Bundesverwaltungsgericht, Urteil vom 16.02.2012, Az. 2 WD 7/11

2. Wehrdienstsenat | REWIS RS 2012, 9059

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Gegenstand

Folgen der Disziplinarmaßnahme; Nebeneinander von Beförderungsverbot und Bezügekürzung


Leitsatz

Bei der Feststellung, ob das Beförderungsverbot keine Auswirkungen auf den weiteren dienstlichen Werdegang des Soldaten haben wird und deshalb regelmäßig nach § 58 Abs. 4 Satz 1 WDO (juris: WDO 2002) zusätzlich eine Kürzung der Dienstbezüge auszusprechen ist, ist ausschließlich darauf abzustellen, ob der spezielle Sanktionsinhalt des Beförderungsverbots zum tragen kommt; keine Bedeutung erlangen insoweit die mit der disziplinarischen Ahndung für den Soldaten allgemein verbundenen Nachteile.

Tatbestand

1

1. Der 1978 geborene, über die allgemeine Hochschulreife verfügende Soldat trat den Dienst in der [X.] als [X.] am 1. Juli 1996 an. Er wurde am 2. Juli 1996 in das Dienstverhältnis eines Soldaten auf [X.] berufen und am 2. Juli 2003 zum Berufssoldaten ernannt. Seine Dienstzeit wird mit Ablauf des 30. Januar 2033 enden.

2

Der Soldat wurde zuletzt zum 1. Juli 2004 zum [X.] befördert. Seine Beförderung zum Bootsmann war im Dezember 2000 erfolgt, sodass eine Beförderung zum Stabsbootsmann nach Nr. 128 der [X.] frühestens zum 1. Januar 2017 möglich wäre.

3

Nach Abschluss seines Grundwehrdienstes wurde der Soldat auf mehreren Fregatten eingesetzt. Er durchlief die Ausbildung zum Stabsdienstmaat, [X.] und Rechnungsführer und wurde entsprechend eingesetzt. Seit dem 1. April 2008 ist er als Personalfeldwebel Angehöriger der Stammdienststelle der [X.].

4

In der Beurteilung vom 27. Juni 2008 wurde die Aufgabenerfüllung des Soldaten auf dem Dienstposten bei einer Beurteilungshöchstnote von "9" im Durchschnittswert mit "5,30" bewertet. In den Einzelmerkmalen erhielt er dreimal die Wertung "7", einmal die Wertung "6", zweimal die Wertung "5" und im Übrigen die Wertung "4". Ergänzend führte der Beurteiler aus, der Soldat habe über lange [X.], auch bei Auslandseinsätzen, seine Leistungsfähigkeit auf sehr hohem Niveau unter Beweis gestellt. Er sei in Stresssituationen und unter Einsatzbedingungen durch klare und sachgerechte, aber auch innovative Situationsbeurteilungen aufgefallen. Der Soldat gelte in seinem Fachgebiet als "Kenner" und "Könner". Bei öffentlichkeitswirksamen Veranstaltungen sei der Soldat ein Vorbild in Pflichterfüllung und Auftreten und setze mit ruhiger Hand sowie viel Überblick die richtigen Prioritäten. Im Persönlichkeitsprofil wurde als bestimmendes und stärker ausgeprägtes Merkmal der Persönlichkeit die funktionale Kompetenz bezeichnet. Zusammenfassend wurde der Soldat als pflichtbewusster und gestandener Portepeeunteroffizier beschrieben, der sich seiner besonderen Rolle als militärischer Führer stets bewusst sei. Seine Leistungsbereitschaft und seine Einstellung zum Soldatenberuf machten ihn zu einem überaus wertvollen Mitarbeiter, dessen Leistungsgrenzen noch längst nicht ausgeschöpft seien.

5

In der Hauptverhandlung vor dem [X.] im November 2010 hat der derzeitige nächste Disziplinarvorgesetzte des Soldaten, der Zeuge Hauptmann S., hierzu ergänzend bekundet, das in der Beurteilung dargestellte Leistungs- und Persönlichkeitsbild entspräche auch seiner Beurteilung. Der Soldat sei stets freundlich und korrekt. Er sei im [X.] beliebt und integriert und mache seine Arbeit sehr gut.

6

In der Sonderbeurteilung vom 1. Februar 2011 erhielt der Soldat in der Rubrik "Aufgabenerfüllung auf dem Dienstposten" einmal die Wertung "8", zweimal die Wertung "7", einmal die Wertung "6", zweimal die Wertung "5" und einmal die Wertung "4", woraus sich ein Durchschnittswert von "6" ergibt. In der ergänzenden Beschreibung heißt es: Nach mehrjähriger Verwendung als Rechnungsführer auf seegehenden Einheiten sei der Soldat mit Versetzung zur Stammdienststelle der [X.] mit den Aufgaben eines [X.] und [X.] in einer zentralen [X.] Stelle betraut worden. Er plane und steuere die Lehrgänge sämtlicher Anwärter in den Laufbahnen des Militärmusikdienstes. Der Soldat habe sich sehr schnell in das für ihn neue und für Dritte zuweilen exotisch wirkende Tätigkeitsfeld eingearbeitet. Mit bemerkenswertem Engagement habe er sich innerhalb kürzester [X.] die einschlägigen Verfahren und Arbeitsabläufe angeeignet und diese verinnerlicht. Insbesondere bei den Anwendungen der [X.] und [X.] (Trainingsmanagement) unter [X.] habe er sich zu einem ausgewiesenen Fachmann und über den Dezernatsrahmen hinaus gesuchten Berater entwickelt. Zum "Persönlichkeitsprofil" heißt es, seine geistige Kompetenz sei ausgeprägt, seine funktionale Kompetenz stärker ausgeprägt, seine [X.] Kompetenz ausgeprägt und seine Kompetenz in Menschenführung stärker ausgeprägt; seine konzeptionelle Kompetenz könne nicht beurteilt werden. Er sei ein engagierter, motivierter und sehr eigenständig handelnder Soldat. In kürzester [X.] habe er sich in die vielfältigen Aufgaben eingearbeitet. Ein Schwerpunkt sei bei ihm in der Nutzung und den Verfahren der elektronischen Hausanwendungen auszumachen. Hier sei er nicht nur ein absoluter Fachmann, sondern er werde im [X.] als Ansprechpartner und Ratgeber gesucht und geschätzt. Der Soldat identifiziere sich vorbehaltlos mit dem Soldatenberuf und sei stolz, [X.] zu sein. Stets richte er sein Handeln an den soldatischen Pflichten aus und verhalte sich Vorgesetzten und Untergebenen gegenüber loyal. Sein militärisches Auftreten sei korrekt und sicher. Er dränge sich nicht in den Vordergrund, sondern verhalte sich eher zurückhaltend bis abwartend. In gleicher Weise trete er im [X.] auf. Auch hier sei er ruhig abwartend, habe aber seinen festen Platz in der Gemeinschaft und unterstütze aus eigenem Antrieb. Der Soldat sei aufgrund seines höflichen Auftretens und seiner ausgeprägten Hilfsbereitschaft ein teamfähiger Mitarbeiter. Offene Fragen oder Problemstellungen versuche er jedoch zunächst immer selbst und eigenständig zu lösen. Hier solle er früher den Dialog mit Vorgesetzten und Kameraden suchen, um auch deren Expertise einzubinden. Der Soldat solle sein [X.] offener gestalten. Nach einer angemessenen Stehzeit in einer zentralen [X.] Stelle solle der Soldat auch für Stabsverwendungen an Bord von seegehenden Einheiten berücksichtigt werden. Dabei könne man sich sowohl einen Einsatz als Rechnungsführer als auch im Personalwesen vorstellen. Grundlagen und Fähigkeiten bringe er für beide Verwendungen mit. Auf weitere Sicht sei auch eine weitere Verwendung in der Stammdienststelle der [X.] vorstellbar. Der nächsthöhere Vorgesetzte führte aus, er unterstütze aus eigener Beobachtung die Beurteilung vollumfänglich. Der Soldat sei ein höchst zuverlässiger und eigenständig arbeitender Portepeeunteroffizier, auf den man sich jederzeit verlassen könne. Er beherrsche sein Aufgabengebiet souverän und bringe sich gewinnbringend ein. Als Teamplayer verlässlich und hilfsbereit bevorzuge er es, sich schwierige und komplexe Themenfelder selbständig zu erschließen und zu bearbeiten. Der Soldat habe die besonderen Erfordernisse des [X.] verinnerlicht und lebe diese ohne Wenn und Aber vor. Die [X.] bestätige er uneingeschränkt. Der Soldat verfüge noch über Potential. Bei Intensivierung seiner Kommunikation könne er noch gewinnen. Gemessen an seiner Vergleichsgruppe mit hoher Leistungsdichte sehe er die Entwicklung bis zur allgemeinen Laufbahnperspektive.

7

Der Disziplinarvorgesetzte Hauptmann S. hat in einer schriftlichen Stellungnahme, mit deren Verlesung sich der Soldat einverstanden erklärt hat, unter dem 19. Januar 2012 ausgeführt: Er sei in der Stammdienststelle der [X.] etwa 800 Soldaten vorgesetzt. Der tägliche Dienstbetrieb in der Fachfunktion der Dezernate werde durch den jeweiligen Dezernatsleiter bestimmt und auch beurteilt. Persönliche Kontakte mit den Soldaten ergäben sich gelegentlich. Der Soldat sei ihm seit dem 3. April 2009 disziplinar unterstellt. Er sei ein absolut korrekt auftretender, stiller und ein wenig introvertiert wirkender Portepeeunteroffizier, der ein vorbildliches berufliches Selbstverständnis vorlebe. Er arbeite zuverlässig und eigenverantwortlich, zeige große Verantwortungsfreude. Er denke logisch und gelange zu folgerichtigen Entschlüssen. Gegenüber den ihm anvertrauten Soldaten sei er ebenso freundlich und hilfsbereit wie gegenüber Kameraden und Vorgesetzten. Er bringe sich in sein Team ein und fülle den Begriff der Kameradschaft mit Leben. Er sei ein leistungsfähiger und belastbarer Berufssoldat. Er habe den Vorwurf des Diebstahls ihm gegenüber von Anfang an vehement bestritten.

8

Der in der [X.] hat ausgeführt, ihm sei der Soldat seit Juni 2008 bekannt und unmittelbar unterstellt. Er habe täglichen Kontakt zum Soldaten, welcher ihm gegenüber vom ersten Tag an den Diebstahl vehement bestritten habe. Zunächst habe der Soldat in seiner neuen Verwendung Anlaufschwierigkeiten gehabt; sie hätten sich zwischenzeitlich jedoch gelegt. Er sei ein guter Soldat, der Perspektive bis zum [X.] habe. Von dem Vorfall hätten nur die Personen Kenntnis erlangt, die mit der Bearbeitung von Disziplinarfällen dienstlich befasst seien. Leistungsmäßig bewege sich der Soldat im mittleren Drittel mittendrin. Es handele sich um einen korrekten Soldaten, bei dem er nicht den geringsten Zweifel daran habe, dass dieser redlich handle; wenn er etwas [X.] habe, habe der Soldat immer absolut korrekt abgerechnet. Er würde ihn jederzeit als Rechnungsführer einsetzen.

9

Dem Soldaten wurden am 19. August 1998 und am 20. Mai 2008 förmliche Anerkennungen wegen vorbildlicher Pflichterfüllung erteilt. Darüber hinaus wurden ihm im Dezember 1999, im Mai 2003, im September 2006 und im Juli 2007 eine Leistungsstufe bzw. Leistungsprämien wegen herausragender besonderer Leistungen gewährt.

Der verheiratete Soldat erhält Dienstbezüge der Besoldungsgruppe [X.] in Höhe von monatlich brutto 2.593,42 €. Seine Nettobezüge belaufen sich auf 2.146,37 €. Seine berufstätige Ehefrau verdient monatlich ca. 1.700 € netto. Die finanziellen Verhältnisse des Soldaten sind geordnet.

Disziplinar- und strafrechtlich ist der Soldat - abgesehen von dem sachgleichen Strafverfahren - nicht vorbelastet.

Aufgrund einer Strafanzeige der Firma [X.] kam es zu einem Strafverfahren gegen den Soldaten, in dem er durch rechtskräftiges Urteil des [X.] vom 24. März 2010 wegen Diebstahls zu einer Geldstrafe von 25 Tagessätzen zu je 70 € verurteilt wurde.

1. Auf der Grundlage der Anschuldigungsschrift der [X.] vom 21. Juli 2010 verhängte die [X.] des [X.]s Nord mit Urteil vom 4. November 2010 gegen den Soldaten ein [X.] von 18 Monaten und verband dies mit einer Kürzung der Dienstbezüge um 1/20 für die Dauer von 12 Monaten. Das [X.] stellte die bindenden Feststellungen des Urteils des [X.] vom 24. März 2010 in Verbindung mit dem Strafbefehl vom 29. Januar 2010 wie folgt fest:

"Sie entwendeten am 12.12.2009 gegen 16:45 Uhr aus den Auslagen der Firma [X.] AG, [X.] 103, 4 Paar [X.] im Gesamtwert von 225,70 €."

Der Soldat habe den erhobenen Vorwurf zwar bestritten und sich eingelassen, die in seinem Rucksack nach Ergreifen durch die Hausdetektive aufgefundenen vier Paar [X.] müsse jemand ohne sein Wissen in seinen Rucksack gesteckt haben. Dieser Einlassung stünden jedoch die bindenden strafgerichtlichen Feststellungen entgegen. Die Kammer habe keinen Anlass gesehen, sich von diesen Feststellungen zu lösen.

Durch die Entwendung der [X.] habe der Soldat seine Pflicht verletzt, sich auch außer Dienst außerhalb dienstlicher Unterkünfte und Anlagen so zu verhalten, dass die Achtung und das Vertrauen, die seine dienstliche Stellung erforderten, nicht ernsthaft beeinträchtigt würden (§ 17 Abs. 2 Satz 2 Soldatengesetz <[X.]>). Der Soldat habe mit der Entwendung der [X.] eine Straftat begangen, was stets zu einer ernsthaften Achtungs- und Vertrauensbeeinträchtigung führe. Der Soldat habe auch vorsätzlich gehandelt und seine Dienstpflichten schuldhaft verletzt.

Hinsichtlich der Bemessung der Disziplinarmaßnahme führte das [X.] im Wesentlichen aus, ein Soldat, der als Vorgesetzter nach § 10 Abs. 1 [X.] in seiner Haltung und Pflichterfüllung ein Beispiel geben solle, beeinträchtige durch widerrechtlichen Zugriff auf fremdes Vermögen und Eigentum seine Achtungs- und Vertrauenswürdigkeit erheblich. Sein Ansehen und seine Autorität würden hierdurch gemindert, denn er begehe auch eine als kriminelles Unrecht eingestufte Handlung. Eine Regelmaßnahme zur Ahndung von Eigentums- und Vermögensdelikten habe sich in der wehrdienstgerichtlichen Rechtsprechung allerdings nicht gebildet, weil diese Delikte nach ihrem objektiven Gewicht und nach der Schuld des [X.] sehr unterschiedlich gestaltet sein könnten. Entscheidendes Kriterium zur Bestimmung von Eigenart und Schwere des konkreten Dienstvergehens sei vor allem, welche Hemmschwellen bei der Ausführung der Tat zu überwinden gewesen seien, denn dies sei das Indiz zur Beurteilung des in der Tat zu Tage tretenden Charaktermangels. Bei außerdienstlichen Warenhausdiebstählen sei in diesem Zusammenhang zu berücksichtigen, dass durch die Fülle des Warenangebotes in Kaufhäusern der Anreiz, die "unbewachte" Ware an sich zu nehmen, eine große Versuchung darstelle, sich zu Unrecht zu bereichern, und dass die Anonymität des Eigentümers die Hemmschwelle zu strafbarem Verhalten weiter herabsetze. Im Hinblick auf diese mildernden Gesichtspunkte erweise sich ein Vorgesetzter, der einen Kaufhausdiebstahl begehe, in der Regel für eine gewisse [X.] als beförderungsunwürdig. Dies gelte auch im vorliegenden Fall. Gegenüber den durchschnittlichen Fällen des [X.] habe im vorliegenden Fall jedoch der erschwerende Umstand eines relativ hohen Schadens vorgelegen. Bei der Maßnahmebemessung habe auch berücksichtigt werden müssen, dass der Soldat im herausgehobenen Dienstgrad eines [X.]s gemäß § 10 Abs. 1 [X.] in besonderer Weise verpflichtet gewesen sei, sich beispielgebend zu verhalten. Unter Abwägung aller be- und entlastenden Gesichtspunkte habe im vorliegenden Fall ein [X.] zum Ausgangspunkt der Zumessungserwägungen gemacht werden müssen, das wegen der dargelegten erschwerenden Umstände über dem Mindestmaß von 12 Monaten liegen müsse. Unter Berücksichtigung der Person des Soldaten, seiner bisherigen untadeligen Führung und seiner sehr guten - auch mit förmlichen Anerkennungen gewürdigten - dienstlichen Leistungen sei ein [X.] von 18 Monaten angemessen und ausreichend. Da dieses [X.] jedoch keine Wirkung entfalte, müsse es mit einer Kürzung der Dienstbezüge verbunden werden, die in der festgesetzten Höhe als erforderlich, aber auch als ausreichend erscheine. Nach dem Eindruck der Kammer habe sich der Soldat mit seiner Tat noch nicht hinreichend auseinandergesetzt und sei nicht bereit, dafür die Verantwortung zu übernehmen. Die Dauer der Kürzung der Dienstbezüge habe deshalb leicht über die gesetzliche Mindestdauer hinaus erhöht werden müssen.

2. a) Der erstinstanzlich anwaltlich vertretene Soldat hat gegen das ihm am 19. November 2010 zugestellte Urteil selbst am 17. Dezember 2010 mit [X.] vom 17. Dezember 2010 Berufung eingelegt und ausgeführt:

"Gem. § 84 (1) [X.] ist die Einleitungsbehörde/Wehrdisziplinaranwalt/[X.] an die tatsächlichen Feststellungen des rechtskräftigen Urteils im vorangegangenen Strafverfahren gebunden. Aufgrund der Bindungswirkung stehe ich für das [X.] als Täter fest, ein Dienstvergehen ist somit festgestellt. Jedoch wäre, meines Erachtens, eine Einstellung des Verfahrens gem. § 108 [X.] mit Zustimmung des Wehrdisziplinaranwaltes durchaus möglich gewesen, da ein wie o.a. Dienstvergehen zwar erwiesen ist (Bindung), aber die Verhängung weiterer Disziplinarmaßnahmen zur weiteren Maßregelung und zum Zwecke der Aufrechterhaltung der militärischen Ordnung nicht notwendig sind (§ 16 (1) [X.]). Die im Maßnahmenkatalog vorgesehene gerichtliche Disziplinarmaßnahme "[X.]" in Bezug auf das [X.] vorgeworfene Vergehen ist nach der Rechtsprechung des [X.] unausweichlich, dient meines Erachtens aber nur als Anhalt."

Im Übrigen führte er im Wesentlichen aus: Er habe in seiner langjährigen Verwendung von vergleichbaren Vorgängen Kenntnis erlangt, die mit einer [X.] geahndet worden seien. Dies sei auch bei ihm angezeigt, weil bereits durch das Urteil des Amtgerichts [X.] eine erhebliche Ahndung erfolgt sei und zahlreiche Auswirkungen auf seinen dienstlichen Werdegang vorlägen oder abzusehen seien. Die [X.], dass ein [X.] keine Wirkung entfalten würde und deshalb auch eine Kürzung der Dienstbezüge vorzunehmen sei, stimme somit nicht.

Die Eintragung des Strafbefehls in die [X.] für drei Jahre sei hinsichtlich der pünktlichen Beförderungsreife zum Stabsbootsmann zwar nicht direkt hinderlich, jedoch ein Förderungshemmnis für den weiteren dienstlichen Werdegang. Als ausgebildeter [X.]/Rechnungsführerboots-mann seien die für ihn vorgesehenen - wie sein gegenwärtiger - Dienstposten zwangsläufig mit einer [X.] geschlüsselt. Die Urteile würden deren Verlängerung voraussichtlich entgegenstehen. Durch den unmittelbaren beurteilenden Vorgesetzten sei ihm bereits angekündigt worden, dass das Dienstvergehen bei der anstehenden Beurteilung Berücksichtigung finden werde. Ein [X.] über einen [X.]raum von einem bis zu vier Jahren sei gleichzeitig ein Förderungshemmnis mit einer Dauer von sieben Jahren und würde demnach in die zukünftigen planmäßigen Beurteilungen einfließen. Durch die Einleitung des Disziplinarverfahrens und die Hinzuziehung eines Fachanwaltes seien zusätzliche Kosten in Höhe von 1.601,85 € entstanden. Die Aussage des [X.]s, dass er sich nach dem Eindruck der Kammer noch nicht mit der Tat hinreichend auseinandergesetzt habe, sei in Anbetracht dessen, dass er 4.760,88 € bezahlt habe, "einfach nicht zu begreifen".

b) Nachdem der Soldat mit gerichtlicher Verfügung auf die Rechtsprechung des Senats zur disziplinarischen Ahndung von Warenhausdiebstählen hingewiesen worden war, hat er mit [X.] vom 28. November 2011 ergänzend im Wesentlichen ausgeführt:

Das Strafurteil könne er nicht akzeptieren, weil er unschuldig sei. Die Geldstrafe samt Gerichtsgebühren habe er deshalb auch nicht freiwillig bezahlt, sodass der Betrag habe gepfändet werden müssen. Nach Rücksprache mit seinem Anwalt sowie des Richters wäre eine Revision gegen das Strafurteil wegen der dürftigen Beweislage sowie der Absprachen zweier Zeugen nicht aussichtsreich gewesen. Im Urteil des [X.]s seien durchweg unwahre, beleidigende und spekulative Aussagen gegen ihn getroffen worden. Natürlich sehe er ein, dass das rechtskräftige Urteil des Amtsgericht [X.] bindend sei und ein [X.] nach der Rechtsprechung des Senats als Ausgangspunkt der Zumessungserwägungen angesehen werde; da aber der gesamte Sachverhalt mehr als fragwürdig sei, hätte der Fall durch das [X.] überprüft werden müssen. Es lägen mehrere Ansätze für eine Modifizierung nach "unten" vor. In den bisherigen Ermittlungen, Vernehmungen und Verhandlungen habe ihm nicht ein einziger Beteiligter dieses Verfahrens ein Motiv bzw. Beweggründe für die ihm "angehängte Tat" aufzeigen können. Dies liege daran, dass es dafür auch gar keine gebe. Eine erneute Verurteilung würde die Tilgungsfrist des strafgerichtlichen Urteils um weitere Jahre nach hinten schieben, abgesehen davon, dass das [X.]surteil niemals aus der Personalakte entnommen werde. Das angebliche Dienstvergehen liege bereits 2 3/4 Jahre zurück. Viele zukünftige Disziplinarvorgesetzte würden seine Personalakte noch studieren und hierdurch falsche Rückschlüsse auf seine Person ziehen. Er sei seines Erachtens schon ausreichend bestraft worden. Die Dauer des Verfahrens und das damit bereits bestehende faktische [X.] von (seinerzeit) knapp 1 3/4 Jahren solle nochmals um 1 1/2 Jahre aufgestockt werden. Er habe keine [X.] ausgeschlagen, sämtliche Seefahrten mitgemacht und sei für seinen Einsatz auch mehrfach ausgezeichnet worden. Das angebliche Dienstvergehen habe auch nichts mit seinem Dienst zu tun. Mit § 17 Abs. 2 Satz 2 [X.] könnten praktisch alle Soldaten wegen [X.] belangt werden, wenn sie denn zur Anzeige gebracht würden.

Entscheidungsgründe

1. Die Abwesenheit des Soldaten in der Berufungshauptverhandlung stand deren Durchführung sowie der Entscheidung des [X.]s über die Berufung nicht entgegen. Gemäß § 124 [X.] findet - außer in den Fällen des § 104 Abs. 1 [X.] - die Berufungshauptverhandlung auch dann ohne den Soldaten statt, wenn dieser ordnungsgemäß geladen und in der Ladung darauf hingewiesen worden ist, dass in seiner Abwesenheit verhandelt werden kann. Diese Voraussetzungen sind erfüllt. [X.] ist mit [X.] vom 19. Dezember 2011 zum [X.] am 16. Februar 2012 gemäß § 123 Satz 3 i.V.m. § 103 [X.] ordnungsgemäß geladen und im [X.] ausdrücklich darauf hingewiesen worden, dass auch in seiner Abwesenheit verhandelt werden kann. Der [X.] hat zudem am [X.] einen angemessenen Zeitraum auf das Erscheinen des Soldaten gewartet und vergeblich versucht, ihn telefonisch zu erreichen.

2. Die vom Soldaten gemäß § 115 Abs. 1 Satz 1, § 116 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 [X.] form- und fristgerecht eingelegte Berufung ist unbegründet.

a) Das Rechtsmittel ist auf die Anfechtung der Maßnahmebemessung beschränkt eingelegt worden, sodass der [X.] von Rechts wegen die Tat- und Schuldfeststellungen sowie die disziplinarrechtliche Würdigung des [X.]s seiner Entscheidung zugrunde zu legen (§ 91 Abs. 1 Satz 1 [X.] i.V.m. § 327 StPO) und nur noch über die angemessene Disziplinarmaßnahme zu befinden hat, wobei er an das Verschlechterungsverbot (§ 91 Abs. 1 Satz 1 [X.] i.V.m. § 331 Abs. 1 StPO) gebunden ist.

[X.] hat in seinem [X.] vom 17. Dezember 2010 ausdrücklich ausgeführt, dass das [X.] an die tatsächlichen Feststellungen des rechtskräftigen Urteils im vorangegangenen Strafverfahren gebunden sei. Aufgrund der Bindungswirkung stehe er für das [X.] als Täter fest, ein Dienstvergehen sei somit festgestellt. Allerdings sei es seines Erachtens (gleichwohl) möglich gewesen, das Verfahrens gem. § 108 [X.] mit Zustimmung des Wehrdisziplinaranwaltes einzustellen, "da ein wie o.a. Dienstvergehen zwar erwiesen (Bindung), aber die Verhängung weiterer Disziplinarmaßnahmen zur weiteren Maßregelung und zum Zwecke der Aufrechterhaltung der militärischen Ordnung nicht notwendig" sei. Damit hat der Soldat die Schuldfeststellungen nicht in Frage gestellt, sondern sie im Gegenteil anerkannt und die Berufung darauf beschränkt, die Bemessung der Disziplinarmaßnahme anzufechten. Zu einer anderen rechtlichen Bewertung führt auch nicht der Schriftsatz des Soldaten vom 28. November 2011. In ihm stellt der Soldat nun zwar in Abrede, dass das vom [X.] zugrunde gelegte Strafurteil den dem Dienstvergehen zugrunde gelegten Sachverhalt richtig festgestellt und das [X.] den Pflichtenverstoß gegen § 17 Abs. 2 Satz 2 [X.] rechtlich zutreffend bejaht hat. Die nachträgliche Rüge zu den erstinstanzlichen Feststellungen und zur rechtlichen Würdigung ist indes unerheblich, sodass die Berufung - gemäß dem [X.] vom 17. Dezember 2010 - auf die Disziplinarmaßnahme beschränkt bleibt. Dies folgt aus dem Umstand, dass das wehrdisziplinargerichtliche Verfahren keine gesonderte Frist für die Berufungsbegründung kennt. Das Rechtsmittel ist vielmehr innerhalb der Einmonatsfrist zur Einlegung der Berufung zu begründen (vgl. § 115 Abs. 1, § 116 Abs. 2 [X.]). Nach Ablauf der Berufungsfrist - hier am 19. Dezember 2010 - konnte die wirksam gewordene Rechtsmittelbeschränkung als Prozesshandlung nicht mehr widerrufen oder zurückgenommen werden (Beschluss vom 24. März 2010 - BVerwG 2 WD 10.09 -).

Da keine Anhaltspunkte für das Vorliegen eines schweren Verfahrens- oder Aufklärungsmangels (Beschluss vom 19. August 2009 - 2 WD 31.08 - [X.] 450.2 § 121 [X.] Nr. 1) bestehen, sind alle Einwendungen des Soldaten, die auf eine unrichtige Sachverhaltswürdigung und auf eine angeblich unzutreffende Qualifizierung des festgestellten Fehlverhaltens als schuldhaft begangene [X.] abzielen, einer Überprüfung entzogen. Dies betrifft namentlich den Einwand, das [X.] sei gehalten gewesen, sich von der Bindung des strafgerichtlichen Urteils gemäß § 84 Abs. 1 Satz 2 [X.] zu lösen (Urteil vom 2. April 2008 - BVerwG 2 WD 13.07 - [X.] 450.2 § 38 [X.] 2002 Nr. 25, Rn. 22); ein Grund für einen Lösungsbeschluss liegt nicht bereits dann vor, wenn der Soldat die Glaubwürdigkeit von Zeugen anders würdigt als das Strafgericht. Keiner rechtlichen Überprüfung mehr zugänglich ist ferner der Einwand des Soldaten, anders als vom [X.] angenommen, sei sein außerdienstliches Verhalten nicht tatbestandsmäßig im Sinne des § 17 Abs. 2 Satz 2 [X.]. Entsprechendes würde - wenn man dem überhaupt rechtliche Bedeutung beimäße - für den Einwand des Soldaten gelten, anlässlich des [X.] sei ihm durch den Wehrdisziplinaranwalt versichert worden, aufgrund der verhältnismäßig hohen strafrechtlichen Ahndung würde - wenn überhaupt - maximal ein [X.] verhängt werden.

b) Der [X.] hat daher bei der Maßnahmebemessung zugrunde zu legen, dass der Soldat mit einem Diebstahl vorsätzlich gegen seine Pflicht zu achtungs- und vertrauenswürdigem Verhalten außer Dienst und außerhalb der dienstlichen Unterkünfte und Anlagen (§ 17 Abs. 2 Satz 2 [X.]) verstoßen und damit ein Dienstvergehen nach § 23 Abs. 1 [X.] begangen hat, wobei er als Vorgesetzter gemäß § 10 Abs. 1 [X.] der verschärften Haftung unterliegt.

3. Das gegen den Soldaten gem. § 58 Abs. 1 Nr. 2 [X.] in Verbindung mit § 60 [X.] verhängte [X.] und die damit verbundene Kürzung der Dienstbezüge (§ 58 Abs. 1 Nr. 1 [X.] i.V.m. § 59 [X.]) sind rechtlich nicht zu beanstanden.

Bei der Bemessung der Disziplinarmaßnahme ist von der von [X.] wegen allein zulässigen Zwecksetzung des Wehrdisziplinarrechts auszugehen. Diese besteht ausschließlich darin, dazu beizutragen, einen ordnungsgemäßen Dienstbetrieb wiederherzustellen und/oder aufrechtzuerhalten. Bei Art und Maß der Disziplinarmaßnahme sind nach § 58 Abs. 7 i.V.m. § 38 Abs. 1 [X.] Eigenart und Schwere des Dienstvergehens und seine Auswirkungen, das Maß der Schuld, die Persönlichkeit, die bisherige Führung und die Beweggründe des Soldaten zu berücksichtigen.

a) Eigenart und Schwere eines Dienstvergehens bestimmen sich nach dem Unrechtsgehalt der Verfehlung, d.h. nach der Bedeutung der verletzten Dienstpflichten. Danach wiegt das festgestellte Dienstvergehen des Soldaten schwer. Die festgestellte Verletzung der in § 17 Abs. 2 Satz 2 [X.] normierten Pflicht eines jeden Soldaten, sich außer Dienst außerhalb der dienstlichen Unterkünfte und Anlagen so zu verhalten, dass er die Achtung und das Vertrauen, die seine dienstliche Stellung erfordern, nicht ernsthaft beeinträchtigt, ist von erheblicher Bedeutung. Es geht dabei nicht um eine bloße soldatische Nebenpflicht. Wegen ihres funktionalen Bezugs zur Erfüllung des [X.] der [X.] und zur Gewährleistung des militärischen Dienstbetriebs kommt der [X.] des § 17 Abs. 2 Satz 2 [X.] ein hoher Stellenwert zu. Ein Soldat, insbesondere ein Vorgesetzter, bedarf der uneingeschränkten Achtung seiner Kameraden und Untergebenen sowie des uneingeschränkten Vertrauens seiner militärischen Vorgesetzten, um seine Aufgaben so zu erfüllen, dass der ordnungsgemäße Ablauf des militärischen Dienstes gewährleistet ist. Dies setzt nicht nur innerdienstlich, sondern auch außerdienstlich ein untadeliges Verhalten voraus; denn der Charakter eines Menschen und die Wertung seiner Festigkeit und Lauterkeit sind unteilbar. Der besondere Unrechtsgehalt des Dienstvergehens ergibt sich auch daraus, dass der Soldat kriminelles Unrecht begangen hat und er aufgrund seines Dienstgrades in einem Vorgesetztenverhältnis steht. Eigenart und Schwere des Dienstvergehens werden weiter dadurch bestimmt, dass der Soldat aufgrund seines Dienstgrades in einem Vorgesetztenverhältnis steht und deshalb nach § 10 Abs. 1 [X.] für Verfehlungen verschärft haftet.

b) Das Dienstvergehen hatte für die Personalplanung und -führung bislang keine negativen Auswirkungen, auch wenn - wie vom Soldaten selbst vorgetragen - es sehr zweifelhaft erscheint, ob er die ihm bislang zustehende Sicherheitsstufe ([X.]) weiterhin behält.

c) [X.] hat eigennützig gehandelt; für ihn sprechende Beweggründe sind nicht erkennbar.

d) [X.] wird vor allem dadurch bestimmt, dass er vorsätzlich gehandelt hat. Anhaltspunkte dafür, dass er zur Tatzeit im Sinne des § 21 StGB erheblich vermindert schuldfähig gewesen sein könnte, sind weder ersichtlich noch geltend gemacht worden. Milderungsgründe in den Umständen der Tat, die die Schuld des Soldaten mindern könnten, liegen ebenfalls nicht vor.

e) Im Hinblick auf die [X.] "Persönlichkeit" und "bisherige Führung" sprechen für den Soldaten seine Förmlichen Anerkennungen und seine überdurchschnittlichen, allerdings auch nicht überragenden dienstlichen Leistungen, was sich unter anderem daran zeigt, dass er sich mit ihnen nur gegenwärtig im mittleren Drittel mittendrin vergleichbarer Soldaten bewegt.

f) Bei der Gesamtwürdigung aller be- und entlastenden Umstände ist insbesondere im Hinblick auf Eigenart und Schwere des Dienstvergehens, das Maß der Schuld sowie die Persönlichkeit und bisherige Führung des Soldaten der Ausspruch eines [X.]s für die Dauer von 18 Monaten sowie eine Kürzung der Dienstbezüge um 1/20 für die Dauer von 12 Monaten erforderlich und ausreichend. Bei der konkreten Bemessung der Disziplinarmaßnahme geht der [X.] in seiner gefestigten Rechtsprechung von einem zweistufigen Prüfungsschema aus:

aa) Auf der ersten Stufe bestimmt er im Hinblick auf das Gebot der Gleichbehandlung vergleichbarer Fälle sowie im Interesse der rechtstaatlich gebotenen Rechtssicherheit und Voraussehbarkeit der Disziplinarmaßnahme eine Regelmaßnahme für die in Rede stehende Fallgruppe als "Ausgangspunkt der Zumessungserwägungen". Bezogen auf [X.] geht der [X.] davon aus, dass sie regelmäßig mit einem [X.] zu ahnden sind, soweit nicht wegen erheblicher Erschwerungs- oder Milderungsgründe der Ausspruch einer der Art nach schwereren oder milderen Disziplinarmaßnahme geboten ist (vgl. Urteil vom 10. Februar 2010 - BVerwG 2 WD 9.09 -). Nach Maßgabe dessen spricht angesichts der Schadenshöhe jedenfalls nichts für die Annahme eines milderen Falles, der es geböte, von der Regelmaßnahme abzusehen.

bb) Auf der zweiten Stufe ist zu prüfen, ob im konkreten Einzelfall im Hinblick auf die in § 38 Abs. 1 [X.] normierten Bemessungskriterien und die Zwecksetzung des Wehrdisziplinarrechts Umstände vorliegen, die die Möglichkeit einer Milderung gegenüber der auf der ersten Stufe in Ansatz gebrachten Maßnahmeart und ihres Maßes eröffnen.

Bei der Maßnahmebemessung auf der zweiten Stufe ist vor allem hinsichtlich der "Eigenart und Schwere" sowie der "Auswirkungen" des Dienstvergehens zu klären, ob die zu verhängende Disziplinarmaßnahme zu modifizieren ist. Für die "Eigenart und Schwere des Dienstvergehens" kann z. B. von Bedeutung sein, ob der Soldat eine herausgehobene Dienststellung hatte, einmalig oder wiederholt versagt hat, etwa in einem besonders wichtigen Pflichtenbereich. Bei den "Auswirkungen" des Fehlverhaltens sind die konkreten Folgen für den Dienstbetrieb (insbesondere die weitere Verwendbarkeit des Soldaten, Rückwirkungen auf Vorgesetzte oder Untergebene, negative personalwirtschaftliche Konsequenzen) sowie schädliche Weiterungen für das Außenbild der [X.] in der Öffentlichkeit zu berücksichtigen. Hinsichtlich des [X.]" hat der [X.] neben der Schuldform (Vorsatz, Fahrlässigkeit) und der Schuldfähigkeit (§§ 20, 21 StGB analog) das Vorliegen von Erschwerungs- und Milderungsgründen in den [X.] bei der endgültigen Bestimmung der Disziplinarmaßnahme in Betracht zu ziehen. Nach diesen Kriterien liegen keine Anhaltspunkte für eine Modifizierung der zu verhängenden Disziplinarmaßnahme nach "unten" vor, sodass es bei der Regeleinstufung "[X.]" und der zeitlichen Dauer desselben verbleiben muss.

Soweit der Soldat meint, in vergleichbaren Fallkonstellationen habe sich der Dienstherr auf eine [X.] beschränkt, ist dieser Einwand deshalb ohne Belang, weil zum einen nicht feststellbar ist, inwieweit tatsächlich vergleichbare Fallgestaltungen vorlagen; zum anderen würde selbst eine fehlerhafte disziplinarische Reaktion des Dienstherrn die gesetzlichen Maßstäbe für den vorliegenden Fall nicht beeinflussen (Urteil vom 16. Juni 2011 - BVerwG 2 WD 11.10 - juris Rn. 33).

Anders als vom Soldaten behauptet, ist die Verhängung einer milderen Disziplinarmaßnahme auch nicht mit Rücksicht auf seine sachgleiche strafgerichtliche Verurteilung und die hieraus resultierenden finanziellen Belastungen geboten. Steht im Einzelfall - wie hier - § 16 [X.] der Zulässigkeit des Ausspruchs einer Disziplinarmaßnahme nicht entgegen, ist die Art oder Höhe einer Kriminalstrafe oder sind sonstigen [X.] für die Gewichtung der Schwere des sachgleichen Dienstvergehens regelmäßig nicht von ausschlaggebender Bedeutung. Strafverfahren und Disziplinarverfahren verfolgen unterschiedliche Zwecke. Die Kriminalstrafe unterscheidet sich nach Wesen und Zweck grundlegend von der Disziplinarmaßnahme. Während erstere neben Abschreckung und Besserung der Vergeltung und Sühne für begangenes Unrecht gegen den allgemeinen Rechtsfrieden dient, ist die disziplinarische Ahndung darauf ausgerichtet, unter Beachtung des Gleichbehandlungsgrundsatzes einen geordneten und integren Dienstbetrieb aufrechtzuerhalten oder wiederherzustellen (vgl. Urteile vom 13. Januar 2011 - BVerwG 2 WD 20.09 - juris, m.w.N., und vom 4. Mai 2011 - BVerwG 2 WD 2.10 - ).

Dass der Soldat als Folge des Straf- und Disziplinarverfahrens erhebliche finanzielle Belastungen zu tragen hatte, ihm wohl die Sicherheitsstufe [X.] entzogen und die disziplinarische Vorbelastung seinen beruflichen Werdegang zukünftig noch begleiten wird, gebietet nicht, eine Disziplinarmaßnahme milderer Art zu verhängen. Für die disziplinarrechtlichen Folgen seines Dienstvergehens trägt letztlich der Soldat die Verantwortung (vgl. Urteile vom 8. Juli 1998 - BVerwG 2 WD 42.97 - BVerwGE 113, 235 <240> = [X.] 236.1 § 7 [X.] Nr. 21 und vom 13. März 2008 - BVerwG 2 WD 6.07 - [X.] 449 § 10 [X.] Nr. 59 = [X.], 33). Bei der Bemessung von Art und Ausmaß der erforderlichen Pflichtenmahnung können und müssen zwar im Hinblick auf die Zwecksetzung des [X.] sowie im Hinblick auf das Gebot der Verhältnismäßigkeit die den Soldaten objektiv und subjektiv belastenden bereits eingetretenen und voraussichtlichen künftigen Auswirkungen bei der Maßnahmebemessung Berücksichtigung finden (Urteil vom 2. April 2008 - BVerwG 2 WD 13.07 - a.a.[X.] Rn. 54). Dies darf jedoch nicht dazu führen, gesetzgeberische Wertungen zu unterlaufen. Sie bestehen vorliegend darin, dass der Gesetzgeber in § 8 [X.] nach der jeweiligen Maßnahmeart differenzierende Tilgungsfristen vorgesehen und damit festgelegt hat, bis zu welchem Zeitpunkt es für den Soldaten bei der Verhängung eines [X.]es zumutbar ist, mit den Folgen einer disziplinarischen Vorbelastung dieser Art konfrontiert zu werden. Dazu gehört auch, dass sie in den Personalakten ausgewiesen wird, anders als vom Soldaten angenommen, allerdings nicht zeitlich unbegrenzt (§ 8 Abs. 7, [X.]. 2 [X.]).

Eine mildere disziplinarische Ahndung verlangt ebenso wenig der Umstand, dass das bereits seit Mai 2010 - dem Zeitpunkt, zu dem das gerichtliche Disziplinarverfahren eingeleitet wurde - faktisch bestehende und zum Zeitpunkt der Berufungshauptverhandlung damit bereits gut 22 Monate andauernde [X.] mit einem abweisenden Berufungsurteil förmlich um weitere 18 Monate verlängert wird. [X.] hat im Dezember 2010 Berufung eingelegt und dadurch das faktische [X.], welches mit dem erstinstanzlichen Urteil vom 4. November 2010 sein Ende hätte finden können, um gut 14 Monate verlängert. Die Berufung hat sich zudem auch als unbegründet herausgestellt, wodurch sich die Fallkonstellation von der unterscheidet, in der die [X.] im Rahmen eines Berufungsverfahrens erfolglos die Verhängung bzw. Verlängerung eines [X.]s anstrebt. Der anwaltlich nicht vertretene Soldat ist ferner unmittelbar nach Eingang der Berufung darauf hingewiesen worden, dass das [X.] förmlich erst nach rechtskräftigem Abschluss des Berufungsverfahren zu laufen beginnen würde.

4. Gem. § 58 Abs. 4 Satz 2, [X.]. 1 [X.] ist es geboten, das [X.] mit einer Kürzung der Dienstbezüge in dem bereits vom [X.] zutreffend festgelegten Umfang (von 12 Monaten bei einer Kürzung von 1/20) zu verbinden. Denn es ist erkennbar, dass das [X.] in den nächsten 18 Monaten keine Auswirkungen zeitigen wird. Soweit der Soldat - auch in diesem Zusammenhang - auf die Auswirkungen hinweist, die seine disziplinarische Vorbelastung auf seinen dienstlichen Werdegang hat oder haben kann, verkennt er, dass bei § 58 Abs. 4 Satz 2, [X.]. 1 [X.] ausschließlich die Frage im Raum steht, ob das [X.] (als solches) mit seinem speziellen Sanktionsinhalt Wirkungen zeitigen wird. Dies ist gem. § 60 Abs. 1 [X.] nur dann der Fall, wenn eine Beförderung oder die Einweisung in eine Planstelle mit höherer Besoldungsgruppe während des Zeitraums des [X.]s rechtlich und tatsächlich möglich erscheint. Dies ist jedoch erkennbar nicht der Fall. Dabei braucht der [X.] nicht abschließend darüber zu befinden, ob schon allein die in Nr. 128 der [X.] enthaltenen Vorgaben zu Beförderungswartezeiten - von sechzehn Jahren seit der Ernennung zum Feldwebel (Bootsmann) - die fehlende Auswirkung des [X.]s belegen; jedenfalls lassen die Einschätzung des derzeitigen [X.], der Soldat bewege sich leistungsmäßig mitten im mittleren Drittel vergleichbarer Soldaten, sowie die Sonderbeurteilung, in der beim Soldaten noch Potenzial gesehen wird, hinreichend deutlich erkennen, dass der Soldat nicht während der nächsten 18 Monate zu den Kandidaten für das Spitzenamt eines Stabsfeldwebels gehören wird.

Meta

2 WD 7/11

16.02.2012

Bundesverwaltungsgericht 2. Wehrdienstsenat

Urteil

Sachgebiet: WD

vorgehend Truppendienstgericht Nord, 4. November 2010, Az: N 2 VL 24/10, Urteil

§ 8 WDO 2002, § 58 Abs 4 S 1 WDO 2002, § 58 Abs 4 S 2 Halbs 1 WDO 2002, § 60 Abs 1 WDO 2002, § 84 Abs 1 S 2 WDO 2002, § 91 Abs 1 S 1 WDO 2002, § 327 StPO, § 331 Abs 1 StPO, § 17 Abs 2 S 2 SG, § 23 Abs 1 SG

Zitier­vorschlag: Bundesverwaltungsgericht, Urteil vom 16.02.2012, Az. 2 WD 7/11 (REWIS RS 2012, 9059)

Papier­fundstellen: REWIS RS 2012, 9059

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