht nicht festgestellt und wird von der Revisionserwiderung auch nicht geltend gemacht. Abgesehen davon hat die Klägerin in den Vorinstanzen beweisbewehrt vorgetragen, dass ihr bei Aufstellung der [X.] aus [X.] der Darlehensgläubigerin bekannt gew[X.] sei, dass von rund 20 % der [X.]er keine Zahlung zu erlangen sei. Die Revisionserwiderung zeigt gegenteiligen Vortrag der Beklagten nicht auf.
Es ist nicht ersichtlich, dass unter di[X.] Umständen durch die von der Mehrheit gebilligte Berücksichtigung des zu erwartenden Ausfalls eines Teils der [X.]er in der [X.] berechtigte Interessen der Minderheit, die ihr nicht zugestimmt hat, treuwidrig beeinträchtigt werden. Die gewählte Verfahrensweise führt dazu, dass die Liquidation der [X.] ra-scher abgeschlossen werden kann und die Verbindlichkeiten der [X.] durch frühzeitigen Ausgleich der voraussichtlich uneinbringlichen Nachschuss-31
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zahlungen schneller getilgt werden können, so dass weitere finanzielle Belas-tungen der [X.] durch anfallende Zinsen vermieden werden und zudem das Risiko einer unmittelbaren Inanspruchnahme der [X.]er durch die Gläubiger der [X.] verringert wird. Diese gerade für die Abwicklung von [X.] bedeutsamen Vorteile kommen allen [X.]ern gleichermaßen zu [X.]. Die [X.]er haften nach § 735 Satz 2 [X.] oh-nehin entsprechend ihrer Beteiligung an der [X.] für den Ausfall ande-rer [X.]er. Sollte sich herausstellen, dass zunächst zu hohe Beiträge eingefordert worden sind, weil sich die Ausfälle geringer als erwartet darstellen, ist dies (spätestens) im Rahmen der endgültigen Schlussabrechnung zwischen der [X.] und den [X.]ern zu berücksichtigen. Der Umstand, dass Beiträge möglicherweise entgegen der
Prognose nicht in voller Höhe zur Begleichung der [X.]sverbindlichkeiten und Rückerstattung der Einla-gen benötigt werden, führt wegen der den [X.]ern insoweit zustehen-den Ansprüche auf Rückerstattung zuviel geleisteter [X.] zu keinem schwerwiegenden Eingriff in die Rechte der Minderheit, der die Berücksichti-gung des zu erwartenden Zahlungsausfalls in der Liquidationsbilanz als [X.] erscheinen lassen könnte.
d) Die Beklagten können dem Klagebegehren auch nicht mit Erfolg [X.] halten, mit der beschlossenen [X.]) Schlussabrechnung solle auch eine interne Ausgleichung der [X.]er untereinander erfolgen, die nicht Gegenstand des Abwicklungsverhältnisses sei. Das insoweit von der [X.]serwiderung in Bezug genommene Vorbringen der Beklagten betrifft die n-di[X.] Positionen handelt es sich nach dem von den Beklagten nicht bestritte-nen Vortrag der Klägerin zum einem um [X.] von [X.]ern, die sie vor der Auflösung der [X.] gemäß § 8 Nr. 4 GV erbracht haben, 33
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zum anderen um Zahlungen von [X.]ern an die Bank zur Begleichung der [X.] der Klägerin.
Es bedarf hier keiner Entscheidung, ob wegen des engen Zusammen-hangs zwischen der Abwicklung des [X.]svermögens (vgl. § 730 Abs. 1 [X.]) und dem internem Ausgleich unter den [X.]ern für die Gesell-schaft bürgerlichen Rechts überhaupt daran festzuhalten ist, dass der [X.] zwischen den [X.]ern nicht mehr als Gegenstand der [X.] und damit nicht als Aufgabe der Abwickler anzusehen ist, wenn er ihnen nicht ausdrücklich im [X.]svertrag übertragen ist (vgl. z.B. [X.], Urteil vom 14. April 1966 -
II
ZR
34/64, [X.], 706; Urteil vom 21. [X.] -
II
ZR
19/83, [X.], 49, 53, jeweils zur Personenhandelsgesell-schaft; [X.]/[X.]/[X.], 5.
Aufl., §
730 Rn.
3 mit weiteren Nachweisen). Jedenfalls bei einer Publikumsgesellschaft bürgerlichen Rechts sind in die von den [X.] zu erstellende [X.] auch ohne besondere Regelung im [X.]svertrag die zu unselbständigen Rechnungsposten gewordenen, auf dem [X.]sverhältnis beruhenden Ansprüche der [X.]er untereinander und gegen die [X.] einzu-stellen (vgl. [X.]/[X.]/[X.], 5. Aufl., § 730 Rn. 4, 45; vgl. schon [X.], Urteil vom 14. November 1977 -
II
ZR
183/75, NJW 1978, 424). Dies
gilt zumindest dann, wenn die [X.]erversammlung durch einen -
mit der nach dem [X.]svertrag erforderlichen und hier erreichten Mehrheit gefassten
-
Beschluss diese Ansprüche in die Schlussabrechnung einbezogen hat. Andernfalls wäre bei der
für solche Massengesellschaften typi-schen Vielzahl von [X.]ern, die untereinander nicht persönlich verbun-den sind, der erforderliche Ausgleich unter den [X.]ern nicht gewähr-leistet, jedenfalls aber würde er in unzumutbarer Weise erschwert. Ist wie hier der Innenausgleich in die von der [X.]erversammlung festgestellte Schlussabrechnung einbezogen, ist auch der Liquidator zur Geltendmachung 34
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-
der sich daraus ergebenden Ansprüche ermächtigt, selbst wenn diese Ermäch-tigung anders als im
vorliegenden Fall nicht ausdrücklich ausgesprochen wird.
Nach
di[X.] Maßstäben hat der Liquidator zu Recht nicht nur die [X.] gegenüber der finanzierenden Bank, sondern auch die von den [X.]ern an die [X.] oder -
nach Anforderung von [X.]
-
an die Klägerin geleisteten Zahlungen in die der [X.]) Schlussabrechnung dienende Bilanz aufgenommen und auf dieser Grundlage den auf jeden [X.]er entfallenden Fehlbetrag errechnet. § 735 [X.] bestimmt, dass die [X.]er zur Leistung von [X.] verpflichtet sind, wenn die im Zuge der Schlussabrechnung noch offenen [X.]sver-bindlichkeiten und die zurückzuerstattenden Einlagen das Aktivvermögen der [X.] übersteigen. Gemeinschaftliche
Verbindlichkeiten der Klägerin im Sinn von § 735 [X.] sind nicht nur Verbindlichkeiten gegenüber dritten Gläubi-gern, sondern auch Sozialverbindlichkeiten der [X.] gegenüber den [X.]ern ([X.]/[X.]/[X.], 5. Aufl., § 735 Rn. 3, § 733
Rn. 7; [X.] in Großkomm. [X.], 5. Aufl., § 149 Rn. 24 für die [X.]). Um solche handelt es sich bei den Erstattungsansprüchen von [X.]ern, die vor Auflösung der [X.] ohne wirksame Nachschussklausel Nach-schusszahlungen geleistet haben (vgl. [X.], Beschluss vom 9. März 2009 -
II
ZR
131/08, [X.], 1008 Rn.
11), ebenso wie bei den [X.] analog § 110 [X.] derjenigen [X.]er, die von der [X.] persönlich in Anspruch genommen worden sind (vgl. [X.]/[X.], [X.], 13. Aufl., § 733 Rn. 7).
Entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung ist die Geltendma-chung der sich aus der Schlussabrechnung gegen die einzelnen [X.]er entsprechend ihrer Verlustbeteiligung ergebenden Ansprüche auf Zahlung ei-nes Nachschusses gemäß § 735 [X.] als Teil der Abwicklung Aufgabe des Li-35
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21
-
quidators ([X.]/[X.]/[X.], 5.
Aufl., §
730 Rn.
45; [X.]/[X.], [X.], 5.
Aufl., §
149 Rn.
31; MünchKomm[X.]/[X.], 2. Aufl., § 149 Rn. 27). Dieser hat die jeweils geschuldeten Nach-schusszahlungen von allen [X.]ern, deren Zahlungsunfähigkeit nicht feststeht, einzufordern, hat diese gegebenenfalls zu verklagen und einen sich abweichend vom prognostizierten Ausfall ergebenden Überschuss an die [X.] zu verteilen.
II[X.]
Das angefochtene Urteil des [X.] ist aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da die Sache auf der Grundlage der getroffenen Feststellungen zur Endentscheidung reif ist (§ 563 Abs. 3 ZPO), sind die Beklagten unter [X.] der Entscheidung des [X.] antragsgemäß zur Zahlung zu verurteilen.

Bergmann

Strohn

Reichart

Drescher

Born
Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 12.03.2009 -
19 O 344/08 -

KG, Entscheidung vom 12.11.2009 -
19 U 25/09 -

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