Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 23.01.2012, Az. X ZB 5/11

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
X [X.]
vom

23. Januar 2012

in dem Vergabenachprüfungsverfahren

Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
nein
[X.]R:
ja

Rettungsdienstleistungen III
[X.] § 99 Abs. 4 aF; [X.] § 17a Abs. 2
a)
Auf [X.] ist der Vierte Teil des [X.] auch in der vor dem Inkrafttreten des [X.] zur Modernisierung des Vergaberechts (24. April 2009) geltenden [X.] nicht anzuwenden.
b)
Welcher Rechtsweg für Streitigkeiten aus der Vergabe von Dienstleistungs-konzessionen eröffnet ist, ergibt sich aus denselben Grundsätzen, die für die Bestimmung des Rechtswegs bei Streitigkeiten aus der Vergabe öffentlicher Aufträge mit einem die Schwellenwerte der Vergabeverordnung [X.] Volumen gelten. Für die
Überprüfung der Vergabe einer Dienstleis-tungskonzession sind die ordentlichen Gerichte zuständig, wenn die Vergabe durch privatrechtlichen Vertrag erfolgt. Erfolgt die Vergabe hingegen in den Formen des öffentlichen Rechts, gehört der Rechtsstreit vor die
Verwal-tungsgerichte.
c)
[X.] kann ein nach § 116 [X.] vor ihn gelangtes Nachprü-fungsverfahren an das Gericht des zulässigen Rechtswegs verweisen, wenn es eine Dienstleistungskonzession zum Gegenstand hat.
[X.], Beschluss vom 23. Januar 2012 -
X [X.] -
[X.]

-
2
-
Der X.
Zivilsenat des [X.] hat am 23.
Januar 2012 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr.
Meier-Beck und [X.], Dr.
Bacher,
Hoffmann
und die Richterin Schuster

beschlossen:

Die Rechtsbeschwerde gegen den am 30.
Juni 2011 verkündeten Beschluss des [X.]s des [X.] wird mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass der Beschluss der Vergabekammer vom 4. April 2009 nur im Ausspruch zu
1 aufge-hoben wird.
Der Antragsteller hat die Kosten des [X.] zu tragen und dem Antragsgegner und der Beigeladenen
zu
2 ihre außergerichtlichen Kosten zu erstatten.
Der Gegenstanfestgesetzt.
Gründe:
I.
I. Der Rechtsbeschwerdeführer (Antragsteller) erbrachte bis Ende 2008 aufgrund eines mit dem Rechtsbeschwerdegegner (Antragsgegner), dem 1
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Zweckverband für Rettungsdienst und Feuerwehralarmierung P.

, ge-
schlossenen Vertrags Rettungsdienstleistungen. Der Antragsgegner kündigte den Vertrag zum Ende des Jahres 2008, um die Rettungsdienstleistungen mit Inkrafttreten des [X.] vom 22. Juli 2008 (GVBl. 2008, 429) ab Anfang 2009 nach Maßgabe von §
13 [X.] zu vergeben. Diese Bestimmung hat, soweit hier von Interesse, folgenden Wortlaut:
"(1)
Der [X.] beauftragt mit der bodengebundenen Durchführung von Notfallrettung, arztbegleitetem Patiententransport und Krankentransport
1.
das [X.] Rote Kreuz,
2.
den Arbeiter-Samariter-Bund,
3.
den Malteser-Hilfsdienst,
4.
die [X.] oder
5.
vergleichbare Hilfsorganisationen.

(2)
Soweit die Hilfsorganisationen zur Übernahme des Auftrags nicht bereit oder in der Lage sind, beauftragt der [X.] und Feuerwehralarmierung Dritte mit der bodengebundenen Durchführung rettungsdienstlicher Leistungen oder führt sie selbst oder durch seine Verbands-mitglieder durch.

(3)
Der [X.] entscheidet über die Auswahl der Durchführenden und über den Umfang der Beauftragung nach [X.] Ermessen. Die Auswahlentscheidung ist transparent und nach objektiven Kriterien vorzunehmen. Der [X.] und Feuerwehralarmierung hat die anstehende Auswahlentscheidung in geeigneter Weise [X.] zu machen, damit sich interessierte Leistungserbringer bewerben können. Für die Entscheidung sind insbesondere eine effektive Leistungserbringung sowie wirtschaftliches und

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(4)
Das Rechtsverhältnis zwischen dem [X.] und den mit der Durchführung des Rettungsdienst Beauftragten wird durch öffentlich-rechtlichen Vertrag geregelt. Dieser hat alle not-wendigen Einzelheiten über den Auftrag und seine [X.] zu enthalten, insbesondere sind bei Einsatzfahrzeugen die Art des Fahrzeugs, der Standort und, mit Ausnahme
von Reservefahrzeugen, die Betriebszeiten konkret festzulegen.

Im Zuge einer vom Antragsteller angestrengten verwaltungsgerichtlichen Auseinandersetzung um die Wirksamkeit der Kündigung des [X.] schloss der Antragsgegner mit anderen
Anbietern zunächst Inter-imsverträge zur zeitweiligen Sicherstellung des Rettungsdienstes im [X.]. Daraufhin hat der Antragsteller bei der örtlich zuständigen [X.] einen Nachprüfungsantrag gestellt, mit dem der Antragsgegner ver-pflichtet werden sollte, den für einen bestimmten [X.]raum vorgesehenen [X.] nicht ohne Durchführung eines Verhandlungsverfahrens unter Ein-beziehung des Antragstellers und die Rettungsdienstleistungen über diesen [X.] hinaus nur im Rahmen eines europaweiten Vergabeverfahrens nach dem [X.] Teil des [X.], der Vergabeverordnung und dem 2. Abschnitt der [X.] (VOL/A) zu vergeben. Die Vergabekammer hat den Antrag mit der Begrün-dung
als unzulässig verworfen, es liege eine nicht der Vergabenachprüfung nach dem [X.] Teil des [X.] un-terliegende Dienstleistungskonzession vor. Dagegen hat der Antragsteller sofor-tige Beschwerde zum [X.] des [X.] einge-legt. Auf dessen Vorabentscheidungsersuchen ([X.] 2009, 781
ff.) hat der [X.] entschieden, dass die im Streitfall nach Maßgabe von §
13 [X.] vorgesehene Betrauung mit der Erbringung von Rettungsdienstleistungen als vertragliche Dienstleistungskonzession im Sinne 2
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von Art. 1 Abs. 4 der Vergabekoordinierungsrichtlinie 2004/18/EG zu qualifizie-ren ist ([X.], Beschluss vom 10. März 2011

[X.]/09, [X.] 2011, 430

Privater Rettungsdienst und Krankentransport [X.]).
Mit seiner sofortigen Beschwerde begehrt der Antragsteller nunmehr die Aufhebung des Beschlusses der Vergabekammer, die Feststellung, dass der Abschluss des Interimsauftrags zur Durchführung des Rettungsdienstes im Ge-biet der Rettungsstandorte F.

und H.

gegen Art.
43 und 49 EGV
sowie die Grundsätze der Gleichbehandlung, der Nichtdiskriminierung und der Transparenz verstoßen hat und ihn, den Antragsteller,
in seinen Rechten ver-letzt, sowie, den Antragsgegner zu verpflichten, den an den vorgenannten Inter-imsauftrag folgenden Auftrag unter Beachtung der Art.
49 und 56 AEUV und der daraus resultierenden Grundsätze der Gleichbehandlung, Nichtdiskriminierung und Transparenz zu vergeben. Der Antragsgegner und die Beigeladenen treten der sofortigen Beschwerde entgegen.
Das [X.] hat den Beschluss der [X.], ausgesprochen, dass der Rechtsweg zu den [X.] nicht eröffnet ist und das Verfahren an das örtlich zuständige [X.] verwiesen.
Dagegen richtet sich die vom [X.] zugelassene Rechtsbe-schwerde des Antragstellers, mit der dieser beantragt, den angefochtenen Be-schluss aufzuheben, soweit der Rechtsweg zu den [X.] un-ter Verweisung des Verfahrens an das Verwaltungsgericht verneint wurde,
und die Zulässigkeit dieses Rechtswegs festzustellen. Antragsgegnerin und Beige-ladene zu
2 treten der Rechtsbeschwerde entgegen.
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II.
Die zugelassene Rechtsbeschwerde ist statthaft
und auch sonst zuläs-sig.
Ob dieses Rechtsmittel der Divergenzvorlage nach §
124 Abs. 2 [X.] un-ter Spezialitätsgesichtspunkten vorgeht, wie das [X.] meint, [X.] keiner Entscheidung, weil das [X.] eine entscheidungser-hebliche Divergenz zu der Rechtsprechung eines anderen [X.]s oder des [X.], die [X.] für eine solche Vorlage an den [X.] ist (st.
Rspr., vgl. [X.], Beschluss vom 8.
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4/10, [X.]Z 188, 200 Rn.
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Sahn-Verkehr [X.]/Ruhr
I),
im Streitfall verneint und selbst eine Entscheidung über den Rechtsweg getroffen hat.
Die gesetzliche Regelung bietet jedenfalls keine [X.] für die Annahme, dass die Klärung des zulässigen Rechtswegs im Verhältnis zwischen den [X.]en der [X.]e
und Gerich-ten anderer Rechtswege durch die Entscheidung eines obersten Gerichtshofs des [X.] unstatthaft sein soll.
III.
In der Sache bleibt das Rechtsmittel ohne Erfolg.
1. Das [X.] hat zu Recht ausgesprochen, dass im Streitfall die Vergabenachprüfung durch die Vergabekammer (§§
102
ff. [X.]) und den [X.] (§
116
ff. [X.]) nicht eröffnet ist.
a) Nach der im Streitfall bindenden Entscheidung des Gerichtshofs der [X.] (vgl. [X.],
Urteil vom 21.
April 1994
I
ZR
31/92, [X.]Z 6
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125, 382
[X.]) ist davon auszugehen, dass die Vergabe von [X.] nach dem [X.]n Rettungsdienstgesetz durch ver-tragliche Dienstleistungskonzession erfolgt.
b) Zur rechtlichen Überprüfung der Vergabe von [X.] ist das Vergabenachprüfungsverfahren nicht eröffnet.
aa) Dass [X.] nach § 99 Abs. 1 [X.] in der durch das [X.] ([X.]
I S. 790) geschaffenen Fassung
des Gesetzes gegen Wettbewerbsbe-schränkungen
nicht vom Begriff des [X.] umfasst sind, hat der [X.] bereits entschieden ([X.], Beschluss vom 8.
Februar 2011

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4/10, [X.]Z 188, 200 Rn. 29 -
S-Bahn-Verkehr [X.]/Ruhr
I).
[X.]) Dem vorliegenden Vergabenachprüfungsverfahren ist allerdings nach der im [X.] (§ 131 Abs. 8 [X.])
das Gesetz gegen [X.] in der vor dem 24. April 2009 geltenden Fassung zugrunde zu legen, weil das Verfahren an diesem Tage bereits anhängig war (§
131 Abs. 8, [X.]. [X.]). Für die Rechtslage vor Inkrafttreten des Gesetzes zur Modernisierung des Vergaberechts gilt
jedoch
das Gleiche.
(1) Dies entspricht der im Fachschrifttum vorherrschenden Meinung (vgl. etwa [X.] in: [X.]/[X.], [X.], § 99 [X.] Rn. 121; [X.]/[X.] in: [X.], [X.]-Vergaberecht §
99 Rn. 26; [X.] in: [X.], 3. Aufl., § 99 Rn. 187; [X.] in: [X.]/[X.],
[X.]m. zum Vergaberecht, § 99 Rn. 192; Münch[X.]m.[X.]/[X.], § 99 Rn. 226; Burgi,
[X.] 2010, 850, 854; vgl. auch [X.],
[X.] 2009, 468
ff.), die sich im Wesentlichen darauf beruft, dass Dienstleistungskonzessio-10
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nen schon bei Inkrafttreten des Vergaberechtsänderungsgesetzes vom 28.
August 1998 ([X.]
I S. 2512) nicht in den Geltungsbereich der das Verga-berecht betreffenden Richtlinien des Gemeinschaftsrechts fielen und dass des-halb für die nationalen
Gesetzgeber kein Umsetzungsbedarf bestand. Dass die Vergabe von [X.] nicht den Bestimmungen der Verga-berichtlinien der [X.] unterliegen sollten, hatte sich [X.] vor der Entstehung dieses Gesetzes nach kontroverser Diskussion zwi-schen den am gemeinschaftsrechtlichen Rechtsetzungsverfahren Beteiligten durchgesetzt (vgl. dazu [X.], Urteil vom 7.
Dezember 2000

324/98, [X.], 148 Rn.
34

Teleaustria).
(2) Allerdings ist der [X.] Gesetzgeber bei Umsetzung der das Vergaberecht betreffenden gemeinschaftsrechtlichen Vorgaben punktuell über das dafür Erforderliche hinausgegangen, etwa bei Regelung des Schadenser-satzanspruchs in §
126 [X.] (vgl. dazu [X.], Beschluss vom 1.
Dezember 2008
X
ZR
31/08,
[X.]Z 179, 84 Rn.
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Rettungsdienstleistungen
I) oder bei §
101 Abs.
7 [X.], indem dort der Vorrang des offenen Verfahrens festgelegt wurde, obwohl nach dem Gemeinschaftsrecht die Möglichkeit der Wahl zwi-schen offenem und nicht offenem Verfahren ausreichend gewesen wäre.
Zu [X.] hat der Gesetzgeber hingegen keine
ausdrückliche Regelung getroffen, durch die diese
in den Anwendungsbereich des Gesetzes einbezogen
wurden. Allerdings hat er §
99 Abs. 4 [X.] aF als Auffangtatbestand konzipiert, der generell solche Leistungen erfassen sollte, die weder Lieferungen noch Bauleistungen darstellten (vgl. Beck'scher VOB-[X.]m./Marx, §
99 [X.] Rn.
29). Diese Regelung ist jedoch in der Fachliteratur überzeugend dahin
bewertet worden, als der Gesetzgeber es versäumt habe, im Wortlaut der Norm seinen
bestehenden
Willen klar zum Ausdruck zu brin-gen, dass Dienstleistungskonzession vom Anwendungsbereich des [X.] 14
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Teils des [X.] ausgenommen, dage-gen die Baukonzessionen einbezogen
sein sollten (vgl. Beck'scher VOB-[X.]m./Marx, §
99 Rn.
14 mit Fn.
35).
Diese Klarstellung hat der [X.]tag
nachgeholt, wie sich aus der Be-gründung des Gesetzentwurfs der [X.]regierung für ein Gesetz zur Moder-nisierung des Vergaberechts
ergibt, nach der die vorgeschlagene Gesetzesän-derung
deklaratorisch und nicht im Sinne der Schaffung einer neuen Rechtsla-ge sein sollte
(BT-Drucks. 16/10117 S.
17). Dass der [X.]rat als weiteres Gesetzgebungsorgan nicht nur dieser Klarstellung zugestimmt
hat, sondern schon zur [X.] der abschließenden Beratung des [X.] davon ausgegangen ist, dass [X.] nicht in den Geltungsbereich des [X.] Teils des Gesetzes gegen [X.] fielen, belegen die von der Antragsgegnerin und der Beigeladenen zu
2 angeführten Entschließungen dieses Gesetzgebungsorgans vom 29. Mai 1998 ([X.]. 296/98) und vom 30. April 1999 ([X.]. 233/99 [Beschluss])
zur Mitteilung der [X.]mission der [X.]en "Das öffentli-che Auftragswesen in der [X.]" ([X.] [98]
Dok. 148 endg; [X.]. 6927/98). Dort wird die Schaffung eines rechtlichen Rahmens für Konzessionen und andere Formen der Partnerschaft zwischen öffentlichem und privatem Sektor als weder erforderlich noch sinnvoll bezeichnet und die Rege-lung der Vergabe aller Arten von Dienstleistungen, die bisher nicht der [X.] unterfallen, mit der Begründung abgelehnt, diese Kon-zessionen stünden in keinem engen sachlichen Zusammenhang zur öffentli-chen Auftragsvergabe.
(3) Die gesetzgeberische Entscheidung, [X.] vom Geltungsbereich des [X.] Teils des Gesetzes gegen Wettbewerbsbe-schränkungen auszunehmen, kann nicht, worauf die Rechtsbeschwerde hinaus 16
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möchte, mit der Begründung revidiert werden, nur die vergaberechtliche Vorab-informationspflicht aus § 13 VgV aF bzw. §§
101a, 101b [X.] garantiere einen hinreichend effektiven
Rechtsschutz. Die durch diese Regelungen begründeten und sanktionierten Informationspflichten wurzeln in den entsprechenden Anfor-derungen des Sekundärrechts der Gemeinschaft (vgl. [X.], Urteil vom 28.
Oktober 1999

C-81/98, NZBau
2000, 33

[X.]), die, wie ausge-führt, nicht für [X.] gelten. Dass
der nationale Gesetz-geber ein entsprechendes Rechtsschutzinstrumentarium für den diesem Se-kundärrecht nicht unterliegenden Bereich nicht vorgesehen hat, ist [X.] hinzunehmen
([X.], Beschluss vom 13.
Juni 2006

1
BvR
1160/03, [X.]E 116, 135 Rn. 71
ff.). Ein wirksamer Rechtsschutz, den schon das Grundgesetz gebietet, wird hierdurch im Übrigen nicht ausgeschlossen.
2. Das [X.] hat im Streitfall zutreffend den [X.] als eröffnet angesehen.
a) Welcher Rechtsweg für Streitigkeiten aus der Vergabe von Dienstleis-tungskonzessionen eröffnet
ist, ergibt sich aus denselben Grundsätzen, die für die Bestimmung des Rechtswegs
bei Streitigkeiten aus der Vergabe öffentlicher Aufträge mit einem die Schwellenwerte der Vergabeverordnung unterschreiten-den Volumen
gelten.
Entsprechend allgemeinen Grundsätzen hängt die Bestimmung des [X.] Rechtswegs hier wie dort davon ab, ob das jeweils streitige Rechts-verhältnis dem öffentlichen oder dem bürgerlichen Recht zuzuordnen ist.
Für diese
Zuordnung ist nach der Rechtsprechung des [X.]verwaltungsgerichts, der der [X.] beitritt, nicht das Ziel
(so für [X.] entge-gen dem [X.]verwaltungsgericht weiterhin [X.], [X.] 2011, 892
f. im [X.] an [X.], [X.], 533), sondern die Rechts-18
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form staatlichen Handelns maßgeblich. Ist diese privatrechtlich, so ist es grund-sätzlich auch die betreffende Streitigkeit (BVerwG, Beschluss vom 2. Mai 2007

6
B
10/07, [X.], 9
Rn. 8).
Umgekehrt ist prinzipiell der [X.] eröffnet, wenn sich das staatliche Handeln in den Bahnen des öffent-lichen Rechts vollzieht. Das steht nicht in Widerspruch zu der Rechtsprechung des [X.], wonach die Wahl der Rechtsform des [X.] die Anwendung von §
99 [X.] nicht ausschließt (vgl. [X.]Z 179, 84 Rn.
17

Rettungsdienstleistungen
I). Diese
Rechtsprechung knüpft daran an, dass der Gesetzgeber bei Schaffung des [X.] Teils des [X.] von der konkurrierenden Ge-setzgebungskompetenz in Art 74 Abs. 1 Nr. 11 GG Gebrauch gemacht hat und bezieht sich folglich nur auf Rechtsverhältnisse, die in den Geltungsbereich die-ses
Teils fallen. Sie ist auf Rechtsverhältnisse außerhalb des [X.] des [X.] jedenfalls nicht ohne weiteres über-tragbar.
c) Wird eine Dienstleistungskonzession in den Formen des Privatrechts vergeben, sind für die vergaberechtliche Nachprüfung mithin die ordentlichen Gerichte zuständig.
Wird die Konzession in den Formen des öffentlichen Rechts vergeben, ist hingegen der Rechtsweg zu den ordentlichen Gerichten nicht gegeben. Da-nach
ist im Streitfall der Verwaltungsrechtsweg eröffnet, weil das Rechtsver-hältnis zwischen dem Zweckverband für
Rettungsdienst und Feuerwehralarmie-rung und den mit der Durchführung des Rettungsdienstes Beauftragten [X.] gesetzlicher Regelung (Art.
13 Abs.
4 [X.]) durch öffentlich-rechtlichen Vertrag zu gestalten
ist.
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3. Die vom [X.] ausgesprochene Verweisung des als [X.] Beschwerde bei ihm anhängigen Nachprüfungsverfahrens
an das örtlich und sachlich zuständige erstinstanzliche Gericht eines anderen Rechtswegs steht in Einklang mit der Rechtsordnung.
Mit der Novellierung der §§
17 und
17a [X.] durch Art.
2 des Gesetzes zur Neuregelung des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens vom 17.
Dezember 1990 ([X.]
I, S.
2809) sollte vermieden werden, dass das Beschreiten eines unzulässigen Rechtswegs wie bis dahin mit einem

unter Umständen erst im Instanzenzug ergehenden

klageabweisenden Prozessurteil sanktioniert wird. Stattdessen sollte die Grundlage dafür geschaffen werden, dass die Sache im Verfahren nach §
17a Abs.
2 bis 4 [X.] so schnell wie möglich in den zulässi-gen Rechtsweg verwiesen werden kann. Mit diesem auf dem Gedanken der Verfahrensökonomie und des effektiven Rechtsschutzes beruhenden Prinzip wäre unvereinbar, dem [X.] die Möglichkeit einer entsprechenden Verweisung abzusprechen. Die Regelung in §
17a Abs.
5 [X.] steht nicht ent-gegen, weil sie ein Rechtsmittel gegen die Entscheidung eines Gerichts im Sin-ne von Art. 92 GG voraussetzt und auch nur dann
einschlägig ist, wenn das Erstgericht über die Zulässigkeit des Rechtswegs vorab durch Beschluss ent-schieden hat (vgl. [X.], Urteil vom 25.
Februar 1993
III
ZR
9/92, [X.]Z 121, 367).
IV.
Die Kostenentscheidung beruht, soweit es das Rechtsbeschwerdeverfah-ren betrifft, auf § 78 [X.].
Über die vor dem [X.] entstandenen Kosten ist nicht zu entscheiden, weil sie als Teil der Kosten behandelt werden, die bei dem Gericht 23
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erwachsen, an das der Rechtsstreit verwiesen wurde
(§ 17b Abs. 2 Satz 1 [X.]). Damit sind aber nicht die im Verfahren vor der Vergabekammer entstan-denen Kosten
einbezogen, weil diese nicht in einem gerichtlichen Verfahren entstanden
sind. Dem Antragsteller fallen diese Mehrkosten nach dem Gedan-ken in § 17b Abs. 2
Satz 2 [X.] zur Last, weshalb der [X.] den Beschluss der Vergabekammer abweichend vom [X.] nur im Hauptsachenaus-spruch aufgehoben hat.
Meier-Beck
[X.]
Bacher

Hoffmann
Schuster
Vorinstanz:
[X.], Entscheidung vom 30.06.2011 -
Verg 5/09 -